客觀存在與主觀認(rèn)同：中國(guó)民法的起源與發(fā)生

童光政

客觀存在與主觀認(rèn)同：中國(guó)民法的起源與發(fā)生

童光政

中國(guó)特色民法典的制定應(yīng)當(dāng)充分利用本土法治資源，本土資源利用的前提是本土資源的客觀存在，因此，在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)清楚回答中國(guó)本土到底有沒有民法本土資源的問題。從民法的起源學(xué)來看，中國(guó)存在自己固有的民法，是民事立法可利用的重要資源，但從民法的發(fā)生學(xué)來說，中國(guó)本土并沒有產(chǎn)生自己的民法學(xué)，中國(guó)現(xiàn)代民法是繼受西方部門法學(xué)并予以本土改造的結(jié)果。

民法典；民法起源學(xué)；民法發(fā)生學(xué)；本土法治資源

中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本形成，但中國(guó)民法典制定的任務(wù)并未完成，如何制定一部適合中國(guó)國(guó)情的民法典仍然值得關(guān)注。要制定一部有中國(guó)特色的民法典，就應(yīng)當(dāng)充分利用本土法治資源，這是本土社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活方式所決定的必然選擇，也是世界各國(guó)民事立法的成功經(jīng)驗(yàn)。但是，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)歷史上只有刑法，沒有民法，因而也就無所謂本土資源可利用。因此，中國(guó)民事立法要利用本土資源，就有必要從學(xué)理上厘清到底有沒有民法本土資源的問題。

一、理論依據(jù)：起源與發(fā)生是兩個(gè)不同的學(xué)術(shù)概念

事實(shí)上，學(xué)術(shù)界關(guān)于中國(guó)古代是否存在民法的討論，之所以會(huì)形成兩種對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，在很大程度上是因?yàn)閷W(xué)者們討論問題的語(yǔ)境和視角不同。其中主要的一點(diǎn)就是，有些學(xué)者混淆了人文科學(xué)中起源與發(fā)生兩個(gè)概念。因而，我們認(rèn)為有必要在學(xué)理上首先弄清楚人文科學(xué)的起源與發(fā)生問題。對(duì)此，汪曉云在《光明日?qǐng)?bào)》上發(fā)表的《人文科學(xué)發(fā)生學(xué)：意義、方法與問題》一文所闡述的原理值得我們參考借鑒。該文認(rèn)為，人們?cè)谶\(yùn)用發(fā)生學(xué)的方法時(shí)，往往產(chǎn)生誤解，將發(fā)生理解為起源，將發(fā)生學(xué)理解為起源學(xué)?！爸猿霈F(xiàn)這樣的誤解，是由于混淆了觀念的發(fā)生與事件的發(fā)生。觀念的發(fā)生與事件的發(fā)生是兩個(gè)不同的概念，前者強(qiáng)調(diào)主觀認(rèn)識(shí)，后者強(qiáng)調(diào)客觀現(xiàn)象，因此，發(fā)生學(xué)研究人類知識(shí)結(jié)構(gòu)的生成，而起源學(xué)研究事件在歷史中的出現(xiàn)；發(fā)生是邏輯推理概念，而起源是歷史時(shí)間概念?！保?］

起源是一個(gè)客觀的事實(shí)，而發(fā)生則是主客觀相統(tǒng)一的認(rèn)知過程。具體到民法上，民法的起源強(qiáng)調(diào)的是一個(gè)客觀的事實(shí)，是民事規(guī)則和民事制度產(chǎn)生的客觀事實(shí)，至于人們?nèi)绾握J(rèn)知這些客觀事實(shí)，是否稱其為“民法”，不是民法起源論所要回答的問題；而民法的發(fā)生則是主觀認(rèn)知客觀的過程，所要解決的問題是，如何去認(rèn)知業(yè)已客觀存在的民事規(guī)則和民事制度等現(xiàn)象，如何對(duì)這些客觀存在的事實(shí)從學(xué)術(shù)上進(jìn)行抽象和概括，最終在邏輯推理概念上將其稱為“民法”，并形成民法學(xué)。可見，民法的起源所要說的是歷史上何時(shí)存在有關(guān)于調(diào)整主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)則；民法的發(fā)生所要講的是，何時(shí)人們將調(diào)整主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)則稱為民法，并生成有關(guān)民法的知識(shí)結(jié)構(gòu)。在這里很多人混淆了兩者之間的概念，很少有人去加以區(qū)分，即使專門研究法和法學(xué)發(fā)生學(xué)的著作也是如此。目前國(guó)內(nèi)用發(fā)生學(xué)研究法的著述本來就為數(shù)極少，《法和法學(xué)發(fā)生學(xué)——法和法學(xué)的歷史探源》是較有代表性的專著。但該著同樣將發(fā)生與起源的概念混淆了，將法的發(fā)生直接等同于法的起源［2］。正因如此，使學(xué)者們無法分辨出民事規(guī)范作為事件的起源和民事規(guī)范作為觀念的發(fā)生之間的區(qū)別，長(zhǎng)期以來都存在中國(guó)沒有民事規(guī)范的觀念。我們認(rèn)為，民事制度規(guī)范在中國(guó)歷史上是客觀存在的，而且是大量存在，而民法的學(xué)說，或者對(duì)民事規(guī)范的主觀的、體系化的認(rèn)同則存在缺失。這也就是說，中國(guó)歷史上存在民法，至少是民事性質(zhì)的法律規(guī)范，但是沒有生成關(guān)于民法的知識(shí)體系，沒有形成自己的民法學(xué)。

馬克思主義認(rèn)為只有當(dāng)法律規(guī)范積累到一定的程度、法學(xué)家階層出現(xiàn)的時(shí)候法學(xué)才能產(chǎn)生。恩格斯在《論住宅問題》中說：“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同的規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律?！S著立法發(fā)展為復(fù)雜和廣泛的整體，出現(xiàn)了新的社會(huì)分工的必要性：一個(gè)職業(yè)法學(xué)者階層形成起來了。同時(shí)也就產(chǎn)生了法學(xué)。法學(xué)在其進(jìn)一步發(fā)展中把各民族和各時(shí)代的法權(quán)體系互相加以比較，不是把它們視為相應(yīng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映，而是把它們視為本身包含有自己根據(jù)的體系?！保?］恩格斯在這里不但指出了法律起源的一般規(guī)律，而且強(qiáng)調(diào)了法學(xué)產(chǎn)生的基本條件和規(guī)律：法律的存在和法學(xué)家階層的出現(xiàn)是法學(xué)產(chǎn)生的前提；先有法律的起源然后才有關(guān)于法律的主觀認(rèn)知，才有法律的發(fā)生，因而才有法學(xué)。

從中國(guó)古代的歷史事實(shí)來看，至遲在西周時(shí)期就已經(jīng)產(chǎn)生了民事性質(zhì)的法律規(guī)則，但是，直到近代中國(guó)法制改革以前，中國(guó)本土從未將其稱為民法，更不用說民法學(xué)了。盡管如此，我們依然不能否認(rèn)歷史上這些具有民事性質(zhì)的法律規(guī)范的客觀存在。

二、民法的起源：中國(guó)古代存在固有的民法

事實(shí)上，中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)則，只不過當(dāng)時(shí)的人們?cè)谟^念上并沒有認(rèn)識(shí)到這些調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)則就是我們今天所說的“民法”，更沒有形成自己的民法學(xué)。中國(guó)古代民事規(guī)范的存在是客觀的，這也符合馬克思主義法律產(chǎn)生發(fā)展的一般原理。因?yàn)?，根?jù)馬克思主義的觀點(diǎn)，一切法律都是通過對(duì)行為的規(guī)范來調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。社會(huì)關(guān)系是錯(cuò)綜復(fù)雜的，包括很多方面，諸如政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系，等等。但是，這其中，有關(guān)人們?nèi)粘Ｉa(chǎn)生活的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是最主要的組成部分，而經(jīng)濟(jì)關(guān)系恰恰是民事法律所調(diào)整的對(duì)象，因而民事法規(guī)的存在是社會(huì)生活中不可或缺的。具體來說，人們的現(xiàn)實(shí)生活中，不論古今總是存在買賣、借貸、婚喪嫁娶等等所謂的民事行為，如果說一個(gè)國(guó)家的法律中沒有對(duì)這些行為進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范，這是很難想象的。

但是，有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)歷史上長(zhǎng)期實(shí)行著封建專制統(tǒng)治，在這種制度下沒有可能產(chǎn)生民法。“在中國(guó)漫長(zhǎng)的封建社會(huì)中，長(zhǎng)期推行重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策，自給自足的自然經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位。商品生產(chǎn)和商品交換被限制在狹小的范圍內(nèi)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。政治上實(shí)行封建專制主義統(tǒng)治，個(gè)人自由、平等、權(quán)利義務(wù)等觀念均無由發(fā)生。因此，不具備民法產(chǎn)生和發(fā)展的基本條件。”［4］15這種觀點(diǎn)在宏觀上有一定的道理，但是，對(duì)于歷史我們應(yīng)當(dāng)作具體的、客觀的、全面的分析。誠(chéng)然，中國(guó)歷史上經(jīng)歷了長(zhǎng)期的封建專制統(tǒng)治，但是，歷代統(tǒng)治者往往注重的是加強(qiáng)政治統(tǒng)治，而對(duì)于民間生活很少顧及，采取放任的態(tài)度，他們把“明主治吏不治民”視作統(tǒng)治信條。這種背景下，民事活動(dòng)被統(tǒng)治者視為“細(xì)故”，授權(quán)給地方官吏或者德高望重的鄉(xiāng)紳、族長(zhǎng)來處理，反而給了民事活動(dòng)一定的自由空間。因而，盡管是封建專制統(tǒng)治，社會(huì)生活中仍然存在正常的商品交易。同時(shí)，私有制之下，田宅土地等財(cái)產(chǎn)的歸屬問題仍然需要法律規(guī)范來調(diào)整。由此可知，民法產(chǎn)生的基本條件并不是不存在。

學(xué)者們的研究成果，也證明了中國(guó)古代民事法規(guī)，至少是民事性質(zhì)的法律規(guī)范的客觀存在。我國(guó)著名法律史學(xué)家張晉藩曾指出：“任何一種類型的法律都是特定的社會(huì)關(guān)系的產(chǎn)物。社會(huì)關(guān)系是復(fù)雜多樣的，反映社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的內(nèi)容也必然是復(fù)雜多樣的，而對(duì)于社會(huì)關(guān)系所進(jìn)行的法律調(diào)整的方式也不可能是單一的。因此，任何一種類型的法律體系中，都必然存在著相對(duì)獨(dú)立的不同的法律部門?！币虼耍袊?guó)古代存在民法，其任務(wù)“總的來說也是通過對(duì)特定財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律調(diào)整，來維護(hù)奴隸制和封建制的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和社會(huì)秩序以及私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的”。不能以中國(guó)沒有編訂獨(dú)立的民法典便斷言中國(guó)古代沒有民法，也不能以私權(quán)的不發(fā)達(dá)而否定民法的存在。［5］

其實(shí)，中國(guó)古代民法一直以獨(dú)特的形式而存在。至遲在西周時(shí)期就已經(jīng)有了民事性質(zhì)的法律規(guī)范。也就是說，中國(guó)至少?gòu)奈髦荛_始，在法律傳統(tǒng)中民刑已開始分立，而且契約制度也發(fā)展到了較完善的程度。此后，歷經(jīng)春秋、戰(zhàn)國(guó)、秦、漢、三國(guó)、兩晉、南北朝、隋唐、宋、元、明、清諸代法律中均有民事性質(zhì)的法律規(guī)范存在，民間的契約制度也得到了不斷的完善和發(fā)展，至清代中葉形成了民事單行法規(guī)性質(zhì)的《戶部則例》。同時(shí)，大量存在的民事判牘也是民法具體存在的形式。

歷代民事判牘史料中關(guān)于民事案件審理的實(shí)錄充分體現(xiàn)了民法的主要內(nèi)容和基本特點(diǎn)，這就是“主體、行為、權(quán)利、責(zé)任”。民事判牘中的兩造，無疑是民事法律關(guān)系中享受權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事者，也就是所謂的民事法律關(guān)系的主體。主體依法簽訂契約的行為和書立遺囑的行為，就是民事法律行為。在中國(guó)古代法上，漢魏時(shí)期就有“民有私約如律令”之法諺，承認(rèn)契約的法律效力。判牘史料顯示，司法官們?cè)诙鄶?shù)情況下是依照契約保護(hù)當(dāng)事者的合法權(quán)益、審理民事糾紛的。判牘史料還表明，合法書立之遺囑是具有法律效力且得到執(zhí)行的。也就是說，合法之民事行為、民事權(quán)利為法律所保護(hù)，而非法民事行為如損害、違約等則要承擔(dān)民事法律責(zé)任。

私權(quán)觀念是民法發(fā)展的主要條件。在古人的觀念中，“權(quán)利”一詞是被用作貶義的。如漢桓寬《鹽鐵論·雜論篇》曰：“或尚仁義，或務(wù)權(quán)利”，把“權(quán)利”置于與“仁義”相對(duì)立的地位。但與現(xiàn)代民法私權(quán)意義近似的觀念是存在的，甚至還可以說很強(qiáng)烈。所謂“物各有主，爭(zhēng)之不得”就是這種觀念的反映。我們認(rèn)為，所有權(quán)是民事權(quán)利的核心，是其他民事權(quán)利的基礎(chǔ)，以所有權(quán)而言，中國(guó)古代法上，就強(qiáng)調(diào)“定分止?fàn)帯?，確定所有權(quán)。人們所熟知的戰(zhàn)國(guó)法家慎到和商鞅均有類似的說法：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取?！侄?，則大詐貞信，民皆愿愨，而自治也。姑夫名分定，勢(shì)治之道也；名分不定，勢(shì)亂之道也”［6］。野兔是否有主，其權(quán)屬是否已確定，是民決定對(duì)兔取與不取的關(guān)鍵。因此，法律首先就是要“定分止?fàn)帯保ǚ志褪谴_定所有權(quán)，所有權(quán)確定了，就沒有人爭(zhēng)了。而所有權(quán)就是一種權(quán)利，因此，講法律要定分止?fàn)帲褪钦f法律要確定一個(gè)權(quán)利，反言之，權(quán)利就來自法律的規(guī)定。歷史事實(shí)也是如此，中國(guó)歷史上已經(jīng)逐步建立了比較完善的產(chǎn)權(quán)確認(rèn)制度，并且法律的實(shí)施也重視所有權(quán)的保護(hù)。

既然中國(guó)古代法也講權(quán)利，那么為何古代法律總是給人一種“義務(wù)本位”之印象呢？這恐怕與律文中義務(wù)規(guī)定過多有關(guān)。由于中國(guó)法律傳統(tǒng)注重人與人之間的和諧，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的協(xié)調(diào)，因此法律不僅給每個(gè)人分配了一組任務(wù)，使君、臣、父、子、士、農(nóng)、工、商各得其所，通力合作；并且還進(jìn)一步給每個(gè)人制定了一套行為規(guī)范，使他們一概有所遵循。一旦個(gè)人的行為越出了這些規(guī)范禁令，破壞了整個(gè)社會(huì)的和諧，便會(huì)受到法律的懲罰。這種文化導(dǎo)致了古代法律多以禁止性規(guī)范出現(xiàn)，其意圖是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧發(fā)展。但禁止性的義務(wù)規(guī)定實(shí)際上是對(duì)相應(yīng)的權(quán)利的保護(hù)，比如，法律禁止盜耕種官民田，禁止盜賣換易及冒認(rèn)、侵占他人田宅，禁止將田宅朦朧重復(fù)典賣，禁止違約負(fù)欠錢債不還，等等，均是對(duì)相應(yīng)權(quán)利人之民事權(quán)利的保護(hù)。因?yàn)榉蓪?duì)某種權(quán)利的授予則意味著他人對(duì)該權(quán)利不得侵犯，反言之，法律禁止侵犯某種權(quán)利則意味著對(duì)該權(quán)利的授予和保護(hù)。這樣看來，法律規(guī)定的義務(wù)越多則受法律保護(hù)的權(quán)利也就越多。實(shí)際上，從我們的研究所揭示的事實(shí)來看，不論立法還是司法判案均注意對(duì)各種民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)和調(diào)整。法律強(qiáng)調(diào)“物歸其主”，是對(duì)田宅所有權(quán)的保護(hù)；法律強(qiáng)調(diào)“欠債還錢”，是對(duì)債權(quán)的保護(hù)；法律對(duì)損害行為賠償責(zé)任的追究，是對(duì)合法民事權(quán)利的保護(hù)；法律禁止“亂繼”，是對(duì)繼承權(quán)的保護(hù)。一言以蔽之，民事權(quán)利是為法律所規(guī)定和保護(hù)的。

法律責(zé)任是劃分不同法律部門的重要依據(jù)。民事法律責(zé)任的存在則意味著民事法律的存在。我們?cè)谘芯恐锌吹?，歷史上民事案件的審理一般都要追究違反民事義務(wù)一方的民事法律責(zé)任，根據(jù)違反義務(wù)的情況相應(yīng)地或返還財(cái)產(chǎn)，或賠償損失，或恢復(fù)原狀，或排除障礙，或履行義務(wù)，等等。需要說明的是，法制史上，常常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象：司法官在追究民事法律責(zé)任的同時(shí)，還附帶處以笞杖等刑罰。這也是中國(guó)古代無民法論者的主要根據(jù)之一。但我們發(fā)現(xiàn)，附帶刑罰通常是針對(duì)引發(fā)糾紛一方的，即使引發(fā)糾紛一方的權(quán)利主張得到了支持，也免不了“起釁”的責(zé)任。因此，我們認(rèn)為，附帶刑罰是“賤訟”“息訟”法律文化的表現(xiàn)，即認(rèn)為挑起訴訟破壞了社會(huì)關(guān)系的和諧，而予以制裁，并非直接對(duì)民事權(quán)利義務(wù)的調(diào)整。更何況還有只追究民事責(zé)任的情況存在。所以，不能以訟決附帶刑罰而否定中國(guó)古代民法的存在。綜上，我們不難作出中國(guó)古代民法的存在是歷史事實(shí)這一斷言，并且某些民事法律制度，諸如產(chǎn)權(quán)確立制度、民事責(zé)任制度、契約制度等已經(jīng)比較完善。

中國(guó)古代民法不僅存在，而且其本身及其對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整具有鮮明的特點(diǎn)。誠(chéng)如專家所說：“中國(guó)古代民法具有鮮明的特點(diǎn)。它既不像羅馬法那樣形成了體系嚴(yán)密的獨(dú)立的法典，也不像普通法那樣依賴判例和習(xí)慣，可以說，中國(guó)古代民法的形式是介于羅馬法和普通法之間的混合法?！保?］古代民法不僅在形式上獨(dú)特，而且對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整也呈現(xiàn)出了自己的特點(diǎn)：司法官在審理民事案件時(shí)，或嚴(yán)格適用法律，或酌情變通適用法律，或以禮剖訟，或依習(xí)慣斷案，或兼顧法律和禮俗判案，或憑均衡性感覺判決，體現(xiàn)了法律調(diào)整的靈活性，使得成法與情理允協(xié)適中。

因此，我們認(rèn)為中國(guó)古代不是沒有民法，而是沒有自己的民法學(xué)。誠(chéng)如王利明所指出的那樣：“民法作為調(diào)整一定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，在各國(guó)法律體系中都占據(jù)著重要地位，但民法一詞非我國(guó)固有的概念……但從具體制度或規(guī)則層面考慮，我國(guó)也有自己固有的民法。”［8］

三、民法的發(fā)生：民法學(xué)是近代舶自西方的部門法學(xué)

從民法的起源來看，中國(guó)有自己固有的民法，但從民法的發(fā)生來說，中國(guó)本土并沒有產(chǎn)生自己的民法學(xué)。

中國(guó)古代存在固有民法，但由于中國(guó)法學(xué)發(fā)展的獨(dú)特性，而沒有分化出自己的民法學(xué)。中國(guó)歷史上對(duì)法律進(jìn)行研究有自己的特點(diǎn)，就是以解釋律文為主要任務(wù)的律學(xué)一枝獨(dú)秀。律學(xué)實(shí)質(zhì)上就是中國(guó)古代的法學(xué)，它發(fā)軔于商鞅變法，興起于漢，繁榮于魏晉，成熟于唐，衰微于宋元，復(fù)興于明，至清而終結(jié)。律學(xué)每一發(fā)展階段所取得的成果，都將古代法制文明向前推進(jìn)一步。律學(xué)的發(fā)展是以先驅(qū)者留給后人的文化思想材料作為前提的，這中間的繼受關(guān)系便是律學(xué)發(fā)展的真實(shí)過程。律學(xué)具有自己獨(dú)特的法學(xué)世界觀、研究對(duì)象和研究方法，以及以律學(xué)著作為代表的法學(xué)研究作品。這些中國(guó)古代法學(xué)的構(gòu)成要素又使律學(xué)具有鮮明的個(gè)性特點(diǎn)。法典注釋方法是律學(xué)的主要研究方法。中國(guó)古代在春秋時(shí)期就已出現(xiàn)了成文法，有了法律，就要執(zhí)行，面對(duì)復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，法律只有經(jīng)由解釋才能適用。因此，在一般情況下，成文法典的持續(xù)適用，法制的長(zhǎng)期發(fā)展，必然導(dǎo)致法典注釋學(xué)的產(chǎn)生。法典注釋學(xué)出現(xiàn)很早，并在其兩千多年的發(fā)展過程中，形成了豐富獨(dú)特、纖細(xì)備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語(yǔ)的規(guī)范化解釋、互校解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。由于這些方法的運(yùn)用，使中國(guó)古代法學(xué)達(dá)到了相當(dāng)?shù)乃?，并具有綜合性、準(zhǔn)確性、協(xié)調(diào)性和實(shí)用性的特點(diǎn)。但由于律學(xué)所關(guān)注的是對(duì)律典的注釋，而忽略了法學(xué)知識(shí)體系的構(gòu)建，沒有能從“諸法合體”的律典中將民事法規(guī)析出進(jìn)行單獨(dú)研究，形成專門的知識(shí)結(jié)構(gòu)，因而沒有發(fā)展出自己的民法學(xué)。

現(xiàn)在的民法學(xué)是近代舶自東瀛，又經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展和本土化改造，而發(fā)展成為法學(xué)體系中的一門重要部門法學(xué)。

盡管“民法”一詞在中國(guó)古代典籍中已有所見，《尚書·孔氏傳》中就有記載：“咎單，臣名，主土地之官，作明居民法一篇亡?！睋?jù)考證，《孔氏傳》中所說“民法”一詞，“其內(nèi)容大體上就是我們所說的廣義的民法，即它是指調(diào)整民事財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱”［9］。但對(duì)此解釋學(xué)術(shù)界仍有不同的看法。民法學(xué)界通識(shí)認(rèn)為，現(xiàn)在意義的民法概念的引入始于清末修律，移譯自日本，而日本又是從歐陸的相關(guān)稱謂轉(zhuǎn)譯而來［4，10］。日本在其法律近代化過程中，全面接受了西方法律體系，將法律區(qū)分為部門，又根據(jù)部門法的特點(diǎn)，重新構(gòu)建法學(xué)知識(shí)體系，包括法律概念、法律體例，等等，自然民法學(xué)部門也是其中的重要組成部分。

日本法制改革取得的成就引起了清代統(tǒng)治者的濃厚興趣，再加上面臨著內(nèi)憂外患的壓力，清末政府不得不變法修律，并進(jìn)行了大量的準(zhǔn)備工作。一方面選派留學(xué)生到西洋和東瀛學(xué)習(xí)法律；另一方面又聘請(qǐng)外國(guó)法學(xué)家來中國(guó)擔(dān)任立法顧問。其結(jié)果，西方的法律和法學(xué)著作被大量地翻譯和介紹到中國(guó)，其中包括大量的民商法內(nèi)容。就民法而言，當(dāng)時(shí)不僅介紹了民法的體例，而且民法的整套用語(yǔ)也原封不動(dòng)地搬了進(jìn)來，諸如“民法”“法人”“物權(quán)”及其所屬概念、“債權(quán)”及其所屬概念，等等。被翻譯介紹進(jìn)來的這套民法用語(yǔ)，大多不再是來源于中國(guó)本土的話語(yǔ)系統(tǒng)，無論是能指還是所指，都大大超出了原有的知識(shí)范疇，所以，哪怕現(xiàn)在看來最簡(jiǎn)單的“動(dòng)產(chǎn)”“不動(dòng)產(chǎn)”等，對(duì)當(dāng)時(shí)的國(guó)人都是相當(dāng)陌生且難以掌握的。這套知識(shí)體系又由于清末和國(guó)民政府聘請(qǐng)外國(guó)專家為立法顧問而被大量地運(yùn)用于民事立法實(shí)踐，成了中國(guó)官方法律用語(yǔ)。伴隨中國(guó)法制近代化進(jìn)程而興辦的法學(xué)教育仍以移植的法律和法學(xué)為知識(shí)結(jié)構(gòu)對(duì)學(xué)生進(jìn)行灌輸和培訓(xùn)，致使西方法學(xué)的知識(shí)和結(jié)構(gòu)逐漸為中國(guó)知識(shí)群體所接受，并代代相傳沿襲直至今日。西方民法學(xué)中的詞語(yǔ)大部分已經(jīng)成為中國(guó)民法的專用概念，中國(guó)的民法學(xué)還來不及建立就被西方法學(xué)無情地取代了。

事實(shí)也是如此，從民法知識(shí)的系統(tǒng)介紹到1911年的《大清民律（草案）》、1926年的《中華民國(guó)民律（草案）》再到1930年的《中華民國(guó)民法典》，直至1986年的《中華人民共和國(guó)民法通則》，經(jīng)過百多年來的民法繼受和本土化運(yùn)動(dòng)，我們現(xiàn)在看到的“民法”已經(jīng)是一個(gè)本土化的概念了：所謂民法，就是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的法律部門。這個(gè)概念已深深的植根于我們這片國(guó)土，植根于法學(xué)領(lǐng)域，為國(guó)人所接受與認(rèn)同。而中國(guó)本土耳熟能詳?shù)姆捎谜Z(yǔ)卻悄然退出了歷史舞臺(tái)。

［1］汪曉云.人文科學(xué)發(fā)生學(xué)：意義、方法與問題[N].光明日?qǐng)?bào)，2005-01-11（8）.

［2］古棣，周英.法和法學(xué)發(fā)生學(xué)：法和法學(xué)的歷史探源[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1990.

［3］馬克思恩格斯選集（第2卷）[M].538.

［4］梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

［5］張晉藩.論中國(guó)古代民法研究中的幾個(gè)問題[M]//法史鑒略.北京：群眾出版社，1988.

［6］商君書·定分[M].

［7］懷效鋒.中國(guó)古代民法未能法典化的原因[J].現(xiàn)代法學(xué)，1995（1）.

［8］王利明：《〈中國(guó)傳統(tǒng)民商法興衰之鑒〉》“序二”[M]//季懷銀.中國(guó)傳統(tǒng)民商法興衰之鑒.北京：中國(guó)民主法制出版社，2003：3.

［9］陳嘉梁.“民法”一詞探源[J].法學(xué)研究，1986（1）.

［10］張俊浩，主編.民法學(xué)原理[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：5.

DF03

A

1004-700X（2012）01-0011-05

本文系教育部哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究后期資助項(xiàng)目《中國(guó)民事立法本土資源利用研究》（批準(zhǔn)號(hào)：08JHQ0013）階段性成果之一。

（作者系海南師范大學(xué)教授）