最佳維權(quán)時(shí)機(jī)建設(shè)工程承包人如何選擇最佳維權(quán)時(shí)機(jī)

解疑律師：王登山 大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

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《建設(shè)工程施工合同》合同履行時(shí)間長(zhǎng)、履行環(huán)節(jié)多、合同標(biāo)的大，容易產(chǎn)生合同糾紛；在兩方合同主體之中，承包人對(duì)于發(fā)包人來說往往處于弱勢(shì)地位，需要依據(jù)法律和合同約定維護(hù)承包人的合同權(quán)利。在承包人的多項(xiàng)合同權(quán)利中，主張、索要工程價(jià)款是承包人的最重要的合同權(quán)利。承包人應(yīng)當(dāng)選擇什么時(shí)間節(jié)點(diǎn)，作為最佳時(shí)機(jī)，及時(shí)提起訴訟或仲裁，要求發(fā)包人支付工程價(jià)款？承包人如果起訴太早，不僅可能打不贏官司，而且可能失去本屬于自己的商業(yè)機(jī)會(huì)。但是，如果承包人起訴太遲，極可能讓承包人處于雖打贏官司、但無(wú)法執(zhí)行、工程款債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的窘境。因此，本文重點(diǎn)就承包人應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間及時(shí)向發(fā)包人主張工程價(jià)款，進(jìn)行分析論證。

案例

北京成壽寺房地產(chǎn)開發(fā)公司將其開發(fā)的座落于北京市區(qū)南三環(huán)的某商品房住宅樓一幢，發(fā)包給北京中新建設(shè)工程有限公司承包施工，雙方簽訂了書面的《建設(shè)工程施工合同》。在合同履行過程中，由于發(fā)包方資金緊缺，多次未能按時(shí)拔付工程月進(jìn)度款，雙方遂產(chǎn)生矛盾，承包人被迫中途停工。停工發(fā)生后，雙方派員進(jìn)行了磋商。發(fā)包人認(rèn)為：自己并不拖欠工程進(jìn)度款。理由是，施工方每月申報(bào)的已完工程量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了當(dāng)月實(shí)際完成的工作量，所以，發(fā)包方審核時(shí)予以了大幅度扣減，并已經(jīng)按照審核的量支付了所有的進(jìn)度款。承包人的理由是，按照承包人的每月施工進(jìn)度和月報(bào)量，發(fā)包人未按實(shí)際審核，未及時(shí)拔付進(jìn)度款。由于工程形像進(jìn)度是不斷發(fā)展變化的，所以雙方經(jīng)多次協(xié)商，均無(wú)其他證據(jù)說服對(duì)方。協(xié)商結(jié)果，發(fā)包人書面保證按月?lián)芨哆M(jìn)度款，承包人恢復(fù)施工。

在工程施工后期階段，開發(fā)商抓緊預(yù)售所有商品房，但承包人不知，也未更多關(guān)注。工程竣工驗(yàn)收合格后，雙方進(jìn)行了竣工結(jié)算。發(fā)包人要求承包人先交付工程，先到北京市城建檔案館協(xié)助辦理工程檔案的備案手續(xù)，發(fā)包人先支付300萬(wàn)工程款，余下的工程款900萬(wàn)元，簽訂一份還款協(xié)議，分再次付清，并在協(xié)議當(dāng)時(shí)開具兩張支票，3個(gè)月后的支票一張300萬(wàn)，6個(gè)月后的支票一張600萬(wàn)。承包人覺得此方案還可行，就同意了。承包人收到了工程款300萬(wàn)，就作出了一點(diǎn)讓步，先交付了工程、協(xié)助辦理了工程資料備案，并拿到了3個(gè)月、6個(gè)月到期的支票各1張。

時(shí)到工程交付三個(gè)月后，承包人把開發(fā)商簽發(fā)的轉(zhuǎn)帳支票入帳，才發(fā)現(xiàn)該支票系空頭支票。承包人遂派員找開發(fā)商追款，開發(fā)商不見面，偶爾能通上電話，也毫不掩飾地告訴承包人，沒錢。

承包人在多次追討無(wú)果的情況下，手中600萬(wàn)的第二張支票也到期了，是同樣的結(jié)果，空頭支票。于是，承包人不得不向北京市豐臺(tái)區(qū)法院提起訴訟，主張下欠的900萬(wàn)元工程款。

法院雖然不久作出了責(zé)令被告開發(fā)公司支付900萬(wàn)元工程款的公正判決，但是，至今該判決未能得到執(zhí)行，因?yàn)?，該開發(fā)公司開發(fā)的商品房在幾年前早已預(yù)售、銷售完畢。被告除了上述樓盤外，也沒有其他開發(fā)項(xiàng)目，因此，無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。

律師分析

1、承包人主張工程款最早時(shí)間：一般應(yīng)在該工程竣工驗(yàn)收合格之后。

在工程能按照施工合同、施工圖紙順利施工完畢之情形下，如果承包人與發(fā)包人存在工程款結(jié)算糾紛，建議承包人應(yīng)當(dāng)首先集中精力、抓緊時(shí)間、配合發(fā)包人完成工程竣工驗(yàn)收工作。

如果工程不能按照雙方簽訂的合同和施工圖紙施工完畢，中途就產(chǎn)生合同糾紛，此情形另當(dāng)別論，不受本條限制。

按圖紙施工完畢的工程，為什么承包人最早維權(quán)時(shí)間應(yīng)當(dāng)選擇在工程竣工驗(yàn)收合格之后呢？

承包人如作為原告，提起訴訟要求被告（發(fā)包人）支付下欠的工程款，那么原告（承包人）就有一項(xiàng)舉證義務(wù)，舉證證明該工程質(zhì)量驗(yàn)收合格。因?yàn)楣こ藤|(zhì)量合格是承包人主張工程款的前提條件。從舉證責(zé)任的分配上，承包人作為原告，負(fù)責(zé)承擔(dān)證明工程質(zhì)量合格的舉證責(zé)任。為了承包人能在訴訟中順利完成該舉證義務(wù)，所以承包人應(yīng)在該工程竣工驗(yàn)收工作進(jìn)行之后，再提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。

按照建設(shè)工程施工合同（示范文本）的內(nèi)容約定，從實(shí)體法的要求上，也應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收合格之后，承包人開始主張索要工程款，才符合合同約定。

按照合同約定，合同履行的順序是：承包人施工完畢→工程竣工驗(yàn)收→工程竣工結(jié)算→給付工程款→交付工程，顯然，只有經(jīng)過工程竣工驗(yàn)收程序后，才能進(jìn)入工程竣工結(jié)算程序。

2、承包人主張工程款，應(yīng)在承包人提交了單方的工程竣工結(jié)算書之后。

（1）按照《建設(shè)工程施工合同》示范文本第33條竣工結(jié)算條款的內(nèi)容，工程竣工結(jié)算的程序，分三個(gè)階段：A承包人提交單方結(jié)算報(bào)告書，啟動(dòng)結(jié)算程序；B發(fā)包人對(duì)承包人遞交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料進(jìn)行審核；C雙方簽訂關(guān)于工程結(jié)算價(jià)款的最終書面協(xié)議，確定工程最終結(jié)算價(jià)款。

（2）如果上述A、B、C三個(gè)程序均能順利進(jìn)行完畢，承包人在雙方簽訂了工程最終結(jié)算書后，開始維權(quán)，提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，肯定是比較理想的。因?yàn)樵诖饲樾蜗?，由于雙方對(duì)結(jié)算已有書面協(xié)議，對(duì)工程最終結(jié)算價(jià)款已有定論，那么，就不需要再進(jìn)行工程造價(jià)鑒定了，會(huì)節(jié)省訴訟或仲裁的時(shí)間。

（3）現(xiàn)實(shí)中，往往上述A、B、C三個(gè)階段無(wú)法順利、及時(shí)向前推進(jìn)，在承包人啟動(dòng)了A程序之后，B、C兩個(gè)程序被發(fā)包人無(wú)期限地、惡意地延長(zhǎng)或向后推延。在此種情況下，承包人理論上可以在遞交竣工結(jié)算報(bào)告之日后第29天起，開始維權(quán)。

（4）司法實(shí)踐中，常常有承包人來咨詢，稱工程完工了，發(fā)包方拖著不結(jié)算，該怎么辦？經(jīng)詢問發(fā)現(xiàn)，承包人直至咨詢時(shí)，尚未提交單方竣工結(jié)算報(bào)告；更多的情形是：雖然提交了單方竣工結(jié)算報(bào)告，但沒有發(fā)包人簽收的證據(jù)。如果承包人尚未提交單方竣工結(jié)算報(bào)告，或不能證明其提交了單方竣工結(jié)算報(bào)告，就不能證明竣工結(jié)算程序已經(jīng)被啟動(dòng)，就不能打贏索要工程款的訴訟，也不能證明發(fā)包人違約、拖延結(jié)算等。

3、承包人最好在工程交付之前開始維權(quán)。

（1）承包人在工程交付之前，如開始維權(quán)，例如堅(jiān)持發(fā)包人如不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，承包人就不交付工程等維權(quán)策略，其有利因素是：發(fā)包人（如房地產(chǎn)開發(fā)公司）若不能及時(shí)從承包人處取得建筑物，發(fā)包人就有可能不能按時(shí)履行其商品房買賣合同中的交房義務(wù)，就面臨向購(gòu)房人承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。這就促使發(fā)包人在未取得工程實(shí)物之前，積極與建筑承包企業(yè)盡量協(xié)商談判，加快結(jié)算進(jìn)度，確保按時(shí)接管房屋。因此，如果承包人在工程交付之前就有很強(qiáng)的依合同辦事的意識(shí)，堅(jiān)持先辦結(jié)算、先支付工程價(jià)款，再交付建筑物的維權(quán)方略，定能有效地保護(hù)自己工程價(jià)款方面的合法權(quán)益。

（2）在承包人堅(jiān)持不給付工程結(jié)算價(jià)款、就不交工程的策略時(shí)，承包人除了采用協(xié)商談判等方式外，可以及時(shí)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁。

（3）承包人堅(jiān)持不給付工程結(jié)算價(jià)款、就不交付工程策略，符合合同約定和法律規(guī)定。

《建設(shè)工程施工合同》示范文本第32條規(guī)定，承包人收到竣工結(jié)算價(jià)款后14日內(nèi)將竣工工程交付發(fā)包人。

《合同法》第279條規(guī)定，建設(shè)工程竣工后，……驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。

4、承包人最好在發(fā)包人將商品房全部預(yù)售或現(xiàn)售完畢之前維權(quán)。

本文的前述案例中，承包人的教訓(xùn)之一就是，承包人維權(quán)晚了，開發(fā)商就極有可能將商品房全部對(duì)外出售了，承包人關(guān)于工程款的官司，能勝訴但無(wú)法得到執(zhí)行。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的司法解釋規(guī)定，消費(fèi)者在交付購(gòu)買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人的優(yōu)先受償權(quán)就不得對(duì)抗買受人。換言之，開發(fā)商開發(fā)的商品房，如果已經(jīng)預(yù)售或現(xiàn)售給了消費(fèi)者，消費(fèi)者只要交付了大部分購(gòu)房款，即使房屋沒有交付給消費(fèi)者或房屋產(chǎn)權(quán)還沒有過戶給購(gòu)房人，該房屋也不能作為被執(zhí)行的標(biāo)的物，用于償還承包人的工程價(jià)款！因此，承包人為了能切實(shí)維護(hù)自己的工程價(jià)款債權(quán)，確保勝訴的判決文書能得到切實(shí)執(zhí)行，承包人最好時(shí)刻關(guān)注發(fā)包人（開發(fā)商）所開發(fā)的商品房的銷售狀況。

5、承包人應(yīng)當(dāng)在工程竣工之日起6個(gè)月內(nèi)維權(quán)。

發(fā)包人作為一個(gè)獨(dú)立的公司法人，對(duì)外承擔(dān)債務(wù)的能力是有限的，特別當(dāng)發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)公司時(shí)，由于房地產(chǎn)開發(fā)公司都是開發(fā)一宗地，成立一個(gè)項(xiàng)目公司，以該項(xiàng)目公司的資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任。

然而，承包人對(duì)外所欠的債務(wù)，除了欠承包人的工程價(jià)款之外，還往往會(huì)拖欠銀行的借款，并把在建工程或土地抵押給銀行，形成抵押權(quán)，還會(huì)拖欠社會(huì)上其他材料商的材料款等一般債務(wù)。雖然《合同法》第286條規(guī)定了，承包人的工程價(jià)款有優(yōu)先受償權(quán)，即優(yōu)先于抵押權(quán)和一般債權(quán)，然而，最高人民法院《批復(fù)》規(guī)定，承包人行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，從工程竣工之日或約定的竣工之日起算。逾期主張，法律將不予保護(hù)優(yōu)先受償權(quán)。

當(dāng)承包人的工程價(jià)款之優(yōu)先受償權(quán)因逾期主張而得不到保護(hù)時(shí)，如遇到發(fā)包人債務(wù)大于其資產(chǎn)的情形，或遇到建筑物已經(jīng)被抵押給銀行等情形，承包人的工程價(jià)款債權(quán)就很難得到完全實(shí)現(xiàn)。

6、承包人最遲在2年訴訟時(shí)效期間屆滿之前維權(quán)。

根據(jù)《民法通則》第135條規(guī)定，承包人如果要起訴發(fā)包人或申請(qǐng)仲裁，要求發(fā)包人給付拖欠的工程款，請(qǐng)求保護(hù)工程款債權(quán)的訴訟時(shí)效期間為二年。超過訴訟時(shí)效期間后，如果承包人才起訴，那么承包人沒有勝訴權(quán)，換言之，那時(shí)，法律不用其強(qiáng)制性、保護(hù)承包人工程款債權(quán)之實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，如果超過訴訟時(shí)效期間后，債務(wù)人（發(fā)包人）自愿償還拖欠的工程款，不受訴訟時(shí)效限制。

綜上，本文所列第1至第6個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，是按照時(shí)間先后順序排列的。承包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個(gè)工程的實(shí)際案情，選擇最適合自己工程情況的時(shí)點(diǎn)作為維權(quán)的最佳時(shí)機(jī)，且宜早不宜遲，從而達(dá)到依法切實(shí)保護(hù)承包人工程價(jià)款債權(quán)之根本目的。