論我國親屬容隱制度的重構

［摘要］親屬容隱制度是我國傳統(tǒng)法律文化中的一項代表性制度，也是中華法系倫理化的一個重要表現(xiàn)，它曾伴隨中國傳統(tǒng)法律發(fā)展的全過程。雖被新中國法律所摒棄，但其對人性倫理關懷的價值追求并不必然與現(xiàn)代刑律精神相違背。今天需要我們對這一制度重新認識，在歷史考察的基礎上，探求分析其重構的法理依據(jù)并予以合理構建。

［關鍵詞］親屬容隱制度；人性；權利；重構

［中圖分類號］D920．0［文獻標識碼］A［文章編號］1671-8372（2012）01-0084-05

親屬容隱制度又稱親親相隱制度，在古代刑律中是指一定范圍內(nèi)的親屬之間履行互相隱瞞罪行的義務而不受法律制裁的制度。它作為一種文化現(xiàn)象，是中外法律的共同傳統(tǒng)，也是國際上普遍適用的司法原則，更是我國傳統(tǒng)法律文化中的一項具有代表性的制度，反映出中國倫理法系的精神，有其符合人性、人道的一面，而并非純粹的封建主義垃圾和民主法制的障礙。因此，我們需要對這一制度重新認識，在歷史考察的基礎上，探求分析其重構的法理依據(jù)并予以合理構建，以促使現(xiàn)代法治社會更加健康和諧。

一、親屬容隱制度在我國的歷史軌跡

（一）我國古代親屬容隱制度的思想基礎

19世紀德國歷史法學家薩維尼曾指出，一個民族的法律制度，都是該民族文化、意識的自然體現(xiàn)，不能從外部進行強加，在任何地方法律都是內(nèi)部力量推動的，而不是立法者的專斷意志推動的［1］。我國古代親屬容隱制度的產(chǎn)生有其深厚而復雜的根基，是在我國堅實的思想文化基礎上生成的。從某種意義上說，親屬容隱制度是我國早期倫理思想的必然產(chǎn)物。早在周朝時，統(tǒng)治者就認為，家庭是社會的基本組成單位，國家要建立秩序，必須要依靠以血緣為聯(lián)結的倫理關系，而且首先必須從“家”這個最基本的單位開始。只有以血緣關系為基礎建立起社會秩序，整個社會才會真正達到安定有序的狀態(tài)。為此，周朝極力推崇“親親”、“尊尊”，即親其親者，尊其尊者的原則?！坝H親”指維護家族內(nèi)部秩序，“尊尊”指維護社會及家族內(nèi)部的尊卑關系。作為周禮的維護者，先秦儒家為親屬容隱思想做了最初的闡釋?！墩撜Z·子路》記載著孔子對親屬容隱制度的態(tài)度：當葉公對親屬間相互揭發(fā)表示贊賞的時候，孔子發(fā)表了完全不同的見解，他感嘆道：“吾黨之直者異于是，父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”《孟子·盡心上》中有這樣一個故事：桃應問孟子，假如舜的父親瞽瞍殺了人，舜該怎么辦？孟子主張舜應當“竊負而逃，遵海濱而處，終身欣然，樂而忘天下?！憋@然，孟子充分肯定了舜幫助父親規(guī)避法律懲罰的行為，認為為了全父子之情甚至可以放棄整個天下。孟子的這段論述充分體現(xiàn)了儒家文化重人倫、重親情的觀念，可以看做是親親得相容隱思想的又一重要思想基礎。孔子和孟子的經(jīng)典論述成為后世親屬容隱制度確立的思想淵源。這種重視血緣關系的思想文化背景為我國古代親親相隱制度的產(chǎn)生提供了最好的溫床。

（二）我國古代親屬容隱制度的立法沿革

自漢武帝采納董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術”的建議后，儒家思想開始成為中國封建社會的正統(tǒng)思想。董仲舒收集整理的案例集《春秋決事比》貫徹了孔子關于父子相隱的態(tài)度，使得親屬容隱制度從思想真正開始走向司法，并開始通過司法判例評價指引著人們的行為選擇。公元前66年，漢宣帝頒布了一條詔令，這條詔令是我國古代親屬容隱制度發(fā)展史上的里程碑，被認為是容隱制度正式確立的標志。該詔令規(guī)定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！保ā稘h書·宣帝紀》）這條詔令首次充分肯定了子、妻、孫為父母、夫、祖父母隱匿罪行在法律上的正當性，而且還在一定程度上賦予尊親屬為卑親屬隱的權利。漢宣帝頒布的這條詔令奠定了我國古代親屬容隱制度的立法基礎，并為整個封建社會的親屬容隱制度定下了立法基調(diào)。此后，親屬容隱制度不斷得到發(fā)展，并逐步趨于完備。首先，容隱的主體范圍不斷擴大，東漢章帝時，把相隱范圍擴大到兄弟和朋友。北朝時已經(jīng)有“期親相隱”的法令。唐朝時，親親相隱發(fā)展為同居相隱。明清時期容隱親屬的范圍進一步擴展到妻親，即岳父母和女婿等都列入了得容隱的范圍之內(nèi)?！洞笄迓衫分腥蓦[不僅適用于親屬，甚至可以適用于雇主與雇工之間，雇工對雇主所犯一般罪行，必須隱匿，不許告訐，否則治罪［2］ 。其次，關于容隱制度法律規(guī)定更為全面，并最終形成了一個比較完備的規(guī)范體系。唐朝立法不僅規(guī)定了容隱制度的總原則，而且在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏議》中作出了許多分則性的具體規(guī)定，使得司法機關在辦案過程中有了比較明確的操作標準。唐以后歷代基本上沿襲了唐朝的立法制度。

（三）我國古代親屬容隱制度的特點

首先，我國古代親屬容隱制度的立法初衷在于“推親親以顯尊尊”。我國古代親屬容隱制度是家族本位的產(chǎn)物。當儒法合流后，中華法系以儒家思想為靈魂，奉行“家齊而后國治，國治而后天下平”的治國方略，法律以家族為本位。在古代法中，“親屬相隱”作為維系綱常倫理的原則寫入律法，古代法是一種恪守“孝”、“悌”義務的親情倫理立法。君王為了鞏固自己的最高統(tǒng)治地位，必然要強調(diào)“以孝治天下”，并以規(guī)范而又嚴厲的法律制度來表達他們對孝道的推崇，親屬容隱制度是服務于維護封建統(tǒng)治目的的。其次，我國古代容隱制度是義務本位的。漢代以后，立法中逐步開始出現(xiàn)親屬間不得相互告發(fā)的規(guī)定，如東晉元帝就曾下令親屬間不得相互證罪。至唐宋時期，統(tǒng)治者一方面通過立法規(guī)定禁止親屬間相互揭發(fā)，另一方面也在司法實踐中切實貫徹。最典型的代表就是，宋代著名女詞人李清照因為狀告其夫張汝州騙取功名而被判入獄。到了元代，古代親屬容隱制度的義務性達到無以復加的地步，以至于立法中出現(xiàn)了“干名犯義”的罪名。再次，古代容隱權具有不平等性。我國古代容隱制度從正式確立之日起，就具有不平等性，而且這種不平等性一直延續(xù)到它的消亡。漢宣帝在詔令中用容許隱匿的形式正面肯定了子、妻、孫為父、夫、祖隱匿犯罪行為的合法性；但同時又規(guī)定父、夫、祖隱子、妻、孫不是“皆勿坐”，而只是涉及死罪時可以由廷尉報皇帝“圣裁”，僅僅有減免刑罰的可能性而已。也就是說，卑隱尊是完全合法的，但是尊隱卑則并不亦然。即使是作為封建社會完備法律代表的《唐律》也有這樣不平等的規(guī)定，告祖父母、父母為不孝，處絞，但父、祖告子孫即使誣告亦不坐。類似的制度一直延續(xù)到清末。

二、我國親屬容隱制度重構的法理依據(jù)

（一）親親相隱制度符合人性倫理

盡管我國古代親屬容隱制度帶有明顯的封建性，但是作為一項古老的制度，它的長期存在必然有合理性。家庭是整個社會的基本組成單位，親情是任何人都無法視而不見的，任何人的內(nèi)心深處都會或多或少地具有捍衛(wèi)家庭的人性本能。尤其是對于深受宗族觀念和儒家文化影響的人們來說，血緣關系是整個社會相互聯(lián)結的根源。家庭成員之間的和睦親厚是整個社會的追求。作為家庭中的任何一員，終究難以面對身邊的親人鋃鐺入獄。公元前66年，漢宣帝正式頒布“親親相隱”詔令時，對立法理由也一并做了解釋，詔令中說：“父子之親、夫婦之道、天性也。雖有禍患，猶蒙死而存亡。誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？”（《漢書·宣帝紀》）古羅馬在廢止迫令父親向受害人交出犯罪子女之規(guī)則時， 查士丁尼大帝也表達了相同的理由：“古人甚至將上述規(guī)則同樣地適用于處在父親權力下的子女，但是后人正確地認為這種辦法過于嚴峻。因此，（我決定）全部予以廢止。因為誰能忍心把自己的子女尤其是女兒作為加害人而向他人交出呢? 因為父親由于兒子的遭遇比兒子本人更加感覺痛苦， 至于廉恥觀念更不容許以這種辦法對待女兒?！保?］223可見，中西方在親親相隱的認識上并沒有太多的地域和文化差別，親屬容隱制度在中西方兩種文明中都長期存在絕非偶然。

羅爾斯在《正義論》中說：“法治所要求和禁止的行為應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行為……它不能提出一種不可能做到的義務。法制應該承認不可能執(zhí)行也是一種辯護理由，至少是一種可以減輕處罰的情節(jié)。法制在實施規(guī)章時，絕不能認為無執(zhí)行能力是與問題無關的。如果不是嚴格地按照有無能力采取行動這個標準而動輒進行處罰，那就會使自由權不堪負擔。”［4］這段論述被后人概況為“法律不強人所難”。古羅馬法諺曰：“法律是善良與公正的藝術”。理性的立法應該建立在符合人性的基礎上。法律并不是道德，它只對人都能夠做到的事情予以約束。理性的法律只應當為那種高尚道德留有充分的余地，只是不在法律上做硬性要求而已。我們不可能期待每個公民如春秋時代的石蠟一樣去大義滅親。石蠟大義滅親的故事之所以被傳頌至今，也許正表明了對于社會中的大多數(shù)人來說，大義滅親是難以作出的痛苦抉擇。而“親親相隱”卻體現(xiàn)了人的本能，同時也彰顯了法律的文明和對人性的關懷。

（二）親屬容隱制度符合效益原則

按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，任何人都有作證的義務，親屬觸犯了刑律，而自己如果恰恰是目擊證人，則很可能在大義滅親和隱匿親屬之間做艱難抉擇。成都有名馮姓男士，舉報弟弟殺人，后來難以承受情與法的雙重壓力，在分別給父母、子女、親朋和警方留下四封遺書后上吊自殺。另一案例是一位母親，因藏匿自己犯罪的兒子被捕入獄，當記者在獄中采訪她時，她這樣說：“我能藏一天算一天，盡一盡做母親的心” ［5］。這兩則案例顯示，如果法律中沒有親屬容隱制度明確規(guī)定的話，在親情和法律面前，無論做出何種選擇，結局都可能是令人難以接受的。反之，馮姓男子不必承受情與法的雙重壓力，而那位母親也不必因為發(fā)自母愛本能的隱匿行為而入獄?！坝H親相隱”制度的意義就在于極其重視人之本身以及人賴以生存的家庭，寧愿在懲處犯罪上作出一定的犧牲和讓步，以減少作為社會細胞的家庭的分裂，清除可能由此而導致的人性的異化，讓夫妻反目、父子互質(zhì)、兄弟相殘等風氣敗壞、道德淪喪現(xiàn)象不致發(fā)生，即以相對小一些的法律代價爭取更大的社會效益。

可見，盡管親屬容隱制度可能在一定程度上縱容了犯罪分子的罪行，但是我們更應該看到，該制度對于維護整個社會基本組成單位相和諧的重大意義。如果連朝夕相處的骨肉至親都難以相信，那整個社會的損失恐怕就不僅是一個家庭，很可能造成整個社會的信任危機。從表面來看，親屬間相互揭發(fā)可能會節(jié)省司法成本，但是面對坐在被告席上的親人，面對可能并不贊同自己揭發(fā)行為的其他親屬，揭發(fā)者會不會翻供則很難預料。如果翻供，司法成本勢必增大。這樣所付出的將是司法和社會的雙重代價。從人類社會發(fā)展看，維系社會共同體的社會制度結構是多元的， 一般情況下， 某一領域具體社會制度的實施不應以對其他領域社會關系的破壞為代價，當不同制度所維系的社會關系產(chǎn)生沖突時， 制度設計的價值取向應當追求“兩害相權取其輕”。正如美國學者華爾茲所言：“社會期望通過保守秘密來促進某種關系， 社會極度重視某些關系， 寧愿為捍衛(wèi)保守秘密的性質(zhì)， 甚至不惜失去與案件結局關系重大的情報?！保?］

（三）親屬容隱制度符合現(xiàn)代法律制度發(fā)展趨勢

人類符合人性的制度都是共通的。親屬容隱制度并非是中華民族特有的法律制度。早在古希臘時期，西方就有關于親親相隱的觀點，亞里士多德就認為，親屬之間理應有更深切的愛，任一惡行發(fā)生在非親屬之間，人們會看得很輕，但“如果加到父母和近親身上，就成為傷天害理的罪惡?！保?］古羅馬時代，容隱制度正式出現(xiàn)在立法中。一是家屬不得告發(fā)家長對己私犯；同一家長權之下親屬相盜不發(fā)生訴權；未經(jīng)許可而告家父者，任何人可對其提起“刑事訴訟” ［3］193-209。此后，深受羅馬法影響的大陸法系國家繼承了羅馬法中親親相隱的精神。18世紀意大利法學家、刑法學之父貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》一書中曾經(jīng)激烈地說，出賣、背叛是連犯罪者都厭惡的品質(zhì)，不能以罪犯都鄙夷的行為來對付犯罪，從而明確反對基于出賣、背叛的證詞［8］。孟德斯鳩也曾經(jīng)在評論要求親屬間相互揭發(fā)的法律時，痛斥這項法律違反人性，妻子怎么能告發(fā)自己的丈夫呢?兒子怎么能告發(fā)自己的父親呢? 為了對盜竊這一罪惡的行為進行報復， 法律竟規(guī)定了另一更加罪惡的行為。孟德斯鳩進而批評道，為了保存風紀而破壞了人性， 而人性卻是風紀的源泉［9］。

現(xiàn)代大陸法系國家的刑法和刑事訴訟法深受親屬容隱精神的影響。1994年法國《刑事訴訟法》明確規(guī)定親屬有權拒絕作證。1988年意大利《刑事訴訟法典》也規(guī)定，被告人的近親屬，有收養(yǎng)關系、同居者、已分居的配偶沒有義務作證。日本、韓國等國家都在刑法中明確規(guī)定婚姻關系的配偶、直系親屬之間有權拒絕作證。英美法系國家雖然受羅馬法影響甚微，但也無一例外存在著類似親屬容隱的規(guī)定。如美國的《1999年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第五條特免權就規(guī)定，配偶之間的秘密交談和婚內(nèi)交談可以不披露，有拒絕作證并阻止配偶作證的特免權。我國港澳臺地區(qū)也有親屬容隱的立法。香港《訴訟證據(jù)條例》第6條規(guī)定：“本條例的規(guī)定，并不使丈夫有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為妻子提供證據(jù)或提供證據(jù)指證妻子，亦不使妻子有資格或可予強迫在任何刑事法律程序中為丈夫提供證據(jù)指證丈夫。澳門和臺灣地區(qū)也在刑事訴訟法中對親屬的拒絕作證權做了類似的規(guī)定。可見，親屬容隱制度在中西方具有共性，無論是大陸法系國家和地區(qū)，還是英美法系國家和地區(qū)都在立法中貫徹了親屬容隱的理念，這一點值得我們思考或借鑒。

三、我國親屬容隱制度重構的設想

（一）對刑訴法修正案草案的思考

2011年8月30日，中國人大網(wǎng)全文公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》，向全社會公開征集意見。根據(jù)草案新增規(guī)定，被告人的配偶、父母和子女在法院審判階段可以不被強制出庭作證。相對于現(xiàn)行法，確實有了明顯的進步意義。草案畢竟考慮到了強制配偶、父母、子女在法庭上指正被告人對家庭關系維系帶來的消極影響。很多人因此認為這意味著我國親屬容隱制度的正式重構。然而，筆者認為，刑訴法修正案草案至少存在兩個明顯的缺憾：第一，草案僅僅規(guī)定了在審判階段被告人的配偶、父母和子女可以不出庭作證，卻并未涉及到偵查和審查起訴階段。這意味著，偵查機關和檢察機關仍然有權要求他們提供證人證言，因此并不能被視為立法將賦予他們真正的拒絕作證權；第二，草案規(guī)定只有被告人的配偶、父母和子女才可以不被強制出庭作證，范圍并不包括同胞兄弟姐妹。親屬容隱是一整套法律制度，和其他法律制度一樣，需要立法在主體、內(nèi)容和客體等方面有全面而具體的規(guī)定。

（二）我國親屬容隱制度的模式選擇

目前世界各國和地區(qū)親屬容隱制度的立法例，主要有兩種：一種是在刑事訴訟法中規(guī)定特殊主體的拒絕作證權，另外一種是體現(xiàn)在刑法上，即藏匿犯人、毀滅證據(jù)等積極庇親行為，也予以適當減免罪責。對于這兩種方式，并不是只能選擇一種，也有一些國家和地區(qū)的立法中同時采用兩種方式。在現(xiàn)階段比較適合的做法是先將明顯與親屬容隱精神相背離的法律適當修改。我國《刑事訴訟法》 第48條明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！边@就是說，按照我國現(xiàn)行的法律， 知情者不分親疏， 一律必須作證。而刑訴法修正案草案對該條并未修改，只是在修正案草案排序中將它調(diào)整為第59條，全文內(nèi)容沒有絲毫變動。也就是說，修正案草案仍然認為配偶、父母、子女是有作證義務的人，只是在審判階段享有不被強制出庭的權利而已。筆者認為，對于這一條應該附加但書部分，即法律規(guī)定的近親屬除外。

（三）合理劃定享有容隱權的親屬范圍

親屬范圍的準確定義既能防止容隱權的濫用，也能真正實現(xiàn)保護血緣親情的目的。目前國際上英美法系的容隱權主體范圍相對較小。在美國和香港地區(qū)，只有夫妻之間才有拒絕作證權。而在大陸法系立法中享有容隱權的主體范圍較廣，尤其是受儒家文化影響較深的國家和地區(qū)。例如我國臺灣地區(qū)的“刑法”規(guī)定享有容隱權的包括配偶、五親等內(nèi)之血親和三等內(nèi)之姻親。考慮到我國大陸地區(qū)現(xiàn)有的立法現(xiàn)狀和深厚的儒家文化傳統(tǒng)，將享有容隱權的主體限定為近親屬較為合理。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，刑事訴訟中的近親屬包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。但筆者認為，這一范圍較小，并不能完全涵蓋血緣關系較近的祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。在此，可以適用我國民事訴訟法中關于近親屬的界定。民事訴訟法中的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。

（四）合理設置容隱制度的例外情況

與很多權利一樣，容隱權也不能是完全絕對的，立法應該考慮設定容隱制度的例外，正如要設定公民作證制度的例外一樣。首先，應該設定國家安全的例外。在現(xiàn)實生活中一味地尊重和保障個人選擇權的自由，當親屬的犯罪行為已經(jīng)危及國家安全時，個人選擇血緣親情而放棄國家利益的現(xiàn)象則很難避免。如果放任這樣的行為發(fā)生，也就等同于保護了一個人的權利而傷害到這個國家公民的整體利益。回顧我國古代親屬容隱制度的規(guī)定，大多數(shù)時候容隱制度也都規(guī)定了例外。當前，我國立法可以考慮將危害國家安全罪這一動搖統(tǒng)治基石的犯罪排除“相隱”之外，規(guī)定危害國家安全犯罪，近親屬不得拒絕作證。其次，親屬容隱制度應該設立職權犯罪的例外。即國家機關工作人員利用職權實施的犯罪，其近親屬不得行使容隱權。主要是因為在司法實踐中，職權犯罪多具有隱秘性，偵查難度較大，家庭成員往往是惟一的知情者，甚至有可能還是共犯。如果這種情況下家庭成員依然要行使容隱權拒絕作證甚至窩藏包庇的話，勢必會削弱對職務犯罪的打擊力度，不利于反腐敗斗爭的積極開展。

四、結語

孔子是世界范圍內(nèi)最早明確提出親親相隱思想的人，比《游敘弗倫》中蘇格拉底隱晦而又富有爭議的論述還要早上幾十年。子貢曾經(jīng)這樣評價他的老師：“夫子之文章， 可得而聞也；夫子之言性與天道， 不可得而聞也?！保ā墩撜Z·公冶長》）而親親相隱，恰恰就是人性和天道的衍生品，也正是“不可得而聞也”的至理名言。在我國確立近兩千年的親屬容隱制度雖然無可避免地退出了歷史舞臺，但閃爍著人性光環(huán)并充滿自由和民主氣息的親屬容隱制度以嶄新風貌和現(xiàn)代姿態(tài)重新步入我國法律殿堂，對于我國法治文明程度的提高未嘗不是一件好事。