從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”

　　摘 要：“鑒定結(jié)論”的稱謂折射出這一證據(jù)形式的“權(quán)威性”，因而容易導(dǎo)致人們對鑒定結(jié)論的迷信與盲從，使得人們相信鑒定結(jié)論無需進(jìn)行訴訟雙方的對抗質(zhì)證。而“鑒定意見”的表述較為科學(xué)，符合客觀實(shí)際，有助于降低人們對鑒定證據(jù)的盲從?！拌b定意見”的確立為我國訴訟觀念與訴訟結(jié)構(gòu)的逐步轉(zhuǎn)變提供了契機(jī)，必將開啟我國鑒定制度的新發(fā)展。
　　關(guān)鍵詞：鑒定結(jié)論；鑒定意見；訴訟觀念；訴訟結(jié)構(gòu)；鑒定制度完善
　　作者簡介：仝其憲（1974- ），男，河南臺前人，法學(xué)碩士，忻州師范學(xué)院法律系講師，主要從事刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)與研究；馮毛毛（1980- ），女，山西五寨人，法學(xué)碩士，忻州師范學(xué)院法律系助教，主要從事刑事訴訟法學(xué)的教學(xué)與研究。
　　中圖分類號：D915.13 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2012）08/09-0134-04
　　2012年3月14日，全國人大通過了《刑事訴訟法修正案》，此次修正主要涉及了證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查程序、偵查監(jiān)督、審判程序、執(zhí)行程序和特別程序等七大方面的問題，一定程度上體現(xiàn)了刑事訴訟法從“權(quán)力法”向“權(quán)利法”轉(zhuǎn)變的歷史發(fā)展趨勢，不啻為我國立法上的重要里程碑。［1］不可否認(rèn)，《刑事訴訟法修正案》的亮點(diǎn)頗多，筆者特別關(guān)注證據(jù)制度中的一點(diǎn)變化，那就是證據(jù)的法定形式之一的“鑒定結(jié)論”，修正案中將其切換為“鑒定意見”。筆者認(rèn)為，從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”，不僅僅是術(shù)語稱謂的變化，而且是證據(jù)觀念、理念的轉(zhuǎn)變，它必將推動我國現(xiàn)行鑒定制度的完善和發(fā)展。
　　一、關(guān)于“鑒定結(jié)論”
　　首先，從詞匯意義的表述上來說，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂結(jié)論，就是指對人或事物所下的最后的論斷。這勢必會給人們這樣一種信息，通過鑒定所得的最后論斷肯定準(zhǔn)確無誤，值得信賴。這折射出這一證據(jù)形式的“權(quán)威性”。
　　其次，從鑒定結(jié)論的內(nèi)涵上說，刑事訴訟中的“鑒定結(jié)論”，是指公安司法機(jī)關(guān)為了解案件中某些專門性的問題，指派或聘請具有這方面專業(yè)知識和技能的人，進(jìn)行鑒定后所得出的書面結(jié)論。［2］作為一種獨(dú)立的刑事證據(jù)，其突出的特點(diǎn)為，這是鑒定人對刑事案件中的某些專門性事實(shí)問題進(jìn)行鑒定后所得出的書面結(jié)論；這是憑借一定的科學(xué)儀器和設(shè)備，就有關(guān)專門性問題進(jìn)行分析、研究后所得出的結(jié)果；受公安司法機(jī)關(guān)聘請或指派的鑒定人，往往具有專門知識和技能，是某個領(lǐng)域的專家。鑒定結(jié)論本身所具有的這些特點(diǎn)，折射出這一證據(jù)形式具有極強(qiáng)的“科學(xué)性”。
　　由于“鑒定結(jié)論”的這些特點(diǎn)，導(dǎo)致了一系列刑事訴訟程序上的問題。這些問題的出現(xiàn)，除了與我國的訴訟傳統(tǒng)、訴訟結(jié)構(gòu)與人們認(rèn)識理念等有關(guān)，還與長期以來人們對鑒定結(jié)論的盲從不無關(guān)系。在我國，鑒定人很少出席法庭，接受法庭質(zhì)證。由于鑒定結(jié)論所折射出的信息，它被認(rèn)為是“科學(xué)證據(jù)”，法官也堅信它是正確的。加之鑒定人的專家聲望，因而鑒定人似乎沒有必要浪費(fèi)時間出庭接受質(zhì)證。
　　然而，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證，可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論無法經(jīng)過有效審查，會使鑒定結(jié)論的可靠性與真實(shí)性大打折扣。依據(jù)這種不可靠、不確信的證據(jù)定案，勢必會增加冤假錯案發(fā)生的可能性，從而損害司法的公正與正義，這是一。其二，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證，這就等于剝奪了訴訟雙方當(dāng)事人詢問與反詢問的權(quán)利。國家憲法和法律賦予訴訟雙方當(dāng)事人的權(quán)利無法真正落到實(shí)處，損害了訴訟程序的正義性。其三，鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證有違直接言詞審理原則。直接言詞是大陸法系國家普遍承認(rèn)并遵循的、適用于審判階段的重要訴訟原則。這一原則要求在法庭審理時，作為控辯裁三方主體以及其他訴訟參與人都必須親自到庭，同時必須具有參與審判活動的實(shí)際能力，并且訴訟雙方當(dāng)事人和其他參與人應(yīng)當(dāng)以言詞陳述的方式進(jìn)行攻擊、防御等各種訴訟活動，各種證據(jù)都必須以言詞陳述的方式提交法庭，并接受質(zhì)證和認(rèn)證；要求從事法庭審判的法官必須親自參與法庭的證據(jù)調(diào)查活動，直接接觸和審查證據(jù)，證據(jù)只有經(jīng)過法官的親自調(diào)查，才能作為定案的根據(jù)。［3］英美法系國家雖然沒有這一原則，但其傳聞證據(jù)排除規(guī)則與大陸法系的直接言詞審理原則具有同工異曲之妙。鑒定人不出席法庭接受質(zhì)證與直接言詞原則相悖。
　　鑒于對鑒定結(jié)論的深刻認(rèn)識，早在幾年前就有不少學(xué)者著文立說，對我國現(xiàn)行的鑒定證據(jù)制度發(fā)起非難，提出了一些切實(shí)可行的完善建言。但是，對真理的認(rèn)識和接受總是需要一個較為漫長的過程，隨著我國法制建設(shè)的進(jìn)一步推進(jìn)，經(jīng)過十余年的分析研究和反復(fù)實(shí)踐，對我國鑒定證據(jù)制度的現(xiàn)狀與不足，人們才有了較為充分的認(rèn)識。
　　二、“鑒定意見”的確立
　　令人欣慰的是，2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》，將“鑒定結(jié)論”切換為“鑒定意見”。筆者認(rèn)為，這是對我國鑒定證據(jù)制度完善的一個新的起點(diǎn)，它將推進(jìn)我國鑒定證據(jù)制度的進(jìn)一步完善，也將使我國的刑事訴訟證據(jù)制度更加科學(xué)和公正。
　　從語義學(xué)上來說，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“意見”，是指對事情的一定的看法或想法。既然是“意見”，具有極強(qiáng)的主觀性，那就應(yīng)當(dāng)屬于一家之言，存在仁者見仁，智者見智，有妥當(dāng)與否，真?zhèn)沃?。“鑒定意見”的表述昭示著這種鑒定證據(jù)是鑒定人運(yùn)用自己的專門知識和技能對案件的某些專門性問題進(jìn)行鑒定所作出的“意見”，并非最后“結(jié)論”，僅僅是鑒定人的個人看法，是否科學(xué)，是否符合案件真實(shí)，均需要一一證明。由于受到諸多不確定因素和主客觀條件的影響，它也確實(shí)需要在法庭上接受質(zhì)證，經(jīng)過進(jìn)一步查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。
　　首先，從鑒定主體上來說，目前我國對鑒定機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的嚴(yán)格準(zhǔn)入資格要求仍然沒有相關(guān)法律規(guī)定，鑒定人員的經(jīng)驗(yàn)與能力參差不齊，運(yùn)用的科學(xué)儀器和設(shè)備精密程度不一，標(biāo)準(zhǔn)不等。加之沒有嚴(yán)密的操作規(guī)程和有效監(jiān)督，因此難以保證鑒定意見的真實(shí)與公正。當(dāng)前，鑒定領(lǐng)域的不正之風(fēng)呈愈演愈烈之勢，一些鑒定機(jī)構(gòu)和人員為了追求經(jīng)濟(jì)利益，曲意迎合辦案人員和某些當(dāng)事人的不正當(dāng)要求，扭曲了鑒定意見的本意［4］，致使“人情鑒定”、“關(guān)系鑒定”以及“權(quán)錢鑒定”等現(xiàn)象時常出現(xiàn)，多頭鑒定、重復(fù)鑒定以及虛假鑒定等問題難以解決。［5］因而，鑒定意見的科學(xué)性、客觀性與公正性大打折扣，鑒定意見的可信度與公信力大幅度降低。
　　其次，從鑒定的過程上來說，“鑒定意見”要受到鑒定檢材與鑒定方法等一系列因素的影響，這也使鑒定意見存在真實(shí)性問題。作為鑒定物質(zhì)基礎(chǔ)的鑒定檢材和鑒定資料來源于案件，由委托人或者相關(guān)利害關(guān)系人提供。一般來說，委托人向鑒定人提供了真實(shí)、完整、充分的鑒定材料，鑒定人運(yùn)用了恰當(dāng)?shù)蔫b定方法，那么所得出的鑒定意見可靠性和真實(shí)性較高，反之，則會使得鑒定意見出現(xiàn)瑕疵，其真實(shí)性和可靠性必然降低。
　　再次，《刑事訴訟法修正案》規(guī)定了刑事訴訟證據(jù)包括物證、書證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解、鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄與視聽資料、電子數(shù)據(jù)等八種證據(jù)，證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)?？梢婅b定意見并不享有特權(quán)，只是法定證據(jù)形式的一種，并非最終的結(jié)論。這種證據(jù)形式要作為定案的根據(jù)，和其他證據(jù)一樣，必須通過訴訟雙方的對抗質(zhì)證以及法官的審查判斷。
　　很多情況下，支撐鑒定結(jié)論證據(jù)效力的并不是其科學(xué)性，反而是與科學(xué)相差甚遠(yuǎn)的人們對鑒定結(jié)論的那種神秘感以及對科學(xué)工作的盲目信任。［6］由“鑒定結(jié)論”切換為“鑒定意見”，其稱謂較為科學(xué)，更符合客觀真實(shí)。一定程度上會破除人們對鑒定證據(jù)制度的尊崇與迷信，從而降低人們對鑒定制度的盲從性。
　　三、“鑒定意見”與訴訟觀念的轉(zhuǎn)變
　　在我國，長期的集權(quán)主義管理模式與嚴(yán)格的宗法家庭傳統(tǒng)，造成了極其強(qiáng)大的國家權(quán)力觀念和極其弱小的個人權(quán)利意識。［7］“重實(shí)體，輕程序”的法文化傳統(tǒng)長期占主導(dǎo)地位，為了追求行為目標(biāo)結(jié)果，只要最終有一個好的裁判結(jié)果，對體現(xiàn)行為動態(tài)過程的程序則不屑一顧。片面強(qiáng)調(diào)實(shí)體公正，勢必漠視程序公正，忽視訴訟雙方對抗質(zhì)證的權(quán)利，被奉為“科學(xué)證據(jù)”的鑒定證據(jù)形式，更是否定了法庭上訴訟雙方質(zhì)證的必要。
　　歷史的車輪馳入法治時代，建立中國現(xiàn)代刑事司法，就不得不面對這樣一個問題，究竟形式合理性優(yōu)先抑或?qū)嵸|(zhì)合理性優(yōu)先？對此德國著名社會學(xué)家馬克斯?韋伯有深刻的見解，他認(rèn)為，實(shí)質(zhì)合理性是主觀的，對實(shí)質(zhì)合理性的片面追求可能導(dǎo)致無序，合理會轉(zhuǎn)化為不合理，或者一般合理的實(shí)現(xiàn)可能會導(dǎo)致對一般合理的否定；而形式合理性是客觀的，盡管它可能會以犧牲個別合理為代價，但能夠建立起一種可以預(yù)測行為后果的社會秩序，因而是現(xiàn)代法律的基本特征。［8］在韋伯那里，形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是對立的，究竟怎樣看待兩者的關(guān)系呢？從西方國家法治運(yùn)行過程中，似乎可以找到答案：法律的形式合理性更優(yōu)越，更有利于保障人權(quán)，防止為了片面追求實(shí)質(zhì)合理性而對公民權(quán)利恣意踐踏。對于中國這樣一個偏重實(shí)質(zhì)合理性的國家來說，形式合理性優(yōu)先顯得尤為重要。這種“形式合理性”強(qiáng)調(diào)刑事司法程序，主張程序公正，反對罪刑擅斷。而且它是一種相對的合理性，可期待的合理性，在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實(shí)質(zhì)合理性，就意味著必須承受一定程序上的實(shí)質(zhì)合理性的喪失。［9］因此，在刑事訴訟過程中能夠堅守形式合理性優(yōu)先，強(qiáng)調(diào)程序公正，不合時宜的鑒定證據(jù)觀將會逐步得到改變。隨著我國刑事訴訟觀念的逐步轉(zhuǎn)變，在強(qiáng)調(diào)程序公正并兼顧實(shí)體公正的訴訟觀念下，鑒定證據(jù)形式必將逐步走向正常證據(jù)軌道。
　　四、“鑒定意見”與訴訟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型
　　在現(xiàn)代刑事訴訟中，大致存在職權(quán)主義和當(dāng)事人主義兩種基本訴訟結(jié)構(gòu)，二者存在較大的差別。所謂職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)，又稱為非對抗制模式，強(qiáng)調(diào)司法機(jī)關(guān)依職權(quán)主動查明案件的事實(shí)真相，要求法院最終對案件的事實(shí)負(fù)責(zé)。崇尚安全價值的大陸法系國家大多采用此訴訟結(jié)構(gòu)。職權(quán)主義結(jié)構(gòu)下的鑒定證據(jù)制度有自己獨(dú)有的特色：強(qiáng)調(diào)法官對鑒定啟動的控制權(quán)，肯定鑒定人所得出結(jié)論的權(quán)威性，并更多地追求實(shí)質(zhì)公正和效率。它的弊端自然也顯而易見：一是忽視訴訟雙方當(dāng)事人進(jìn)行自行鑒定舉證的權(quán)利，無疑缺乏形式的公正性；二是難以避免鑒定人由于過早或過多了解案件情況而作出預(yù)斷性結(jié)論和法官過分依賴鑒定結(jié)論的危險;三是導(dǎo)致鑒定人出庭接受質(zhì)證的幾率較少。
　　所謂當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，又稱對抗制模式，強(qiáng)調(diào)控、辯雙方當(dāng)事人在訴訟中的主體地位和積極作用，并以平等對抗的方式推進(jìn)訴訟進(jìn)程，由中立的法官居中裁判。自由價值至上的英美法系國家大多采用此訴訟模式。在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)下，證據(jù)制度中的證人有普通證人和專家證人之分，而鑒定人被賦予專家證人的訴訟地位，二者間帶有明顯的對抗性。他們認(rèn)為專家證人和普通證人沒有什么本質(zhì)上的區(qū)別，要說區(qū)別也僅僅在于他們的知識層次的不同。因此，鑒定人的訴訟地位與證人相同，一樣要宣誓或鄭重聲明，在法庭上接受質(zhì)證，同時接受詢問和反詢問，證人所適用的訴訟規(guī)則，同樣也適用于鑒定人。訴訟雙方當(dāng)事人均有權(quán)聘請專家，并強(qiáng)調(diào)專家證言也應(yīng)遵循直接言詞審理原則，即受聘于一方的專家證人應(yīng)出席法庭以言詞的方式發(fā)表自己的意見，并接受訴訟雙方的對抗性質(zhì)證。它的優(yōu)勢在于訴訟雙方當(dāng)事人聘請的專家證人擁有充分的參與權(quán)和平等對抗權(quán)，體現(xiàn)了形式正義的訴訟價值目標(biāo)。
　　由于受歷史傳統(tǒng)、法律結(jié)構(gòu)、思維方式和法官地位、作用等因素影響，我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)受大陸法系職權(quán)主義影響較深，屬于典型的職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)。有人認(rèn)為我國的刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于雙重結(jié)構(gòu)，一是三角結(jié)構(gòu)，即刑事訴訟以控訴、辯護(hù)和審判三方為基本構(gòu)成要素，并通過控審分離、控辯雙方平等對抗、司法至上等原則而形成三方組合關(guān)系；二是線性結(jié)構(gòu)，即刑事訴訟從立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的工序流轉(zhuǎn)以及公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力行使的相繼性而呈現(xiàn)出權(quán)力的互動關(guān)系。［12］前者體現(xiàn)程序公正的基本價值，為當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的主要表現(xiàn)形式；后者體現(xiàn)國家權(quán)力的推進(jìn)作用，在我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)中尤為明顯。我國片面強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪的刑事訴訟價值觀和“權(quán)力推進(jìn)流水作業(yè)式”的訴訟結(jié)構(gòu)，鑒定人往往就是公安司法機(jī)關(guān)的工作人員。他們身份的優(yōu)勢，又承擔(dān)著打擊犯罪的任務(wù)，加之人們對鑒定證據(jù)的過度迷信，因而鑒定人出庭接受質(zhì)證的幾率極小。
　　“鑒定意見”的確立，一定程度上會破除人們特別是公安司法人員對鑒定證據(jù)的盲從。隨著我國《刑事訴訟法修正案》的塵埃落定，當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的一些積極因素進(jìn)一步被吸收，訴訟雙方的主體地位和平等對抗進(jìn)一步被提升，這必然對傳統(tǒng)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生強(qiáng)大的沖擊，同時開啟“鑒定意見”這一證據(jù)形式前所未有的新局面，并充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
　　五、“鑒定意見”與鑒定制度的完善
　　從“鑒定結(jié)論”到“鑒定意見”的轉(zhuǎn)換，并不僅僅是表述上的更新，而是一個從理念到實(shí)踐的華麗轉(zhuǎn)身。在我國長期的司法實(shí)踐中，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭而不出庭的問題非常突出，直接影響到審判的公正性。為此，新的《刑事訴訟法修正案》從三個方面進(jìn)一步完善了鑒定人出庭制度：
　　一是明確了鑒定人出庭作證的范圍?！缎淌略V訟法修正案》第71條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人又必須出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”
　　二是申請出庭的制度?！缎淌略V訟法修正案》第72條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人、和辯護(hù)人訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！痹摽钜?guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。
　　三是規(guī)定了鑒定人作證的保護(hù)措施?！缎淌略V訟法修正案》第62條規(guī)定：對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中作證，本人或者近親屬有人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取一項或者多項保護(hù)措施。同時還規(guī)定了鑒定人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請求予以保護(hù)，而人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)配合。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了我國鑒定證據(jù)制度的進(jìn)步。
　　但是，新的《刑事訴訟法修正案》對我國鑒定制度的完善并不徹底。一方面，《刑事訴訟法修正案》仍然沒有賦予鑒定人與證人同樣的訴訟地位；另一方面，《刑事訴訟法修正案》對鑒定證據(jù)制度的改進(jìn)步伐并不大。近幾年來多數(shù)學(xué)者提出的一些完善我國鑒定制度的意見，如加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，建立鑒定人資格認(rèn)定制度，適當(dāng)賦予當(dāng)事人鑒定啟動權(quán)，建立鑒定證據(jù)的披露制度，建立專家輔助人制度以及設(shè)立鑒定人質(zhì)證和認(rèn)證程序制度等問題，均沒有涉及或者涉及極少。我國鑒定制度雖然與英美法系的鑒定制度有著不同的法律基礎(chǔ)和價值取向，但某些科學(xué)的證據(jù)規(guī)則并不是專為特定的社會制度量身定做的，英美法系國家一些有益的鑒定制度我們可以借鑒和學(xué)習(xí)。應(yīng)當(dāng)相信，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公民的權(quán)利意識和參與意識不斷提升，人權(quán)保障理念逐步嵌入人心，刑事訴訟觀念和刑事訴訟結(jié)構(gòu)逐步轉(zhuǎn)型，以“鑒定意見”這一證據(jù)形式的確立為起點(diǎn)，我國鑒定制度必將不斷完善和發(fā)展。
　　參考文獻(xiàn)：
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