“超生連坐”的立法自負(fù)

　　業(yè)主如果將房屋出租給轄區(qū)街道計(jì)生機(jī)構(gòu)認(rèn)定的超生人員，區(qū)計(jì)生部門可處2000元罰款?！渡钲谔貐^(qū)人口與計(jì)劃生育管理?xiàng)l例草案》（下稱計(jì)生草案）此款規(guī)定，有悖于基本法理和法治基本原則，今后如果正式出臺(tái)，必將對(duì)法案所關(guān)涉的公民權(quán)益造成重大損害。
　　 自上世紀(jì)80年代始，中國(guó)基于人口總量與資源供給、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展之間的緊張關(guān)系，開(kāi)始實(shí)施嚴(yán)厲的以降低人口生育率為目標(biāo)的計(jì)劃生育舉措。除了廣泛的社會(huì)動(dòng)員和行政管制之外，更史無(wú)前例地在《憲法》第49條第2款規(guī)定“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”。隨之，又是以大量的法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)將該項(xiàng)公民基本義務(wù)進(jìn)一步立法具體化。
　　 本來(lái)按照《憲法》的文意解釋，生育權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，它不僅僅表現(xiàn)為夫妻共有。現(xiàn)代科技發(fā)展，使得自然人其實(shí)不必借助婚姻框架即能實(shí)現(xiàn)生育理想，比如試管嬰兒、克隆技術(shù)等；如果對(duì)生育做廣義解釋，自然人甚至可借助法律擬制比如收養(yǎng)亦能實(shí)現(xiàn)生育訴求。上述條款所指向的義務(wù)主體，依循目的解釋、體系解釋的方法，指向每一個(gè)有生育能力的公民。否則，就會(huì)得出合法夫妻應(yīng)該履行計(jì)劃生育義務(wù)，而非夫妻身份的男女則能生育不受制約，隨心所欲地多生、濫生的荒謬結(jié)論。進(jìn)而言之，“計(jì)劃生育”涵括有計(jì)劃地提高或者減少人口出生率之雙重含義，非特指少生減生之意涵。如是可見(jiàn)，一項(xiàng)原則性、概括性憲法規(guī)定，其實(shí)必須借助憲法解釋才能固化其規(guī)范意涵。
　　 但由于中國(guó)憲法解釋機(jī)制的沉睡不醒，便只得通過(guò)立法具體化路徑，方使得立憲原意如仙女下凡，在人間展現(xiàn)其真實(shí)的美麗。立法具體化作為一項(xiàng)實(shí)施憲法的路徑，經(jīng)常令人憂懼的是它掏空甚至歪曲憲法精神，使憲法具有的人權(quán)保障面向蛻變?yōu)榫唧w法上的限制乃至剝奪人權(quán)。計(jì)劃生育國(guó)策條款，雖然凝聚了社會(huì)絕大多數(shù)人的共識(shí)，但其實(shí)施過(guò)程和實(shí)施結(jié)果，并非毫無(wú)爭(zhēng)議。嚴(yán)苛的實(shí)施過(guò)程中伴隨著對(duì)公民人權(quán)的侵犯，實(shí)施結(jié)果上的人口提前老齡化，幾代獨(dú)生子女造成的社會(huì)適應(yīng)性、合作性的缺失，城鄉(xiāng)不同生育比例所引致的人口總質(zhì)素的下沉等，使得社會(huì)要求重新審視計(jì)劃生育國(guó)策的呼聲日趨高漲。
　　 上述深圳草案有關(guān)“租戶超生、房東反坐”的規(guī)定，是行政主管部門在追求社會(huì)管理創(chuàng)新的名義下開(kāi)出的一劑錯(cuò)誤藥方。政府機(jī)構(gòu)的精簡(jiǎn)、管理人員規(guī)模的縮減、行政成本的降低、行政職能的優(yōu)化，無(wú)疑都是政府追求善治時(shí)應(yīng)該孜孜以求的目標(biāo)，與之相應(yīng)地發(fā)揮社會(huì)組織、公民個(gè)體的自律、自治功能，亦能改變一個(gè)全能式政府事事親歷親為的痼疾，并修正既往那種企圖將一切可能挑戰(zhàn)公共秩序的勢(shì)力均納入彀中的俗套。但政府職能的下潛與社會(huì)化，必須遵循政治文明的基本規(guī)律，且不能背離法治的一般準(zhǔn)則。
　　 政府職能的轉(zhuǎn)變，并不意味著讓公民承接本應(yīng)由政府履行的義務(wù)。具體到針對(duì)違法、犯罪行為，公民是否負(fù)有監(jiān)管義務(wù)，法律的通例僅僅是鼓勵(lì)公民見(jiàn)義勇為，并不得包庇、窩藏、縱容特定種類的犯罪，訴訟法也只要求知道案件事實(shí)的證人，不得捏造證據(jù)，制造偽證，一般不能強(qiáng)制證人作證。
　　在特定情況下，為了維護(hù)社會(huì)的倫理價(jià)值體系，營(yíng)造社會(huì)信任的基礎(chǔ)，大多數(shù)國(guó)家或地區(qū)法律，甚至專門建立了“親親相隱”的制度。對(duì)于他人的一般違法行為，除非行政機(jī)關(guān)提出特別要求，公民才負(fù)有協(xié)作義務(wù)，否則公民有容忍乃至漠視的權(quán)利。
　　這其中的原因在于：判斷他人是否違法，需要專門的法律知識(shí)，普通公民一般罕有如此認(rèn)知能力；基于怯弱或者自顧的心理，對(duì)他者違法行為保持漠視，是常人具有的通性，法律如果逾越此種通性要求過(guò)高，易使法律形同具文；法律強(qiáng)制公民監(jiān)管他人違法，不易敦化社會(huì)風(fēng)氣，反則可能滋長(zhǎng)人人猜疑、互相告密的不良之風(fēng)，導(dǎo)致欲播下龍種實(shí)則收獲跳蚤的荒誕結(jié)局。
　　 當(dāng)下社會(huì)是一個(gè)權(quán)利社會(huì)，權(quán)利意識(shí)的發(fā)達(dá)與社會(huì)發(fā)展的瓶頸二者之間構(gòu)成的緊張關(guān)系是現(xiàn)代政府面臨的最大治理難題。政治共同體之中的個(gè)人所享有的權(quán)利絕非單兵突進(jìn)式的權(quán)利線條，而是豐富多彩的權(quán)利集群。美國(guó)法學(xué)大儒羅納德·德沃金(Ronald Dworkin)所謂的“認(rèn)真對(duì)待權(quán)利”，既有對(duì)權(quán)利不斷獲取與享有的欣慰，更有對(duì)權(quán)利之花相互糾結(jié)形成的“亂花漸欲迷人眼”現(xiàn)象的深度憂慮。
　　 欲厘清權(quán)利的相互糾纏造成的權(quán)利保障缺失，借由經(jīng)驗(yàn)和理性達(dá)致的法治共識(shí)表現(xiàn)為諸多智慧性的制度安排。一是廓清權(quán)利的層級(jí)序列，以保證權(quán)利內(nèi)部形成邏輯井然的體系；二是規(guī)定基本權(quán)利為人人所享有，非經(jīng)正當(dāng)法律程序且在充分補(bǔ)償前提下，不為任何人所侵犯，對(duì)公民基本權(quán)利的限制屬于憲法保留和法律保留事項(xiàng)，除憲法、法律之外，其他任何效力層級(jí)的法律規(guī)范性文件不可設(shè)置對(duì)基本權(quán)利之限制；三是確認(rèn)每種權(quán)利的固有邊界，以防范權(quán)利的泛濫造成的社會(huì)失序。
　　 深圳計(jì)生草案的連坐規(guī)定，涉嫌違反《憲法》和《立法法》規(guī)定的法律保留原則，任意侵犯公民基本權(quán)利。有意見(jiàn)或認(rèn)為深圳特區(qū)立法有權(quán)變通法律之規(guī)定，但從特區(qū)立法變通權(quán)之授權(quán)原意來(lái)看，此種變通應(yīng)僅限于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理事務(wù)方面的變通，而不能推及公民基本權(quán)利之限制問(wèn)題。從實(shí)然層面進(jìn)一步剖析深圳計(jì)生草案條款，有關(guān)房東監(jiān)管責(zé)任的規(guī)定采行了義務(wù)性之立法例，這便意味著哪怕房東主觀不愿或客觀不能，只要有租戶超生事實(shí)被查證核實(shí)，房東就必須承擔(dān)行政法律責(zé)任亦即接受行政罰款之法律后果。
　　如斯規(guī)定，必然導(dǎo)致房東為規(guī)避法律責(zé)任，要么利用其民事上的強(qiáng)勢(shì)地位，用合同上不平等條款限制租戶的居住權(quán)等基本權(quán)利；要么為了改變信息不對(duì)稱地位，千方百計(jì)地窺探監(jiān)聽(tīng)租戶私人信息，從而侵犯租戶的隱私權(quán)、自由權(quán)和人格尊嚴(yán)。
　　 “織網(wǎng)式”治理是時(shí)下許多地方政府破解社會(huì)管理難題的浪漫主義憧憬，公民相互“連坐”是上述思維的最為典型表現(xiàn)形式。此種思維既源于管理者自身的理性自負(fù)，也源于管理者對(duì)技術(shù)文明的盲目崇拜，還源于對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)一體化動(dòng)員方式的路徑依賴。于是乎管理者欲以嚴(yán)密的制度設(shè)置織下天羅地網(wǎng)，但殊不知，法令滋彰，盜賊多有。一個(gè)管控過(guò)于嚴(yán)密的社會(huì)，其實(shí)是一個(gè)不自由且缺乏溫情的社會(huì)，也是法治公信力難以樹(shù)立的社會(huì)。
　　文武之道一張一弛，一個(gè)富于活力并且自由的社會(huì)，才是社會(huì)治理所追求的王道。深圳計(jì)生草案有關(guān)規(guī)定，也許是一種道德潔癖操控下的產(chǎn)物，其成敗得失，確乎值得拭目以待。
　　作者為武漢大學(xué)教授