新刑訴法下電子證據的審查與應用

高 岑

（北京市石景山區(qū)人民檢察院，北京 100043）

新刑訴法下電子證據的審查與應用

高 岑

（北京市石景山區(qū)人民檢察院，北京 100043）

新刑訴法中將電子證據作為一種新型的證據形式予以確立，“電子數據”要成為定案的依據必須具備證據能力和證明力，分析其合法性和真實性確定證據能力，考察關聯(lián)性確定證明力。在審查判斷的方法選擇方面，應當以傳統(tǒng)的證據審查方法為主，兼顧電子證據特殊性的方式，運用比較、系統(tǒng)、全面的分析方法予以審查。

電子證據；審查起訴；證據能力；證明力

一、網絡犯罪中電子證據的應用現(xiàn)狀

近年來，以網絡為載體的犯罪逐步增加并呈現(xiàn)新的特點，與之相關聯(lián)的證據形式逐步電子化，新刑事訴訟法在證據種類中也將“電子數據”作為一種新的證據種類予以確立，這極大地改變了傳統(tǒng)證據的運行模式，因此如何辨別電子證據真?zhèn)?，固定證據形式，并形成完整的證據鏈條，給檢察機關的審查起訴工作帶來了前所未有的挑戰(zhàn)。

（一）電子證據的性質及歸屬

電子證據對案件的偵破或定性起著至關重要的作用，但關于電子證據的概念學界卻是眾說紛紜、莫衷一是?！度嗣駲z察院電子證據鑒定程序規(guī)則》將電子證據定義為：“由電子信息技術應用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物?！睂W理上電子證據可以分為數據電文證據與附屬信息證據?！扒罢咧饕笖祿娢恼谋旧恚从涊d法律關系發(fā)生、變更與滅失的數據，如EMAIL、EDI的正文，主要用于證明法律關系或待證事實；后者是指對數據電文生成、儲蓄、修改、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息?！蓖ㄋ椎刂v，數據電子證據多為傳統(tǒng)證據的新型表現(xiàn)形式，比如隨著網絡的發(fā)展，曾經的面對面的交易發(fā)展到了如今的電子商城交易，一切交易內容和交易形式都是通過網絡進行，這些數據成為了紙質的替代品；而對于附屬信息證據則主要是證明數據電文證據的真實可靠性，二者內容的不容也決定了證明的標準和規(guī)則不完全一致。

但必須承認的是作為一種新型的證據形式，修改前的刑訴法并未明確，大多情況下歸屬為書證或者視聽資料，例如最高檢《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》中即規(guī)定：“視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據。包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人所事實反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、視盤、電子計算機內存信息資料等?！?010年7月《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據規(guī)定》）首次明確了電子證據的表現(xiàn)形式，如電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等，修改后的刑訴法更是將電子證據作為獨立的證據種類加以確認。目前司法實務界普遍將電子證據作為一種獨立的證據形式予以應用，在網絡犯罪中最為明顯。

實質上“人們在法律視野中更關注的是什么樣的事實可以在法庭上證明，什么樣的材料可以提交法庭證明那些事實以及在法庭出事這些材料的方式和規(guī)則”。人們并不過分地關注證據本身的定義，“證據法中對證據的抽象界定的意義遠不及具體證據規(guī)則本身的指引”。因此我們認為只要是計算機執(zhí)行任務時以數字形式產生的信息都可稱之為電子證據，只是在個案中的表現(xiàn)形式和發(fā)揮的作用不同，在審查證據時所遵循的具體規(guī)則也有所區(qū)別。

（二）司法實踐中電子證據的基本情況

2009年至2011年間，北京市某區(qū)人民檢察院共辦理網絡犯罪案件25件91人，其中觸犯刑法第285條非法侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具等針對計算機型的案件為0件，其他25件91人均為利用計算機型犯罪，犯罪手段較為集中，多為利用計算機網絡平臺發(fā)布相關信息（主要表現(xiàn)為發(fā)布虛假廣告、淫穢圖片、代理賭博等），在這些案件中，大多存在“電子證據”的形式，例如孫某傳播淫穢物品案，不僅涉及到淫穢物品的圖片內容、圖片張數、點擊量，還涉及到計算機的IP地址，用戶登錄名稱等內容。涉及到的電子證據內容越來越豐富，例如在葉某侵犯著作權一案中，甚至涉及到“外掛程序”這種計算機領域的專業(yè)數據。

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二、電子證據對審查起訴工作的挑戰(zhàn)

電子證據由于其技術含量較高，其存儲的介質較為特殊，取證的手段不當很容易破壞證據的完整性，未經專業(yè)培訓的檢察人員很難辨別，這也成為檢察工作需要攻破的新問題。結合上述案例，主要從以下幾個方面予以闡述。

（一）電子證據的無形性，承辦人難以全面地審查電子證據

原則上，審查證據時需要對原物、原件與副本或其他表現(xiàn)形式是否一致進行核實，但是由于我國“卷宗移送”的訴訟模式導致了電子證據僅僅以紙質復印件或者光盤的形式隨案移送，而這些數據是容易被篡改的，如果沒有可對照的原件就無法對其產生、存儲的載體進行實質性的審查，對于偵查機關取證的程序、手段以及內容的完整性更是無從考證。

（二）涉及計算機專業(yè)知識，對電子認知能力有待進一步提升

如何在海量信息中分辨有價值的證據，是困擾司法人員的課題，例如孫某傳播淫穢物品案中，破獲手段是通過IP地址確定嫌疑人，疑問也隨之而來，怎樣才能確定物理空間和虛擬空間系孫某一人，“磁盤恢復”、“磁盤碎片”等專業(yè)的證據搜集方法也許并不是審查起訴時所必須掌握的技能，但是必須知曉通過該種方法可以證明的內容，從而認定電子證據的證明力。

（三）某些必備的證據可能涉及企業(yè)的商業(yè)秘密，造成取證困難

對于涉案的相關電子數據，權利人可能仍在使用中，并將這些程序或者數據作為商業(yè)秘密進行保護，該內容僅僅為相關應用程序開發(fā)者所了解，一旦被外界知曉，即泄露了被害人的商業(yè)秘密，甚至可能涉及到企業(yè)的其他數據，因此有些被害人不愿意提供，而這些數據恰恰是定罪的關鍵因素，例如在葉某侵犯著作權一案中，欲證明其復制行為，必須證明嫌疑人與被害人的權利內容一致，但被害人顯然不愿意提供該具體數據，因此給審查起訴工作帶來了諸多不便。

三、檢察機關對電子證據的審查與應用

“原則上，一個證據要轉化為定案的根據，需要同時具備證據能力和證明力?！彪娮幼C據作為證據的一種表現(xiàn)形式，既要考慮到證據載體的資格問題，也要考慮證據事實的證明力問題。通常認為證據能力屬于法律范疇，系證據法規(guī)則予以規(guī)制的對象，主要涉及以“證據取證主體、程序和表現(xiàn)形式”為表現(xiàn)形式的合法性問題，而證明力則屬于一種邏輯和經驗問題的判斷，系價值層次的問題，主要是對證據真實性和關聯(lián)性進行評判。審查判斷時應當以傳統(tǒng)的證據審查方法為主體，兼顧電子證據特殊性的審查方式，運用比較、系統(tǒng)、全面的分析方法對電子證據予以審查。

（一）對電子證據證據能力的考察：合法性和真實性

1.合法性審查問題

傳統(tǒng)的證據法上主要針對證據的“取證主體”、“取證程序”和“法定形式”進行判斷，《死刑證據規(guī)定》第二十九條第（一）至（三）項關于電子證據的審查要求沿襲了這一內容，要求審查電子證據的主體、程序、方式、內容是否合法，例如“是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等”。以訴訟程序為例，電子證據的搜集主要有“電子證據技術偵查、網絡通緝、人肉搜索、計算機搜查、計算機現(xiàn)場勘查、電子證據鑒定、電子證據保全、電子證據開示等”，但在司法實踐中，相關的法律并不完善，《死刑證據規(guī)定》也僅僅是籠統(tǒng)地規(guī)定了上述方面的總體原則，何種條件下可以采用網絡監(jiān)控、網絡過濾、網絡人肉搜索等偵查手段獲取電子證據，這些偵查行為是否需要公布以及以何種形式展示，對電子證據鑒定的規(guī)范化流程均無詳細的規(guī)定，因此在審查時有必要借助于訴訟法理念及相關證據規(guī)則予以審查和認定。如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第218條規(guī)定，“對于可以作為證據使用的錄音、錄像帶、電子數據存儲介質，應當記明案由、對象、內容，錄取、復制的時間、地點、規(guī)格、類別、應用長度、文件格式及長度等，并妥善保管”，對于涉及扣押及勘驗的電子證據，在具體的審查過程中必須嚴格審查其審批手續(xù)，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄是否合法以及是否對電子證據進行封存，并制造相應的《提取電子證據清單》、《固定電子清單》、《保存清單》等材料。

2.對于電子證據的真實性進行審查

如果說合法性從形式上對證據進行初步的審查，那么真實性則主要考慮證據具體記載的內容等實質考察，根據《規(guī)定》第（一）和第（四）規(guī)定，電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質需與打印件一并提交，內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形。例如在辦理一起非法行醫(yī)案中，嫌疑人提供了手機中保存的祖?zhèn)魉幏?，但是并未發(fā)現(xiàn)有某種致命的成分，此時形式上不僅要對手機進行封存，還要對該條短信通過紙質形式表現(xiàn)出來，甚至可以求助于電子運營商，因為電子運營商不僅具備記錄、儲存通信內容的能力，并且由于其案外人的身份，顯然是提供該內容的最佳途徑。

3.相關證據規(guī)則在電子證據中的應用

證據能力規(guī)則相伴而生的主要是證據排除規(guī)則，特別是其中的非法證據排除規(guī)則?！端佬套C據規(guī)定》指出非法言詞證據應當予以排除，不能作為定案的根據，物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者做出合理解釋。而對于電子證據是否需要排除并沒有明確的規(guī)定，作者看來“證據規(guī)則”設立的初衷和目的均是為了保障“基本人權”，對于非法取證的問題也應當區(qū)別對待，對于侵犯憲法賦予公民基本權利的手段收集的證據，應當予以排除，而對于僅僅是因為違反了刑訴法的程序而收集的證據，則應當在補正后予以采納。以秘密偵查為例，如果該行為并未侵犯公民的憲法性權利，對符合程序的秘密偵查取得的證據，可以采用，違反程序的有瑕疵的證據則需要在補正后才可以使用。

（二）對電子證據證明力的考察：關聯(lián)性

“如果說證據能力是證據一種確定的資格，那么證明力就是證據的獲得靈魂，證明力存在的依據是證據事實與待證事實之間實質上的關聯(lián)?！弊C明力存在的依據是證據事實與待證事實之間實質上的關聯(lián)關系，但是這種關聯(lián)是多樣的，而電子證據與事實的連接點則至關重要，從證據上看主要表現(xiàn)為搜集證據必須全面可靠，而從價值判斷方面則主要是司法者的常識和邏輯。

說到全面不僅僅是電子證據本身的完整性，往前推一步則電子證據所以來的電子源也必須完整，可能涉及到前文中所說的“附屬信息證據”，從而印證電文證據的關聯(lián)性。

在傳統(tǒng)的證據中，或許僅僅依靠司法者的邏輯和常識方面即可判斷出某一證據與該案的關聯(lián)程度，但在一些特殊的電子證據中，如何在海量信息中分辨有價值的證據，一直困擾著司法者，這些電子證據其并非是傳統(tǒng)書證或試聽資料的替代物，并非是依賴文字的表達，而僅僅是計算機語言“0”和“1”組成的二進制代碼進行的數值運算，或者是對某些證據是否符合刑法中“規(guī)范的構成要件要素”特征，這類證據并非未經專業(yè)培訓的檢察人員所能讀懂或者審查，因此有必要對其司法鑒定，運用科學方法對證明力進行判斷。例如孫某傳播淫穢物品案，根據司法解釋傳播淫穢物品以傳播具體圖片的張數和點擊數作為追訴標準，但在實際辦案過程中，嫌疑人辯稱有些網站每次上傳均記為點擊數，因此實際顯示的點擊數可能包含行為人自己上傳時的點數，有時嫌疑人為了使自己上傳的內容置頂，自己反復操作，提高點擊量，要區(qū)分行為人和他人的點擊數必須借助專業(yè)的計算機技術才能予以區(qū)分。

（三）對電子證據的體系性判斷

有觀點認為，電子證據是間接證據，不能直接定案，這種觀點是片面的，在不同的案件中電子證據所起到的作用不同，其屬性也會有所不同。直接證據與間接證據的劃分主要是依據證據同待證事實之間的關系。要判斷是直接證據或間接證據，主要看它能否直接指出被告人是否實施了某一犯罪行為，間接證據僅僅比直接證據多出一個“聯(lián)系其他證據進行綜合分析推理”的環(huán)節(jié)。這里電子證據必須結合其他證據進行綜合分析和判斷，并非因為電子證據系間接證據，而是因為“孤案不能定罪原則”，“每一個證據的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據本身得到證明，而必須通過對證據本身的情況、證據與其他證據之間有無矛盾及能否互相印證、證據在全案證據體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能作出合理的判斷?！鳖愃朴凇皟H有被告人供述不能定罪”，電子證據的易篡改性、不易保存性、無形性等特點也決定了單純的依賴電子證據有很大的訴訟風險，必須與其他證據相互印證，例如文中第一部分所闡述的電子證據一些附屬信息或者其他證據形式的證據材料，這樣電子證據才能作為可靠的證據予以認定。

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[5]汪建成.理想與現(xiàn)實——刑事證據理論的新探索[M].北京:北京大學出版社,2006:74.

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A915

A

1672-6405（2012）03-0047-03

高岑，山東曲阜人，法學碩士，北京市石景山區(qū)人民檢察院公訴二處干警。

2012-08-15

王鳳玲]