試論間接正犯承認的必要性及其理論依據(jù)

□ 鮑永紅，楊豐吉

（⒈揚州職業(yè)大學，江蘇 揚州 225000；⒉青島市李滄區(qū)人民檢察院，山東 青島 266100）

試論間接正犯承認的必要性及其理論依據(jù)

□ 鮑永紅1，楊豐吉2

（⒈揚州職業(yè)大學，江蘇 揚州 225000；⒉青島市李滄區(qū)人民檢察院，山東 青島 266100）

間接正犯并不是正犯概念誕生時就內(nèi)含的部分，而是隨著司法實踐和刑法理論的發(fā)展，對正犯概念的一種補充和完善；作為間接正犯存在的理論依據(jù)，較為適當?shù)膽菑睦萌撕捅焕萌藘煞矫娉霭l(fā)，既堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，又能體現(xiàn)間接正犯本身特性的 “工具理論”。

間接正犯；必要性；理論依據(jù)；工具理論

間接正犯，又稱為他手犯，是大陸刑法理論中使用的一個概念。我國現(xiàn)行刑法中并沒有正犯的概念，刑法理論中與之最為相似的是實行犯概念，因此我國有些刑法學者也將其稱之為間接實行犯。由于它的提出能準確地描述利用他人作為中介實施犯罪的情況，并能解決一些共犯理論中遇到的困難，故從它誕生開始就頗受刑法學者的關注。間接正犯作為大陸法系刑法中的一個重要概念，許多大陸法系的刑法學者已對其進行了深刻的探討，而且有些國家已經(jīng)將其上升到立法層面，在各自的刑法典中對其作出了專門的規(guī)定，如德國、意大利、韓國等。但我國刑法對間接正犯則尚無明文規(guī)定，理論上對其研究也不夠，而在司法實踐中此種犯罪現(xiàn)象又時有發(fā)生。理論上的不成熟，相關法律規(guī)定的缺失直接導致了司法實踐對此種行為認定的混亂，但間接正犯問題涉及內(nèi)容繁多，由于文章篇幅所限，現(xiàn)筆者僅就間接正犯承認的必要性及其理論依據(jù)問題談一點自己的看法。

一、間接正犯承認的必要性

（一）間接正犯的定位

刑法理論中對于間接正犯的定位歷來存在兩種不同的認識，一種觀點認為，間接正犯是正犯本身原來就具有的，從原來正犯的概念中即可推演出來的。如日本刑法學者川端博認為：“固有之概念，亦可包含間接正犯?！保?］（p381）另一種觀點認為，間接正犯是一個替補概念，是刑法理論為彌補共犯從屬性理論的不足而創(chuàng)出的一個概念。日本刑法學者大冢仁認為：“間接正犯概念是從共犯從屬性理論中產(chǎn)生的無父之子，是沒有祖國的永遠的猶太人，其正犯的論證是不可能的，具有與共犯從屬性原則共存亡的命運?！保?］（p143）筆者認為，間接正犯從它的誕生過程來看，顯然是為了彌補共犯理論的不足而創(chuàng)造出來的一個概念，雖然它現(xiàn)在被歸入正犯的范疇，但也只是對正犯概念的填充和擴張。因為一個概念的產(chǎn)生一般是以先有犯罪現(xiàn)象為前提的，而概念則是在這個前提的基礎之上歸納、抽象而形成。正犯概念產(chǎn)生于共犯概念之前，是從狹義的角度去理解的，僅指一個人單獨親自實施犯罪行為，因此為彌補共犯理論之不足而產(chǎn)生的間接正犯概念也應是在正犯概念之后才產(chǎn)生的。間接正犯只是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)和刑法理論的發(fā)展，對正犯概念的一種完善。

（二）承認間接正犯的必要性

對于間接正犯有沒有承認的必要，理論上向來存在著兩種截然不同的觀點，這兩種觀點由于其看待間接正犯的出發(fā)點或者說它所依賴的理論根據(jù)不同，故得出了不同的結論。事實上，承認間接正犯與否，與共同犯罪理論具有不可分割的聯(lián)系，基于不同的共同犯罪理論，對間接正犯的認可情況主要有以下幾種：

⒈就犯罪的基本要素而言。這里所說的犯罪的基本要素是指構成共同犯罪所必須的基本條件，依此，共犯理論主要存在三種觀點：犯罪共同說、行為共同說、共同意思主體說。由于此三種觀點對共同犯罪成立的條件規(guī)定有所不同，所以它們對間接正犯也相應的采取了不同的立場。

⑴犯罪共同說。它是一種客觀主義的共同犯罪理論，為德國刑法學者畢克邁爾和日本刑法學者小野清一郎、瀧川幸辰等人所提倡。該說認為，犯罪的本質(zhì)是侵害法益，而共同犯罪是二人以上共同對同一法益實施犯罪的侵害。因此，共同犯罪是指二人以上共同實行一個特定的犯罪，是否構成犯罪，應以客觀的犯罪事實為考察基礎。在客觀上預先確定構成要件上的特定犯罪，由行為人單獨完成該犯罪事實的，是單獨正犯；由數(shù)人協(xié)力加工完成該犯罪事實的，是共同犯罪，所以，共同犯罪關系是二人以上共犯一罪的關系。根據(jù)此說，構成共犯必須具備以下三個條件：一是共同犯罪只能在所實施的行為都具備犯罪構成要件的行為人之間發(fā)生。二是共同犯罪只發(fā)生在一個犯罪事實的范圍之內(nèi)。三是共同犯罪只能在具有共同犯罪故意的場合發(fā)生。在間接正犯的情形下，利用人與被利用人間缺乏共同犯罪的認識，所以它不屬于共同犯罪的范疇，而應屬于另一犯罪形態(tài)，因此才承認有間接正犯的存在。

⑵行為共同說。該說是一種主觀主義的共同犯罪理論，為德國刑法學者布黎和日本刑法學者牧野英一、山岡萬之助等人所主張。行為共同說認為，二人以上通過共同行為以實現(xiàn)各自企圖的犯罪人，就是共同犯罪，共同犯罪的行為不能與法律規(guī)定的構成要件混為一談，二人以上的行為人是否構成犯罪，應以自然行為本身是否共同而論。行為共同說從主觀主義的立場出發(fā)，認為犯罪是行為人惡性的表現(xiàn)。所以不僅數(shù)人共犯一罪為共同犯罪，凡是二人以上有共同行為而實施其犯罪的，都是共同犯罪。行為共同說認為共同犯罪關系是共同表現(xiàn)惡性關系，而不是數(shù)人共犯一罪的關系。因此，在不同的構成要件上，都可成立共同犯罪。行為共同說認為，共同犯罪既然是共同表現(xiàn)惡性，行為與事實之間，如果有一定的因果關系，就已經(jīng)具備基本構成要件的行為，而沒有必要區(qū)別直接重要關系和間接輕微關系。因為不論是直接實施犯罪行為，還是教唆或者幫助，都是基于固有的反社會人格，以故意或過失的形式表露于外。根據(jù)此說，共同犯罪不一定必須出于共同犯罪的意思，因而一方有共同犯罪的意思，另一方?jīng)]有共同犯罪的意思；或者一方是出于故意，另一方是出于過失，都可以成立共同犯罪。在間接正犯的情形下，利用者與被利用者之間雖然沒有共同的意思聯(lián)絡，但他們之間存在彼此相互利用的行為，所以間接正犯已包括在共同犯罪的觀念之中，故不承認間接正犯的存在。

⑶共同意思主體說。共同意思主體說則認為，利用人與被利用人之間并無意思合致之存在，此與教唆犯與被教唆犯之間有意思合致之情形不同，不能認為其屬于教唆犯的范圍，應該承認屬于另一類型的間接正犯。

⒉就共犯可罰性之基礎而言。依據(jù)此基礎，主要存在兩種學說，即共犯從屬性說和共犯獨立性說。

⑴共犯從屬性說。該說是一種客觀主義的共同犯罪理論，為德國刑法學家畢克邁爾、梅耶、李斯特和日本刑法學者瀧川幸辰、小野清一郎等人所主張。共犯從屬性說認為，共犯對于正犯具有從屬性，共犯的成立及可罰性，以存在一定的實行行為為必要的前提。因此，只有在正犯已經(jīng)構成犯罪并具有可罰性的情況下，共犯才從屬于正犯而成立并具有可罰性。間接正犯是利用者從屬于被利用者，被利用人既然不負責任，利用人就無法依據(jù)被利用人而成立共犯，故應該和正犯同等視之，承認間接正犯的存在。

⑵共犯獨立性說。該說是一種主觀主義的共同犯罪理論，為德國刑法學者賓丁、柯拉和日本刑法學者牧野英一、木村龜二等人所倡導。共犯獨立性說從主觀主義的立場出發(fā)，認為犯罪乃行為人惡性的表現(xiàn)，共犯的教唆行為或幫助行為，系行為人表現(xiàn)其固有的反社會的危險性，并對結果具有原因力，即為獨立實現(xiàn)自己的犯罪，并非從屬于正犯的犯罪，應依本人的行為而受處罰。換言之，其教唆或幫助不過是利用他人行為的行為，以實現(xiàn)自己犯意的方法而已，無異于實行行為。因此，在二人以上參與共同犯罪的場合，不應認為存在從屬于他人犯罪的情形。教唆與幫助行為本身應認為獨立構成犯罪，均可獨立予以處罰。在間接正犯的情況下，利用人出于自己犯罪的意思，利用了被利用人的行為，其主觀惡性已隨著他的利用行為而體現(xiàn)于外，且其行為與犯罪事實之間存在著因果關系，因此利用人應該承擔其應擔負之責，亦即利用他人實施自己之犯罪，不能認為是附隨于他人的犯罪，所以沒有承認間接正犯的必要。

⒊就正犯之概念而言。由于對正犯范圍的認識不同，正犯的概念可劃分為限制的正犯概念、擴張的正犯概念。

⑴限制的正犯概念。限制正犯論認為，行為人自行實施犯罪行為，而實現(xiàn)構成要件者為正犯，非親自實現(xiàn)構成要件者，則非正犯。此說將正犯之觀念，限制于自己親自實施犯罪構成要件之人，始為正犯，刑法總則中的共犯只是刑罰擴張的事由。因此，間接正犯并非由于其本身之直接行為以實施犯罪構成要件者，故非正犯，應將其理解為共犯。

⑵擴張的正犯概念。擴張的正犯論認為，正犯之范圍不應局限于實行構成要件之行為人，凡是對實現(xiàn)犯罪構成要件之結果，賦予任何因果關系之條件者，皆為正犯，不分利用、教唆或幫助他人實行。刑法總則中的共犯概念只是對正犯刑罰加以縮小適用。因此，該說認為除教唆犯與幫助犯外，均為正犯，間接正犯當然是正犯，沒有另外承認間接正犯的必要。

就前述各項共犯理論分析得知，以客觀說為基礎的理論，承認間接正犯的存在，以主觀說為基礎的理論，則認為沒有承認間接正犯的必要。那么在我國現(xiàn)行刑法中是否有承認間接正犯的必要，筆者認為，就我國現(xiàn)有的刑法規(guī)定來看，應當承認間接正犯的存在。主要理由有以下兩點：一是由過去的共犯獨立性說所演變而來的間接正犯不要說，其主觀主義刑法的立場本身就不妥當，而在其中占有很重要的不要論也是由共犯的處罰根據(jù)論中的純粹惹起說所主張。純粹惹起說認為，由于共犯對于惹起犯罪結果這一點具有固有的犯罪性，并完全獨立于正犯的違法性，因而使用間接正犯一詞毫無意義，應把背后利用者定性為共犯。例如，在利用他人無過失行為或利用不知情的被害人的情況下，幕后者就不是間接正犯，而是共犯。但該觀點只重視結果，只要利用人對結果的發(fā)生具有原因力，就應與被利用者構成共犯，屬于典型的結果主義。隨著刑法理論的發(fā)展，只重結果的結果主義已經(jīng)逐漸被時代所拋棄，人們開始更多的轉(zhuǎn)向?qū)崿F(xiàn)結果的行為過程，以及行為背后的動機、主觀過錯以及社會的倫理對犯罪構成的不同的刑法意義。二是如前所述，間接正犯在理論上應否承認，因客觀說和主觀說而有不同之結果。我國刑法理論一貫主張主客觀相統(tǒng)一的原則，在共犯理論中采用的也是以共犯從屬性為主，共犯獨立性為輔的原則，而我國刑法中為輔的共犯獨立性的具體范圍是比較明確的，即僅對教唆犯適用獨立的定罪處罰原則，在這種情況下，若不承認間接正犯的存在，對那些以間接正犯形式實行的犯罪就失去了處罰的理論依據(jù)。故在我國刑法中應當承認間接正犯概念的存在。

二、間接正犯存在的理論依據(jù)

（一）間接正犯存在的理論依據(jù)之聚訟

對于間接正犯存在的理論根據(jù)，國內(nèi)外學者眾說不一，主要有以下幾種觀點：⑴工具論（道具理論）。此觀點為德國刑法學者所創(chuàng)，該觀點認為，行為人利用他人之無責任行為，與自己利用道具而為犯罪行為，其評價應屬相同，正如持棍傷人，不能認為傷人是棍的行為，持棍之人不負責任，是以間接正犯應與直接正犯在法律上負同等責任。如日本刑法學者認為，正犯由于是親手實現(xiàn)具有構成要件的現(xiàn)實危險性之行為，因此單方面的利用他人而實現(xiàn)犯罪之行為，與實現(xiàn)器具、動物等直接正犯相同，也可成立正犯；應將間接正犯解釋為，在單方面利用他人的觀點上，正如同使用道具之直接正犯一樣，兩者具有相同之性質(zhì)。［3］（p374）又如我國臺灣地區(qū)學者蔡墩銘先生指出：“根據(jù)此理論，依自己之行為充足犯罪構成要件者為直接正犯或單一正犯，例如用刀作工具殺人，不能因殺人是刀的行為，而否認自己之行為。擴而充之，利用無責任能力人或無犯罪故意之行為者，也不外利用他們?yōu)榈谰叨鴮嵤┳约褐缸铮皇撬藶橛猩ぞ?，而刀為無生命之工具而已，是以兩者在法律上的評價仍屬同一，簡單的說，間接正犯與直接正犯在法律上應同等看待，其所以利用間接正犯一詞，不過表示其性格特殊而已?！保?］（p296）⑵因果關系中斷說。該觀點認為，間接正犯視為因果關系中斷的一種排除情形，即指在因果關系進行中，介入一定的自然事實或他人的意思自由行為，從而使原有的因果關系中斷。在利用無責任能力者或無故意者的情況下，因果關系并不中斷，故應成立間接正犯。⑶原因條件說。該說主張間接正犯對于通過他人行為所發(fā)生的犯罪結果具有原因力的作用，而被利用者的行為只不過是犯罪結果發(fā)生的條件而已。脫離間接正犯的行為來考察，被利用者的行為在通常情況下并不具有刑法上的意義。⑷主觀說。又稱犯意說，該觀點認為，間接正犯是以自己的犯罪意思而利用他人犯罪，所以，雖然利用者沒有直接實施犯罪，也應該視同正犯。⑸國民道德觀念說。認為根據(jù)國民的道德觀念，對于此種行為不處罰不足以平民憤，應將利用他人犯罪的行為人視同正犯。⑹行為支配說。此說對于間接正犯，是以目的行為論為前提的，而將問題放在利用者之“行為支配”上。根據(jù)該說的見解，有“行為支配”者為正犯。也就是說：正犯乃自己支配行為之遂行與其經(jīng)過者，而共犯則是從屬于正犯之行為支配者。⑺實行行為說。該說根據(jù)以實行行為性作為基準的見解，間接正犯的正犯性格的實體，被認為是無異于直接正犯之實行行為性，即在背后利用者之行為中，可發(fā)現(xiàn)主觀上具有實行之意思，而客觀上包含被利用者行為之一定犯罪的實現(xiàn) （即達到法益侵害或威脅之現(xiàn)實危險性）。本來，所謂正犯，應解釋為自己親手實行具有實現(xiàn)構成要件之“現(xiàn)實的危險性”行為者。間接正犯系與直接正犯同樣，由于實行具有構成要件的現(xiàn)實危險之行為，故被視為正犯。如日本刑法學者川端博認為“此中立場為正當?shù)?。職是之故，由于間接正犯乃正犯，故必須包含于直接正犯之實現(xiàn)構成要件的現(xiàn)實危險?！保?］（p382）⑻規(guī)范的障礙說。該觀點以“規(guī)范的障礙”的觀點為基礎，認為：間接正犯與共犯相類似卻被視為正犯之一種形態(tài)，故間接正犯之成立范圍，乃從“非共犯性與正犯性”之兩面加以探討，而且應在兩者之一致部分求其界限，有關劃定該界限之基準，則求助于被利用者在規(guī)范上是否形成犯罪實現(xiàn)之障礙。法秩序系期待有責任能力人回避違法行為，而實行適法行為。有該法秩序期待可能者存在時（即當具有驅(qū)逐對不良行為動機所形成善良動機之能力，而有發(fā)揮該能力之狀態(tài)者），從法秩序之立場，可認為其系犯罪實現(xiàn)之規(guī)范的障礙。即使有其他人存在，但卻無規(guī)范的障礙時，該種利用系與自己親手實現(xiàn)犯罪相同，可承認其正犯性；反之，其他人有規(guī)范的障礙存在時，由于法秩序無法認定單方面之利用關系，故有待于被利用者實際著手實行（共犯之從屬性）后，方可認為成立犯罪（共犯）。因此，依據(jù)檢討何種類之他人不能成為規(guī)范的障礙者，可明白間接正犯之成立范圍。［6］（p382－383）⑼主客觀統(tǒng)一說。該說認為，對于間接正犯的正犯性，應當堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，從利用者與被利用者兩個方面來予以展開。間接正犯在主觀上具有利用他人犯罪的故意，與被利用者之間不存在犯罪意思聯(lián)絡，而有別于共犯的共同犯罪故意、直接正犯自己犯罪的故意和教唆犯、幫助犯的教唆和幫助故意。間接正犯在客觀上具有利用他人犯罪的行為。該行為利用他人而實施，從而區(qū)別于直接正犯的直接行為，也因不存在對于實行行為的客觀連接，而區(qū)別于共犯行為。［7］⑽自律決定說。該觀點認為，在被利用者本身對犯罪構成要件之結果存在自律決定時，便可以否定背后利用者的間接正犯性；反之，只要存在相當因果關系，背后者便為間接正犯。［8］（p75）

（二）學說評析

在我國，對于以上各種學說，工具理論暫處于通說的地位。因果關系中斷說注重了被利用者的地位，但卻忽視了利用者自身所表現(xiàn)出來的社會危害性和人身危險性，在被利用者具有自由意思時，利用者不能作為正犯以得到其應有的懲罰，有違罪刑相適應原則。原因條件說將一切對結果的發(fā)生有影響的行為都包括在內(nèi)，擴大了間接正犯的范圍，混淆了間接正犯與共犯等犯罪形式的區(qū)別。承認此種形式的間接正犯，勢必會造成我國犯罪理論的極大混亂。主觀說以行為人的犯意為基礎，脫離了人的具體行為，是典型的主觀主義，擴大了刑法打擊的范圍。國民道德觀念說以國民的道德觀念是否能夠容忍為基點，違反了罪行法定原則。規(guī)范的障礙說與因果關系中斷說有相似之處，在被利用者構成規(guī)范的障礙時，也忽視了利用人的主觀惡性和社會危害性，且被利用者是否構成規(guī)范的障礙并非利用人所能掌控，這就使利用人是否負刑責取決于被利用人是否構成規(guī)范的障礙，顯然不合理。自律決定說和規(guī)范的障礙說、因果關系中斷說一樣，犯了同樣的錯誤，在此不再贅述。實行行為說側(cè)重于利用人個人實行行為的現(xiàn)實危險性，只從利用人的角度進行考量，而割裂了其與被利用者之間的聯(lián)系。且利用者的利用行為是否已經(jīng)具備了刑法所要求的現(xiàn)實危險性還是一個值得探討的問題，且一般我們所講的實行行為是指行為人實施了刑法分則中所要求的構成要件的行為，例如教唆一個8歲的小孩去盜竊，在小孩未實行盜竊行為之前，很難說教唆行為已經(jīng)對他人的財產(chǎn)造成了一種現(xiàn)實的危險，充其量只能認為是一種抽象的危險。行為支配說以“目的行為支配理論”為基礎，事實上“目的行為支配”僅僅是對自己行為的支配，不及于他人的行為，因此在間接正犯的情況下，這種支配如何及于他人則不無疑問。［9］（p69）另外，依據(jù)該理論也無法解決被利用人在存在故意的情況下利用人的支配行為如何存在的問題。主客觀統(tǒng)一說從間接正犯的主觀和客觀兩個方面來考察是值得肯定的，但是“主客觀相統(tǒng)一”作為定罪量刑的普遍原則，并沒有反映出間接正犯這種特殊犯罪形式其自身應當具有的特殊性，以此作為其理論根據(jù)也不是很適當。因此，筆者認為，作為間接正犯的理論根據(jù)應當包含三個方面的內(nèi)容：一是既不單純的強調(diào)主觀，也不單純的強調(diào)客觀，而是以主客觀相統(tǒng)一為原則，將利用者的主觀犯意和客觀行為結合起來。二是不能片面的強調(diào)利用人或被利用人一方，將二者割裂開，而應當把二者結合起來進行考量。三是作為其理論根據(jù)應當能夠反映該種犯罪形式的特殊性。所以，通說的觀點是適當?shù)模g接正犯正犯性的理論根據(jù)還是在于被利用人的工具性?！肮ぞ呃碚摗辈⒎窍笠恍W者批判的那樣，割裂了主客觀之間的聯(lián)系，只考慮了利用者或被利用者之中的一個方面。事實上，“工具理論”對此兩者都有所反映：利用者主觀上具有將被利用人作為工具加以利用以實現(xiàn)自己犯罪的意思，客觀上實施了將被利用人作為“工具”的利用行為；被利用人在利用人看來只是其實現(xiàn)犯罪的工具，更重要的是 “工具理論”反映出了間接正犯的特性—工具性。

綜上所述，就目前的正犯理論來看，間接正犯的概念已經(jīng)被大多數(shù)人所接受，因此，正犯的概念已不能再定義為親手實施犯罪的人。故所謂正犯，應是指出于自己的決意而實施刑法所規(guī)定的犯罪構成要件的人，具體可以分為單獨正犯和共同正犯，單獨正犯又可分為直接正犯和間接正犯兩種。直接正犯是與間接正犯相對的概念，二者同屬于正犯的范疇。承認間接正犯的存在，并以“工具理論”作為間接正犯的理論依據(jù)，對于處理司法實踐中碰到的許多共犯理論難題具有重要的指導意義。

［1］［3］［5］［6］川端博.刑法總論二十五講［M］.甘添貴監(jiān)譯，余振華譯.中國政法大學出版社，2003.

［2］大冢仁.刑法概說（總論）［M］.張軍譯.中國人民大學出版社，2003.

［4］蔡墩銘.刑法基本理論研究［M］.臺北漢林出版社，1980.

［7］陳興良.間接正犯：以中國的立法與司法為視角［J］.法制與社會發(fā)展，2002，（05）：5.

［8］高橋則夫.間接正犯［A］.馬克昌、曾洪憲主編.中日共同犯罪研究［M］.武漢大學出版社，2003.

［9］林維.間接正犯研究［M］.中國政法大學出版社，1998.

（責任編輯：徐 虹）

On the Necessity and Its Theoretical Basis of the Recognizing of the Conception of Indirect Accomplice

Bao Yonghong，Yang Fengji

The conception of indirect accomplice is not contained when the concept of principal offender was born，but is a supplement and perfect of the concept of principal offender，with the judicial practice and the development of criminal law theory；As the theoretical basis of the conception of indirect accomplice′s existing，a more appropriate approach is starting from the two areas including the user and being used，both adhering to the objective and subjective principle of unity，but also reflecting the “tool theory” about the conception of indirect accomplice.

The conception of indirect accomplice；necessity；theoretical basis；tool theory

D924.11

A

1007－8207（2012）08－0061－04

2012－05－15

鮑永紅 （1976—），女，江蘇靖江人，揚州職業(yè)大學人文學院法律教研室主任，講師，華東政法大學刑法學碩士，研究方向為中國刑法與經(jīng)濟刑法；楊豐吉 （1979—），男，山東萊蕪人，青島市李滄區(qū)人民檢察院檢察官，華東政法大學刑法學碩士，研究方向為中國刑法與經(jīng)濟刑法。