論知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的公共領(lǐng)域無(wú)償性

劉 媛

（西南政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，重慶 401120）

一、無(wú)償性是公共領(lǐng)域的基本特性

（一）公共領(lǐng)域的開(kāi)放性要求其具有無(wú)償性

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中公共領(lǐng)域源頭可追溯至英國(guó)的《壟斷法》（1624）和《安娜女王法》（1709），二者規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造的專(zhuān)利權(quán)和作品的版權(quán)在保護(hù)期屆滿(mǎn)后就進(jìn)入了公共領(lǐng)域，不再受到法律保護(hù)，任何人都可以自由使用。不僅如此，對(duì)于公共領(lǐng)域，所有社會(huì)成員還不受任何阻礙，從中獲取他所想要的任何內(nèi)容，也可以把自己的智力成果放入其中。這種開(kāi)放性是公共領(lǐng)域最顯著的特點(diǎn)。在信息生態(tài)系統(tǒng)中，開(kāi)放使用（open access）意味著自由和無(wú)拘束的使用，不需要付費(fèi)或取得許可。[1](13)若要達(dá)到貧富貴賤者都能享有的開(kāi)放性，公共領(lǐng)域就必須是無(wú)償?shù)?。若不然，所謂的“公共領(lǐng)域”就會(huì)成為專(zhuān)供“有錢(qián)人”享受的封閉領(lǐng)域。創(chuàng)設(shè)公共領(lǐng)域的目的在于保持私權(quán)與公共領(lǐng)域的平衡，為后來(lái)的創(chuàng)造者提供平等機(jī)會(huì)，使文明能夠延續(xù)和繁榮。只有無(wú)償性才能保持公共領(lǐng)域的活力，使其持續(xù)發(fā)展?？梢?jiàn)，開(kāi)放性要求無(wú)償性，無(wú)償性成就了開(kāi)放性。

（二）實(shí)現(xiàn)民主自由需要無(wú)償性

公共領(lǐng)域的價(jià)值之一是為民主自由提供支持。著名的保護(hù)智慧公共領(lǐng)域發(fā)言人James Boyle說(shuō)：“相比對(duì)享有產(chǎn)權(quán)的信息材料的依賴(lài)，我們的市場(chǎng)、民主、科學(xué)、言論自由的傳統(tǒng)以及藝術(shù)，都更依賴(lài)于可自由獲取材料的公共領(lǐng)域……公共領(lǐng)域是我們開(kāi)采文化石料的采石場(chǎng)。事實(shí)上，它是我們文化的主要部分?！盵2]公共領(lǐng)域保護(hù)的是公眾中每個(gè)成員的利益。它至少包括了公共教育、閱讀、后續(xù)創(chuàng)作等方面的內(nèi)容。[3](8)而這些與民主國(guó)家的構(gòu)建和市民社會(huì)的成長(zhǎng)密切相關(guān)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的公共領(lǐng)域是費(fèi)爾巴哈提出政治學(xué)上“公共領(lǐng)域”（public sphere）的基礎(chǔ)。費(fèi)爾巴哈在19世紀(jì)末回答中國(guó)學(xué)者關(guān)于“公共領(lǐng)域”的疑問(wèn)時(shí)指出，“（公共領(lǐng)域）最突出的特征，是在閱讀日?qǐng)?bào)或周刊、月刊評(píng)論的私人當(dāng)中，形成一個(gè)松散但開(kāi)放和彈性的交往網(wǎng)絡(luò)……最終成了處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和行政國(guó)家“之間”或“之外”、但與兩者“相關(guān)”的某種市民社會(huì)的基本要素……市民社會(huì)提供了一種通過(guò)民主參與的法律渠道轉(zhuǎn)變?yōu)楣竦慕煌鶛?quán)力的公共影響?！盵4](35)Elinor Ostromzai與印第安納大學(xué)的Charlotte Hess主編的《把知識(shí)看做公地：從理論到實(shí)踐》一書(shū)中指出，“美國(guó)版的公地強(qiáng)調(diào)在培養(yǎng)有活力的民主社會(huì)時(shí)共享空間和共享知識(shí)的重要性。”[1](13)

公共領(lǐng)域的無(wú)償性，確保了實(shí)現(xiàn)民主自由的可行性。因?yàn)闄?quán)勢(shì)者完全可以利用有償制度的機(jī)會(huì)來(lái)推行有利于自己的意識(shí)，并且市民社會(huì)無(wú)力阻止。試想，如果它是有償使用的，無(wú)疑會(huì)扼殺民主自由思想的發(fā)展。

（三）無(wú)償性是對(duì)公共領(lǐng)域的普遍共識(shí)

史蒂芬·菲斯曼（Stephen Fishman）在其著作《公共領(lǐng)域：怎樣尋找、使用無(wú)版權(quán)文字、音樂(lè)、藝術(shù)及其他》中把“公共領(lǐng)域”定義為，“因?yàn)槟骋辉蚧蚱渌?，此?chuàng)造性作品不受版權(quán)法保護(hù)，通常可以供所有人自由使用。”[5]著名的“公共領(lǐng)域的夏爾巴人”（Public domain Sherpa）網(wǎng)站這樣介紹自己：公共領(lǐng)域的夏爾巴人——你尋找無(wú)版權(quán)作品的向?qū)?。美?guó)公共領(lǐng)域包含了豐富的你可以任意使用的創(chuàng)造性作品……你可以搜索照片、書(shū)籍、音樂(lè)、軟件……你可以任意使用。不需要獲取任何人的許可，無(wú)需付費(fèi)。[6]更為典型的例子是“維基百科”網(wǎng)站（Wikipedia），“就維基百科所有的實(shí)際目的而言，公共領(lǐng)域包括無(wú)版權(quán)的作品：任何人可以任何方式和任何目的使用”。[7]可見(jiàn)，不管在學(xué)術(shù)界，還是在普通人的認(rèn)識(shí)中，無(wú)償性都是公共領(lǐng)域一個(gè)不言自明的特征。

二、對(duì)“公共領(lǐng)域有償性”觀點(diǎn)的質(zhì)疑

有學(xué)者提出公共領(lǐng)域應(yīng)該建立一種有償制度，該制度建立在以下條件之上：國(guó)家不得發(fā)放許可而僅征收版稅，征收對(duì)象不是私人使用者而是作品利用商，專(zhuān)門(mén)基金會(huì)對(duì)版稅集中管理用以獎(jiǎng)勵(lì)、資助作者，版稅不得任意提高且需經(jīng)過(guò)嚴(yán)格程序。并認(rèn)為有償公共領(lǐng)域的必要性在于：有利于保證公共領(lǐng)域作品和私有領(lǐng)域作品的公平競(jìng)爭(zhēng)；有利于保證社會(huì)文化的多樣性和促進(jìn)優(yōu)秀作品的廣泛傳播；贊助處于貧困中的天才作家。[8](16)筆者認(rèn)為，這種為“后來(lái)的年輕作者營(yíng)造一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境”的人文關(guān)懷的觀點(diǎn)值得贊賞，但有償公共領(lǐng)域制度不僅不能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，反而會(huì)帶來(lái)創(chuàng)作成本增加、公權(quán)力膨脹、損害文化創(chuàng)作等危害，與公共領(lǐng)域的本質(zhì)相左。

（一）有償公共領(lǐng)域會(huì)增加創(chuàng)作成本

創(chuàng)作成本一般由固定成本和變動(dòng)成本組成。固定成本主要是創(chuàng)作者和如出版商之類(lèi)的機(jī)構(gòu)承擔(dān)的，由創(chuàng)作、征稿、選稿、編輯、排版等活動(dòng)引起的成本；變動(dòng)成本則由復(fù)制等活動(dòng)引起。作者或發(fā)明者“站在巨人的肩膀上”進(jìn)行創(chuàng)作時(shí)，獲取信息需要付出固定成本。上文提到所設(shè)計(jì)的制度的條件之一，是不向私人使用者征收“版稅”，可見(jiàn)其意在避免增加該成本?？墒牵髡叩倪@些信息從哪里來(lái)的呢？在當(dāng)今的商業(yè)社會(huì)里，主要是從營(yíng)利性市場(chǎng)主體供應(yīng)的書(shū)籍報(bào)刊、音樂(lè)、繪畫(huà)等作品里獲得；其次是從公共圖書(shū)館、政府、教育機(jī)構(gòu)等非營(yíng)利性組織處獲得；再次就是私人之間信息交流或其他方式獲得，這種方式僅占極少比例。如果對(duì)作品利用商征收版稅，那么，他們必會(huì)提高價(jià)格，把這增加的成本轉(zhuǎn)嫁給私人消費(fèi)者及向消費(fèi)者提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)。最終“羊毛出在羊身上”，作者創(chuàng)作的負(fù)擔(dān)不減反增。消費(fèi)者是受到收入水平與商品價(jià)格限制的。學(xué)者想要極力保護(hù)的那些“貧困中的天才作家”將是受此影響最深的一批社會(huì)成員。作者創(chuàng)作時(shí)獲取知識(shí)的成本增加，導(dǎo)致創(chuàng)作阻力加大，進(jìn)而使創(chuàng)作的質(zhì)和量受到負(fù)面影響。不管是對(duì)進(jìn)入公共領(lǐng)域作品的演繹創(chuàng)新、還是以此為基礎(chǔ)的新創(chuàng)作，都出現(xiàn)創(chuàng)作上的社會(huì)性萎靡，文化產(chǎn)品減少、技術(shù)創(chuàng)新降低的惡性循環(huán)。因此，我們還能說(shuō)有償?shù)墓差I(lǐng)域“對(duì)公眾的利益也沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的影響”嗎？（見(jiàn)下圖）

上圖表現(xiàn)的這種由供應(yīng)商提高文化產(chǎn)品價(jià)格導(dǎo)致的消極影響，我們?cè)谏钪心苷业胶芏鄬?shí)例加以佐證。例如，由于美國(guó)《科學(xué)》雜志網(wǎng)絡(luò)版Science Online價(jià)格上漲，復(fù)旦大學(xué)圖書(shū)館網(wǎng)上就不得不說(shuō)明：“鑒于Science Online的漲價(jià)幅度實(shí)在太高太快，本館的正常經(jīng)費(fèi)難以承受……因此本館決定從2008年起停訂Science Online，請(qǐng)讀者諒解?！盵9]不處于公共領(lǐng)域的作品尚且如此，若對(duì)本來(lái)應(yīng)該免費(fèi)使用的公共領(lǐng)域征收“版稅”，對(duì)廣大的文化消費(fèi)者和創(chuàng)作者來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪上加霜。

同時(shí)“無(wú)償使用作品只會(huì)有利于作品的中間商”的結(jié)論也是值得商榷的。因?yàn)槿魏稳丝梢猿霭婀差I(lǐng)域內(nèi)的作品，競(jìng)爭(zhēng)壓力反而讓價(jià)格更低廉。例如，自弗·司各特·菲茨杰拉德的第一部小說(shuō)《天堂的這一邊》在1996年進(jìn)入公共領(lǐng)域，在美國(guó)已有九個(gè)不同的出版商出版了九個(gè)不同的版本，一些版本僅售幾美元。之所以?xún)r(jià)格會(huì)如此低，原因就在于出版商只承擔(dān)了少量復(fù)制的成本，低價(jià)銷(xiāo)售并不會(huì)虧本。如此而來(lái)，就實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)者與消費(fèi)者的雙贏。從宏觀來(lái)看，社會(huì)整體福利也得到了增加。

當(dāng)然，有人還會(huì)提出還有私人信息交流和其他方式。自古以來(lái)，這種信息獲得方式都長(zhǎng)期存在。但事實(shí)上，通過(guò)該渠道獲取信息的量是極其有限的。它受制于行為人的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)、通信手段、所搜尋信息被掌握的廣度等因素。雖然網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)，但在茫茫“信息?！敝幸阉鞯较胍臇|西，信息不對(duì)稱(chēng)無(wú)疑會(huì)消耗過(guò)多的時(shí)間、金錢(qián)等個(gè)人成本，而且效率非常低。同時(shí)，還極有可能造成新一輪的成本轉(zhuǎn)嫁或商業(yè)壓榨，即某一信息的掌握者會(huì)向需求者索要對(duì)價(jià)，就像在各大資源分享型網(wǎng)站下載資料需要積分、豆元、財(cái)富值等虛擬財(cái)產(chǎn)一樣（如豆丁網(wǎng)、百度文庫(kù)等）。

（二）有償?shù)墓差I(lǐng)域不能提高當(dāng)代作者的競(jìng)爭(zhēng)力

學(xué)者提出有償公共領(lǐng)域制度的一個(gè)邏輯是：如果公共領(lǐng)域內(nèi)作品是無(wú)償?shù)模敲蠢蒙坛鲇诶婵紤]，會(huì)把注意力集中在低成本的公共領(lǐng)域，而不是具有版權(quán)的當(dāng)代作品上，這就會(huì)就使年輕作者無(wú)法與過(guò)去的大師競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而導(dǎo)致文化多樣性受損。事實(shí)上，這種假設(shè)的邏輯忽略了人類(lèi)的審美心理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，不能支撐其論點(diǎn)。

人類(lèi)的審美心理及審美文化是不斷求新的，多元文化消費(fèi)需求要求多元文化供應(yīng)。好奇是人類(lèi)的天性，它最簡(jiǎn)單、最初級(jí)的表現(xiàn)行為是追求感覺(jué)的變化和感受的多樣化。好奇也有它更為復(fù)雜和深刻的表現(xiàn)行為，比如求知、審美。[10](271)就審美而言，好奇不會(huì)使人類(lèi)的注意力一直停滯在過(guò)去的審美對(duì)象上，所以人們?cè)谙M(fèi)過(guò)去大師的作品時(shí)，也會(huì)增加對(duì)當(dāng)代作家作品的消費(fèi)。

從縱向看，審美心理隨著時(shí)代不斷變化發(fā)展。消費(fèi)者隨著社會(huì)發(fā)展會(huì)喜新厭舊、審美疲勞，然后轉(zhuǎn)移注意力，所以，某類(lèi)或某種風(fēng)格的文化產(chǎn)品不可能長(zhǎng)期占據(jù)消費(fèi)市場(chǎng)。如果商家不顧消費(fèi)者需求，執(zhí)意向市場(chǎng)供應(yīng)那些落入公共領(lǐng)域的“舊”商品，他就會(huì)被消費(fèi)者拋棄而陷入困境。因此，為了迎合消費(fèi)者的心理，避免失敗，商家不會(huì)對(duì)“年輕作者”不聞不問(wèn)的。例如，現(xiàn)在的觀眾大都喜愛(ài)3D電影帶來(lái)的視覺(jué)盛宴，還有多少人中意當(dāng)年的黑白無(wú)聲影片呢？雖然古典交響樂(lè)仍為部分人喜歡，但是Hip-Hop、搖滾、MIX等也廣受全球年輕人歡迎，成為現(xiàn)代音樂(lè)風(fēng)格的代表。也許，當(dāng)代創(chuàng)作者在傳統(tǒng)領(lǐng)域無(wú)法與大師們媲美（事實(shí)上，也有很多后起之秀超越了前人），但是當(dāng)下也有他們大展拳腳的空間，在這些全新的領(lǐng)域，那些大師們反而不是他們的對(duì)手（因?yàn)樗麄冊(cè)缫褖劢K正寢了）。從橫向看，人的審美心理包含兩個(gè)方面：自然方面與社會(huì)方面，前者如人的審美天資、氣質(zhì)、自然能力；后者如人的審美知識(shí)、技能、習(xí)慣、趣味、審美觀。這兩方面交織互動(dòng)，受到內(nèi)外諸多因素的影響，造成了不同年齡、性別、地域、傳統(tǒng)的人具有迥異的審美心理。因此，我們的社會(huì)或許有主流的審美趨勢(shì)，但審美觀念卻不是單一的。不同的審美需求造就了不同的文化消費(fèi)市場(chǎng)，“死人向活人挑戰(zhàn)”時(shí)，活人同樣有用武之地。創(chuàng)作者之間的競(jìng)爭(zhēng)就像市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)一樣，只有優(yōu)勝劣汰的充分競(jìng)爭(zhēng)才能提高社會(huì)福利。

若采用有償制度，由于上文提到的創(chuàng)作固定成本增加，當(dāng)代人的創(chuàng)造壓力增大，反而會(huì)削弱其競(jìng)爭(zhēng)力。所以，學(xué)者擔(dān)心因大量使用已落入公共領(lǐng)域內(nèi)的作品，而削弱了當(dāng)代人的競(jìng)爭(zhēng)力，使文化多樣性受損不僅是多慮了，而且還南轅北轍、適得其反。

（三）“版稅”制度及基金的管理和運(yùn)行不具有正當(dāng)性、可操作性

通常所說(shuō)的版稅是作品使用者向作者或其他著作權(quán)所有者支付報(bào)酬的一種形式。版稅通常適用于圖書(shū)出版業(yè)。顯然，學(xué)者提出版稅制度的設(shè)想是參照了現(xiàn)有制度。那么，采用這種“版稅”制度可能會(huì)產(chǎn)生什么影響呢？

1.國(guó)家權(quán)力的干涉會(huì)擾亂公共領(lǐng)域的運(yùn)轉(zhuǎn)秩序

公共領(lǐng)域具有自我管理和運(yùn)行的機(jī)制，并以此進(jìn)行信息交流、文化傳承、更新淘汰。正如上文提到，公共領(lǐng)域?qū)τ谛纬珊捅Ｗo(hù)民主自由的市民社會(huì)至關(guān)重要。如果公共領(lǐng)域由國(guó)家管理，那么權(quán)力膨脹的本性必然會(huì)使政治國(guó)家對(duì)市民社會(huì)造成嚴(yán)重侵蝕和破壞。因此，實(shí)行有償制度是不具有正當(dāng)性的。我們今天看到學(xué)者們與社會(huì)團(tuán)體保護(hù)公共領(lǐng)域免遭擠壓的斗爭(zhēng)，表現(xiàn)了他們對(duì)民主自由的保護(hù)和對(duì)公權(quán)力膨脹的擔(dān)憂(yōu)。

2.可操作性低且易引發(fā)更多問(wèn)題

首先，管理者難以把握征稅對(duì)象。處于公共領(lǐng)域內(nèi)的信息如此之豐富，且每時(shí)每刻都在不斷變化、擴(kuò)大，任何機(jī)構(gòu)都無(wú)法全部掌握詳情。即使是如學(xué)者設(shè)計(jì)的僅關(guān)乎公共領(lǐng)域作品的利用，從現(xiàn)實(shí)操作層面看也不可能實(shí)現(xiàn)。其次，由于網(wǎng)絡(luò)等通訊技術(shù)使得全球聯(lián)系愈加緊密，我們已經(jīng)形成一個(gè)類(lèi)似深海、大氣層、電磁譜的知識(shí)的“全球公地”（global common）。研究知識(shí)公地，著重以新的方式把知識(shí)作為一種復(fù)雜的、全球性的、共享性的資源來(lái)定義和分析。[11]國(guó)際合作、國(guó)內(nèi)法效力、版稅征收額及各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡等問(wèn)題，更增加了該制度運(yùn)行的難度。

3.基金發(fā)放的效率低、成本高，極可能出現(xiàn)權(quán)力尋租

學(xué)者期望以征收所得的“版稅”成立基金，以“贊助處于貧困中的天才作家，以及僅為自己的理想而自由書(shū)寫(xiě)的作者”。但是，由誰(shuí)來(lái)決定發(fā)給創(chuàng)作者？應(yīng)該發(fā)給哪些人才合適呢？由于信息不對(duì)稱(chēng)，基金管理者和需求者之間并沒(méi)有完全的信息溝通。在藝術(shù)、技術(shù)等領(lǐng)域，不同人對(duì)同一對(duì)象的品味、認(rèn)識(shí)通常是大相徑庭。要想贊助到真正的“天才”，克服信息不對(duì)稱(chēng)的過(guò)程必定需要付出高昂的成本，且此過(guò)程效率低下。有限的基金在眾多需求者中進(jìn)行選擇，此時(shí)極有可能為權(quán)力尋租創(chuàng)造機(jī)會(huì)?；鸸芾碚呖赡艹鲑u(mài)權(quán)力；需求者為了得到支持也可能行賄，或創(chuàng)作取悅權(quán)力方的作品，這將是又一場(chǎng)文化悲劇。

三、總結(jié)

本文將公共領(lǐng)域的無(wú)償性放在整個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度上進(jìn)行探討，是為避免版權(quán)法、商標(biāo)法、專(zhuān)利法等將其割裂，因?yàn)楣差I(lǐng)域?qū)τ谡麄€(gè)社會(huì)文化發(fā)揮著重要作用。

為保證公平，不使公共領(lǐng)域成為封閉的“富人俱樂(lè)部”，它必須保持無(wú)償性；要確保創(chuàng)作與再創(chuàng)作的效率，現(xiàn)實(shí)中就不可能推行“版稅”的國(guó)家管理模式；為保持可持續(xù)的活力，不管對(duì)于私人，還是商業(yè)利用者，公共領(lǐng)域更是應(yīng)該堅(jiān)守其無(wú)償性。只有如此，公共領(lǐng)域才能為人類(lèi)文明發(fā)展提供源源不斷的動(dòng)力。

[1]Charlotte Hess, Elinor Ostromzai. Understanding Knowledge as a Commons: From Theory to Practice[M]. Boston: MIT Press, 2007.

[2]James Boyle. the public domain:Enclosing the commons of mind[EB/OL].http://thepublicdomain. org/thepublicdomain1.pdf.

[3]李雨峰.版權(quán)法上公共領(lǐng)域的概念[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2007（5）.

[4]（德）J.哈貝馬斯.關(guān)于公共領(lǐng)域問(wèn)題的答問(wèn)[J].社會(huì)學(xué)研究，1999（3）.

[5]Stephen Fishman, J.D. The Public Domain [EB/OL].http://www.nolo.com/products/the-publicdomain-PUBL.html.

[6]Public domain Sherpa[EB/OL]. http://www. publicdomainsherpa.com.

[7]Wikipedia：public domain[N/OL].http:// en.wikipedia.org/wiki/Wikipedia:Public_domain.

[8]黃匯.公共領(lǐng)域作品保護(hù)問(wèn)題探討[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008（3）.

[9]Science Online使用說(shuō)明.[EB/OL].http://www. library.fudan.edu.cn/eresources/science.htm.

[10]袁軍，等.心理學(xué)概論[M].南寧：廣西教育出版社，2001.

[11]任曉剛，樊曉軍.知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為的反壟斷法律規(guī)制[J].重慶三峽學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（2）.