勞務(wù)派遣用工是典型的舶來品,最早始于上世紀(jì)八十年代外商代表處用工。隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的多元化發(fā)展和企業(yè)用工制度改革的深度推進(jìn),勞務(wù)派遣用工已成為企業(yè)用工制度不可或缺的一種重要用工形式。但伴隨勞務(wù)派遣用工規(guī)模的不斷擴(kuò)大,該種用工形式的弊端逐漸顯現(xiàn)。如何學(xué)習(xí)國外經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國國情規(guī)范勞務(wù)派遣用工已成為當(dāng)前亟待研究的問題。本文將對(duì)國外勞務(wù)派遣的概念、特點(diǎn)、法規(guī)及現(xiàn)狀進(jìn)行淺析,為我國勞務(wù)派遣制度規(guī)制提供參考。
一、國外勞務(wù)派遣用工的定義及內(nèi)涵
勞務(wù)派遣用工的叫法最早源于日本的勞動(dòng)者派遣。在許多國家,勞務(wù)派遣有著不同的叫法,比如歐盟稱為臨時(shí)機(jī)構(gòu)工作(temporary agency work,簡(jiǎn)稱TAW),意大利則稱為員工租賃(staff leasing),德國則稱為雇員轉(zhuǎn)讓,美國則稱為租賃工作(leasing work或TAW),西班牙則稱為企業(yè)臨時(shí)工作(Empresa de Trabajo Temporal簡(jiǎn)稱 ETT),還有一些國家甚至稱其為臨時(shí)性支援服務(wù)(temporary help service,簡(jiǎn)稱THS)??梢妱趧?wù)派遣作為一個(gè)靈活的用工形式,被大多數(shù)國家采用,以此豐富勞動(dòng)力市場(chǎng)和增加就業(yè)崗位。
1.國際勞工組織
1997年國際勞工組織的《私營職業(yè)介紹所公約》對(duì)私營職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)的職能描述為:“雇傭工人的服務(wù),目的是使這些工人可供第三方使用,第三方可能是自然人或者法人,他們給工人分配任務(wù)并監(jiān)督這些任務(wù)的執(zhí)行?!痹摴s首次在勞工組織層面對(duì)私營就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行擴(kuò)展,規(guī)定其可以作為服務(wù)的提供者,雇用工人供第三方使用,即勞務(wù)派遣。
2.歐盟
早在1991年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體就通過理事會(huì)指令的方式對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)范,該指令規(guī)定:“勞務(wù)派遣中的臨時(shí)就業(yè)關(guān)系是勞動(dòng)者和代理機(jī)構(gòu)雇主之間的關(guān)系。機(jī)構(gòu)雇主根據(jù)用人單位的要求,將勞動(dòng)者安排到用人單位提供相關(guān)服務(wù)?!痹撝噶钍菤W盟勞務(wù)派遣規(guī)范的雛形。
經(jīng)過十幾年的探索和修訂,2008年歐盟第104號(hào)理事會(huì)指令在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)、派遣工、用人單位、派遣期等五方面對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行了全方位的規(guī)范:
?。?)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是指在遵守本國法律的前提下,同勞動(dòng)者簽訂臨時(shí)勞動(dòng)就業(yè)協(xié)議或建立雇傭關(guān)系,以便將其派遣到用人單位并在用人單位的監(jiān)督和指導(dǎo)下臨時(shí)工作的任何自然人或法人;其中派遣機(jī)構(gòu)可以是公共的或者私營機(jī)構(gòu),甚至是從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的用人單位。派遣機(jī)構(gòu)得以贏利為目的經(jīng)營。
?。?)勞務(wù)派遣工是指與派遣機(jī)構(gòu)簽署聘用合同或建立雇傭關(guān)系,并被派遣到用人單位在其監(jiān)督和指導(dǎo)下進(jìn)行工作和提供服務(wù)的人。
?。?)用人單位是指派遣工人所在的臨時(shí)工作的任何自然人或者法人,用人單位的監(jiān)督和指導(dǎo)派遣工工作。
(4)派遣期是指工人被安排到用人單位并在其監(jiān)督和指導(dǎo)下臨時(shí)工作的期間。
?。?)勞務(wù)派遣工作和就業(yè)條件是指由現(xiàn)行法律、法規(guī)、集體協(xié)議及用人單位通用條例等對(duì)工時(shí)、加班、休假、報(bào)酬等所規(guī)定的勞動(dòng)條件。
3.美國
歐盟關(guān)于勞務(wù)派遣的概念在美國也被廣泛采納。美國政府問責(zé)辦公室(GAO)認(rèn)為勞務(wù)派遣工是指被臨時(shí)機(jī)構(gòu)雇傭并被機(jī)構(gòu)派往其他客戶公司工作的個(gè)人。被派往從事的工作是替代客戶公司因?yàn)槎燃倩蚱渌厥庠蚨荒芄ぷ鞯膯T工。此外,美國職工協(xié)會(huì)(ASA)規(guī)定“勞務(wù)派遣服務(wù)就是由派遣公司通過招聘、雇傭一定的職員,并將其派送到其他組織補(bǔ)充勞動(dòng)力,以彌補(bǔ)由于員工曠工、技術(shù)短缺或季節(jié)性勞動(dòng)力短缺的企業(yè)用工需求;或者將勞動(dòng)者派遣到客戶公司完成特殊項(xiàng)目工作。但派遣工完成派遣任務(wù)后,派遣公司再根據(jù)需求將其重新派送到其他客戶公司的服務(wù)?!盇SA的定義已被美國大部分州采用,只是在勞務(wù)派遣工的范圍上各州的法律有所區(qū)別。在美國,勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)是為了給客戶公司提供符合要求的勞動(dòng)力,通過招聘、測(cè)試、篩選和雇傭勞務(wù)派遣工。因此派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)了支付報(bào)酬、替派遣工扣繳各種稅款、失業(yè)保障和處理工人賠償要求的義務(wù)。
4.法國
法國《勞動(dòng)法》規(guī)定:勞務(wù)派遣是由用工單位、勞務(wù)派遣公司和勞動(dòng)者三方組成的用工方式,是一種非典型就業(yè)或者不標(biāo)準(zhǔn)形式的就業(yè)。法國勞動(dòng)法從派遣公司、工作性質(zhì)、勞務(wù)派遣合同形式、派遣工人合法權(quán)利等方面對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行全面闡述。
?。?)明文規(guī)定勞務(wù)派遣公司必須向勞動(dòng)者支付報(bào)酬,并滿足一系列的法律規(guī)定才能從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),比如派遣公司經(jīng)營范圍只能是勞務(wù)派遣一項(xiàng)業(yè)務(wù),又如派遣公司要有一定的經(jīng)濟(jì)擔(dān)保。這樣規(guī)定的目的是為了保證公司的勞務(wù)派遣行為更可靠,勞動(dòng)者權(quán)益更有保障。
?。?)對(duì)派遣工作嚴(yán)格限制其臨時(shí)性。法國勞動(dòng)法規(guī)定使用臨時(shí)工必須在偶然的情況下,必須是工作目標(biāo)和用工需求都具有臨時(shí)性,臨時(shí)就業(yè)合同不能完全替代長期或正規(guī)工作。
(3)合同形式。勞務(wù)派遣一共有兩份合同,一份是用人單位和派遣公司簽訂的勞務(wù)合同,一份是勞動(dòng)雇用合同。
?。?)派遣工人合法權(quán)利。包括勞動(dòng)者在用人單位和派遣公司兩個(gè)企業(yè)里的權(quán)利,比如集體談判的權(quán)利等等。
5.日本
日本是較早對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)范的國家,1985年制訂的《勞動(dòng)者派遣法》規(guī)定:“所謂勞務(wù)派遣就是自己所雇用的勞動(dòng)者,在該雇用關(guān)系下,讓該勞動(dòng)者接受第三方的指揮命令,并讓其為第三方勞動(dòng),但是,這種勞動(dòng)并不包括約定讓第三方雇用該勞動(dòng)者從事勞動(dòng)。”日本是少數(shù)通過法律直接規(guī)范勞務(wù)派遣定義的國家,其《勞動(dòng)者派遣法》經(jīng)過多年的修改,日趨成熟。日本勞務(wù)派遣的總體趨勢(shì)是將勞務(wù)派遣放松管制,主要體現(xiàn)在兩方面:
(1)派遣期限的放松。日本法律從最初允許派遣期限1年到2007年后改為3年。最初的期限限制主要是為了防止勞務(wù)派遣沖擊正規(guī)就業(yè),將長期崗位臨時(shí)化,放松是為了緩解失業(yè),增強(qiáng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。
?。?)適用范圍的擴(kuò)大。最初日本僅允許16個(gè)行業(yè)可以進(jìn)行勞務(wù)派遣,后來擴(kuò)至26個(gè)行業(yè)。在1999年則將這種列舉許可行業(yè)制修改為列舉不許可行業(yè)制,大大擴(kuò)大適用范圍。
6.西班牙
西班牙對(duì)勞務(wù)派遣的規(guī)定可以追溯到1994年6月頒布的第14號(hào)法律,該法規(guī)定:“某個(gè)企業(yè)其主營業(yè)務(wù)是將雇員輸送到用人單位,雇員與該企業(yè)簽訂勞動(dòng)就業(yè)合同,這種用工關(guān)系為勞務(wù)派遣用工?!贝送膺€明確“從事勞務(wù)派遣中的雇用和派遣行為的機(jī)構(gòu)必須是滿足本法規(guī)定的要求,具有條件能完成勞務(wù)派遣行為,如具備特殊的行政許可,機(jī)構(gòu)必須滿足最低的支付工資和社會(huì)保障義務(wù)的條件?!蔽靼嘌绖趧?wù)派遣的特點(diǎn)有四:
?。?)臨時(shí)工作機(jī)構(gòu)和雇員的特殊雇傭關(guān)系,雇員隨后會(huì)被臨時(shí)性地輸送到用工企業(yè)工作并受其監(jiān)督。通過這種方式,用工企業(yè)通過臨時(shí)工作機(jī)構(gòu)解決其用工需求。
?。?)臨時(shí)工作機(jī)構(gòu)與雇員建立特殊勞動(dòng)關(guān)系,機(jī)構(gòu)要承擔(dān)所有該種勞動(dòng)關(guān)系帶來的對(duì)雇員的義務(wù)和責(zé)任。
?。?)臨時(shí)機(jī)構(gòu)與用工企業(yè)建立的是一種商業(yè)關(guān)系。
?。?)權(quán)利義務(wù)劃分。西班牙規(guī)定用人企業(yè)有義務(wù)保障派遣工的勞動(dòng)安全和衛(wèi)生,臨時(shí)工作機(jī)構(gòu)則負(fù)責(zé)派遣工的薪酬、培訓(xùn)、招聘。臨時(shí)工作機(jī)構(gòu)保障用工企業(yè)的用工及時(shí)、順暢。
西班牙一方面規(guī)定了勞務(wù)派遣主要適用的三種情況:一種是企業(yè)需要特殊的服務(wù)和工作,工作結(jié)束,勞務(wù)派遣也隨即結(jié)束;一種是間接的市場(chǎng)需求或者企業(yè)為了應(yīng)對(duì)偶然多余的訂單或工作;還有一種是替代有權(quán)保留工作的員工,比如替代孕婦工作。另一方面又規(guī)定了不允許使用勞務(wù)派遣的情形:一是不得替代正在罷工的企業(yè)員工進(jìn)行勞務(wù)派遣用工;二是勞務(wù)派遣用工不能用于企業(yè)特別危險(xiǎn)的工種;三是不得把派遣工派遣到其他勞務(wù)派遣公司;四是企業(yè)不能因?yàn)閯趧?wù)派遣用工,而在一定情況下取消一些工種的正常招錄。
二、國外勞務(wù)派遣的特點(diǎn)
通過對(duì)國外勞務(wù)派遣定義和內(nèi)涵的研究,我們認(rèn)為國外勞務(wù)派遣用工的主要特點(diǎn)有如下四方面:
1.三角雇傭關(guān)系
三角雇傭關(guān)系是勞務(wù)派遣最基本的特性,所有國家的勞務(wù)派遣定義都規(guī)定了這一特性。這種“三方性”主要強(qiáng)調(diào)勞務(wù)派遣關(guān)系中三種身份并存,即派遣機(jī)構(gòu)、派遣工人和用人單位,缺一不可。三方均由一個(gè)勞動(dòng)合同和一個(gè)派遣合同將三者聯(lián)系在一起,派遣機(jī)構(gòu)的雇主身份和用人企業(yè)的工作監(jiān)管身份是三角雇傭關(guān)系的核心。至于三方之間具體權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)在各個(gè)國家之間規(guī)定有所不同。
2.特定勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)
幾乎所有國家和組織對(duì)勞務(wù)派遣用工都認(rèn)為應(yīng)該由一個(gè)特定的派遣機(jī)構(gòu)來完成。勞務(wù)派遣應(yīng)該是該機(jī)構(gòu)的主營業(yè)務(wù),不是任何企業(yè)都可以從事勞務(wù)派遣活動(dòng)。但在不同的國家,對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)資質(zhì)的要求略有不同,總體上都認(rèn)為必須具備一定的資質(zhì)。很多國家最初還要求行政許可對(duì)勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)進(jìn)行審批,如法國還要求派遣公司提供高額擔(dān)保金,保障派遣工權(quán)益。值得注意的是,派遣機(jī)構(gòu)是否是公共的,是否以盈利為目的,很少有國家做強(qiáng)行規(guī)定。
3.特殊勞務(wù)性
勞務(wù)派遣中的勞務(wù)實(shí)際上是用人單位付費(fèi)要求派遣工完成的工作。這類工作區(qū)別于用人單位的正規(guī)工作,存在三方面的特點(diǎn):
?。?)臨時(shí)性。一是用工期限短。許多國家在規(guī)范勞務(wù)派遣之初都明確規(guī)定了勞務(wù)派遣工的適用期限,如德國為3個(gè)月以內(nèi),日本是一年以內(nèi)等。而且德國還規(guī)定派遣工到期后,不能連續(xù)使用派遣工,必須經(jīng)過3個(gè)月的“期限清洗期”。二是工作滿足企業(yè)因技術(shù)人才短缺或季節(jié)性勞動(dòng)力短缺而產(chǎn)生的企業(yè)臨時(shí)用工需求,或者特定的工作項(xiàng)目,如美國。隨著勞務(wù)派遣的發(fā)展,在勞務(wù)派遣發(fā)展日趨成熟的國家中,對(duì)期限臨時(shí)性方面的限制越來越少。
?。?)替代性。替代性是臨時(shí)性的一種延伸,指派遣工在用工企業(yè)正規(guī)員工因?yàn)閼言小⑿菁?、生病、曠工等一系列意外原因而不能上班的前提下,頂替正?guī)員工完成工作。關(guān)于替代性,有的國家對(duì)其做了相關(guān)限制,以防派遣工被濫用,替代正規(guī)員工。比如,在西班牙明確規(guī)定在罷工期間,不能用派遣工替代停工員工進(jìn)行工作。此外,勞務(wù)派遣中勞務(wù)的替代性區(qū)別于企業(yè)員工的可替代性。在企業(yè)中由于從事較低技術(shù)含量的工種,工作門檻低,員工缺乏競(jìng)爭(zhēng)性,老員工容易被新員工代替,這種替代性與勞務(wù)派遣的勞務(wù)替代性有所區(qū)別。
?。?)履行勞務(wù)被指導(dǎo)和監(jiān)管。用人單位購買勞務(wù)的同時(shí),用人單位有權(quán)利對(duì)派遣工履行勞務(wù)工作進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo),使其按照用人單位的意愿完成。
4.三方權(quán)利義務(wù)的特殊劃分
由于勞務(wù)派遣用工不同于傳統(tǒng)的雙邊用工模式,用工的權(quán)利義務(wù)劃分比較特殊,不同國家在派遣機(jī)構(gòu)和用人單位的權(quán)利義務(wù)劃分原則上分歧較大。普遍的情況是派遣機(jī)構(gòu)作為勞動(dòng)關(guān)系的一方,承擔(dān)雇主的相關(guān)責(zé)任,用人單位僅承擔(dān)使用派遣工服務(wù)的費(fèi)用。當(dāng)然也有些國家,為了更好的保證派遣工人的權(quán)益,適用連帶責(zé)任制,讓派遣機(jī)構(gòu)作為責(zé)任第一方,用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任。還有些國家勞動(dòng)派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)因雇傭關(guān)系產(chǎn)生的所有義務(wù),包括支付薪酬、扣繳各種稅費(fèi)、承擔(dān)失業(yè)、工傷等一系列社會(huì)保障義務(wù),如法國,在這種對(duì)勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)有高要求的國家,其有嚴(yán)格的資質(zhì)審批程序。
三、國外勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀淺析
1.勞務(wù)派遣用工數(shù)量
近十年間,世界各國的勞務(wù)派遣用工數(shù)量持續(xù)增長,根據(jù)勞工組織對(duì)英、美、德、法、日、韓等27個(gè)國家的勞務(wù)派遣統(tǒng)計(jì),到2009年為止,27個(gè)主要國家共有將近821萬人的勞務(wù)派遣用工,比1998年增加了339萬人,提高了近79%。其中,增長最快的國家是愛爾蘭,2009年勞務(wù)派遣用工3.5萬人,是1998年的近4倍。勞務(wù)派遣總體用工數(shù)量最多的前五位國家分別是美國(201萬人)、日本(109.8萬人)、英國(106.8萬人)、南非(92.4萬人)、巴西(90.2萬人)。
從發(fā)展趨勢(shì)來看,在2002~2007年,大部分國家派遣人數(shù)有一個(gè)快速的發(fā)展,2007年27個(gè)國家總體用工量達(dá)958.8萬人,比2002年增長了將近74.7%;勞務(wù)派遣用工數(shù)量增長超過一倍的有意大利、日本、芬蘭、德國、愛爾蘭、瑞典、南非等國家。在一些最近幾年才被統(tǒng)計(jì)進(jìn)來的國家中,南非和巴西保持著很強(qiáng)的增長勢(shì)頭,而在一些派遣市場(chǎng)成熟的國家,如美國、英國和法國,保持著較低的增速。在2008年至2009年期間,一些派遣大國的派遣人員均有大幅的下滑,如美國、英國、法國、意大利、荷蘭等,反映其在受到經(jīng)濟(jì)危機(jī)的影響后的情況。有幾個(gè)國家在近十年有一些反常的快速增長,如日本、德國、意大利,分別于1999、2002和2003年在法律限制方面給與了放松,以至于產(chǎn)生了一段高速發(fā)展的時(shí)期。
2.勞務(wù)派遣用工比重
世界各國勞務(wù)派遣工占就業(yè)人數(shù)的比重各不相同,但近十年絕大部分國家的都有所增長。十年來,在一些勞務(wù)派遣市場(chǎng)相對(duì)成熟的國家,如英國、法國、荷蘭、美國、日本等國家的派遣比重一直保持在一個(gè)相對(duì)較高的水平,而在一些新興的市場(chǎng)國家中則保持在一個(gè)較低的水平。此外,歐洲2009年勞務(wù)派遣用工平均比重由2008年的1.7%下降到了1.5%,明顯是受到了金融危機(jī)的持續(xù)影響。這反映出勞務(wù)派遣用工就業(yè)穩(wěn)定性較低,一旦經(jīng)濟(jì)發(fā)展不景氣,首當(dāng)其沖的就是以勞務(wù)派遣方式就業(yè)的群體。
3.勞務(wù)派遣用工行業(yè)結(jié)構(gòu)
從國外大部分國家使用勞務(wù)派遣情況來看,不考慮各個(gè)國家自身產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不同,勞務(wù)派遣用工以制造業(yè)和服務(wù)業(yè)為主??傮w上,勞務(wù)派遣用工在制造業(yè)上的用工量在逐年下降,服務(wù)業(yè)成為勞務(wù)派遣使用的最大領(lǐng)域。歐洲勞務(wù)派遣用工在制造業(yè)方面逐步縮小的趨勢(shì)明顯。2009年歐洲勞務(wù)派遣在制造業(yè)方面的用工占總勞務(wù)派遣用工的比例下降到平均30%,在服務(wù)業(yè)上的用工上升到平均45%。在智利、巴西、日本,服務(wù)業(yè)所占的比重均超過50%。制造業(yè)作為傳統(tǒng)派遣行業(yè),在一些國家仍占很大的比重,如波蘭70%、匈牙利61%,德國46%,韓國42%。
4.勞務(wù)派遣用工時(shí)限比較
近幾年不少國家對(duì)于勞務(wù)派遣的用工時(shí)限實(shí)行從嚴(yán)到松的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。從最早在一些國家(如法國)勞務(wù)派遣規(guī)定只能使用幾天到一個(gè)星期到一個(gè)月、幾個(gè)月,現(xiàn)在大部分國家使用勞務(wù)派遣都在3個(gè)月以上。波蘭和意大利有超過60%的派遣時(shí)限少于一個(gè)月,而韓國甚至沒有少于一個(gè)月的派遣。
5.勞務(wù)派遣工人情況
(1)性別比例。由于各國使用勞務(wù)派遣的行業(yè)領(lǐng)域不盡相同,直接影響到派遣員工的性別比例。如在德國,勞務(wù)派遣更多的使用金屬加工業(yè)和制造業(yè)的藍(lán)領(lǐng)工人,70%為男性,48%在制造業(yè)。奧地利的情況也和德國類似;而在瑞典,則是銀行和金融服務(wù)業(yè)占較大的比重,60%為女性,57%在服務(wù)業(yè)。如圖所示,可以看出,男女比例的高低,各國區(qū)別較大。
?。?)年齡分布。大多數(shù)國家的勞務(wù)派遣用工主體年輕化,主要集中在30歲以下的人群中。究其原因:一是勞務(wù)派遣從事的是低端、簡(jiǎn)單勞動(dòng),不需要?jiǎng)趧?dòng)者掌握太多的知識(shí)技能,同時(shí)派遣工作可能需要較大的體能或在艱苦環(huán)境作業(yè)。這使得不少年輕、文化水平不高的、體力較好的勞動(dòng)者,尤其是男性,從事這方面的派遣工作。這種情況比較典型的是南非。南非79%的勞務(wù)派遣工年齡在21~30歲之間,因?yàn)槟戏怯?7%的勞務(wù)派遣工從事建筑行業(yè)的工作。二是在一些國家不少剛進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的年輕人,由于剛剛開始工作,缺乏相關(guān)的工作經(jīng)驗(yàn),不是很好找工作,他們可以通過派遣這種形式來進(jìn)行一個(gè)經(jīng)驗(yàn)的積累和就業(yè)的再培訓(xùn),比較典型的是荷蘭,47%的勞務(wù)派遣工在21~30歲之間。
?。?)受教育水平。在多數(shù)國家中,派遣用工的教育水平偏低,平均僅51%的派遣工完成了中等教育,23%的未完成中等教育。其中西班牙和捷克共和國均有一半以上的派遣工未完成中等教育。排除各國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平不一的因素,由于過早的就業(yè)或者勞動(dòng)者自身問題,低文化水平是各國勞務(wù)派遣工的共同特點(diǎn),同時(shí)反映出勞務(wù)派遣企業(yè)對(duì)于提高派遣工技能和積累工作經(jīng)驗(yàn)負(fù)有一定的企業(yè)社會(huì)責(zé)任。
?。ㄗ髡邌挝唬褐袊鴦趧?dòng)保障科學(xué)研究