試論行政訴訟中非法證據(jù)的認定與排除*

楊曙光

（煙臺大學法學院，山東煙臺 264005）

試論行政訴訟中非法證據(jù)的認定與排除*

楊曙光

（煙臺大學法學院，山東煙臺 264005）

非法證據(jù)是指違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益取得的證據(jù)材料，對非法取得的證據(jù)原則上應予排除，但可保留一定的例外情形。對“毒樹之果”和以秘密手段獲取證據(jù)不應一概加以否定，而應具體分析與區(qū)別。另外，違反程序的證據(jù)、超期限舉證的證據(jù)和域外證據(jù)等其他不具備合法性的證據(jù)也應加以排除而不予采信。

行政訴訟；非法證據(jù)；毒樹之果；排除規(guī)則

非法證據(jù)的認定與排除規(guī)則一直是訴訟法學界研究的熱點，尤其在刑事訴訟法領域研究文章頗多，但在行政法和行政訴訟法學界，關于該問題的研究尚未全面和深入?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》）頒布實施以來，在行政訴訟（如工傷認定之訴）中非法證據(jù)的認定與排除的種種問題更不斷出現(xiàn)。筆者就該領域的幾個問題發(fā)表自己的看法，望各位同行指教。

一、非法證據(jù)的含義

何謂非法證據(jù)，我國法學界并沒有達成統(tǒng)一認識。筆者在涉獵資料的基礎上共歸納了以下幾種觀點:第一種觀點認為非法證據(jù)是指執(zhí)法機關違反法定程序調查收集的證據(jù)。第二種觀點認為非法證據(jù)是指執(zhí)法機關采取非法手段調查收集的證據(jù)，所謂非法手段包括違反法定程序采取的手段，也包括超越職權或濫用職權所采取的手段，也就是說非法既包括程序違法也包括實體違法。第三種觀點認為，非法證據(jù)是指有關國家官員違反法律規(guī)定的權限或程序，或以違法方法取得的證據(jù)材料。[1]第四種觀點認為,非法證據(jù)的非法除了包括程序違法、實體違法之外，還包括以已經取得的非法證據(jù)為線索調查收集的其他證據(jù)。[2]

前三種觀點在歸納非法證據(jù)的含義時均忽視一個重要問題，那就是非法證據(jù)的取證主體，因為在實踐中獲取證據(jù)的主體不僅包括法院、檢察院和行政機關等執(zhí)法部門，而且還涉及到其他主體，如行政訴訟中的原告、律師、第三人等。第四種觀點則重點強調非法證據(jù)不僅包括“毒樹”，也包括“毒果”。筆者認為，概括的講，非法證據(jù)是指符合關聯(lián)性和真實性而不具有合法性的證據(jù)材料。 它包括四種非法情形:第一，證據(jù)內容不合法，例如，當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品；被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料。第二，證據(jù)表現(xiàn)形式不合法，例如，在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料。第三，收集或提供證據(jù)的人員不合法,例如，不能正確表達意志的證人提供的證言。第四，收集、提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法，例如，嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料；以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，實質是由非法證據(jù)排除原則與例外規(guī)則構成的“一系列具有內在邏輯聯(lián)系的法律規(guī)范組成的有機整體?！盵3]嚴格說來，“證據(jù)規(guī)則”是一個外來詞，它“屬于法律規(guī)則的范疇，是以法律的形式規(guī)范司法證明行為的準則，具體說就是收集和運用證據(jù)的規(guī)范與準則，也可以概括為規(guī)范訴訟過程中取證、舉證、質證、認證活動的法律規(guī)范和準則?！盵4]在行政訴訟中，設定非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是為了防止采用非法手段收集證據(jù)，損害國家利益、社會利益或個人權利，損害正當程序。

我國行政法學界對非法證據(jù)效力問題的探討比較少，對該問題的研究主要集中在刑事訴訟法方面，不少刑事訴訟法學者對于在我國應如何看待非法證據(jù)的效力問題紛紛提出了自己的構想，筆者總結了以下五種理論，以資借鑒。

1.真實肯定說。該學說認為應當重視證據(jù)的客觀性，實事求是地處理問題。如果非法證據(jù)經過調查屬實,并在證明案件真實確有必要,則可予以采信。[5]

2.區(qū)別對待說。該觀點認為應該將非法取得的言詞證據(jù)和實物證據(jù)區(qū)別對待:非法取得的言詞證據(jù)無論其真實性如何,若作為證據(jù)就等于承認刑訊逼供、威脅取證、誘騙取證等活動,從而直接背離刑事訴訟法第43條的規(guī)定,因而應將其排除;而非法取得的實物證據(jù)則不會因收集程序和方法的違法而改變其性質,只要查證屬實,就可以采信。[6]

3.線索轉化說。此說認為應以補證方式即重新而合法地取證,使非法證據(jù)合法化,或以非法證據(jù)為“證據(jù)線索”,靠它獲得定案依據(jù)。[7]

4.排除加例外說。該說認為對非法取得的證據(jù)原則上應予排除,但可保留一定的例外情形。這些情形主要可以考慮以下兩方面因素:“（1）案件的危害程度;（2）司法官員的違法程度?！盵8]

5.全盤否定說。該說認為我國刑事訴訟法既然已經明確規(guī)定了嚴禁采用非法的方法收集證據(jù),自然違反法律規(guī)定獲得的證據(jù)就失去證據(jù)效力，即使查證屬實也不能作為證據(jù)采用。[9]

筆者認為，在我國采用“全盤否定說”是不可能的。例如，在工傷認定領域，勞動保障部門收集的認定勞動者構成工傷的證據(jù)雖然存在瑕疵，但基于國家基本權利保護主義，不能輕易否定此類保護勞動者的證據(jù)；又如，普通公民對國家行政機關打擊假冒偽劣等違法行為、維護社會良好秩序寄托著較高的期望，而對制假販假等違法行為則表現(xiàn)出深深的憎惡和恐懼。在這樣的背景下采用“全盤否定說”，不可能被大多數(shù)公民所理解與接受。另外，我國目前處于向市場經濟轉軌時期，行政執(zhí)法人員的水平與素質也有待于進一步提高，嚴格徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則，離我國的國情還是有一定距離的。但“真實肯定說”更不符合我國的現(xiàn)實情況，該學說不利于糾正“重實體、輕程序”的錯誤觀念和做法，也不符合世界法治發(fā)展的潮流。“區(qū)別對待說”中存在“重實體,輕程序”的價值取向，“線索轉化說”同樣也忽視了程序本身的重要性，如果采用這樣的非法證據(jù)排除規(guī)則，則會加深我們長期以來的制度思維缺陷，強化人們傳統(tǒng)的將程序看作實現(xiàn)實體的載體而忽視其本身價值的觀念。

筆者贊同在我國采用“排除加例外說”。對世界范圍來看，各國都越來越重視對人權的保障，我國也正在適應這一潮流，開始注重對個人權利的保護。非法證據(jù)的取得是以犧牲有關人員的人權為代價的，是與保護人權這一世界潮流相悖的，刑訊逼供，誘供以及以其他非法方式取證一直是我國司法界屢禁不止的頑癥，矯枉難免要過正，所以對非法證據(jù)在原則上應予以排除。[10]而且這也是切實貫徹“依法治國”方略、樹立司法公正權威、抑制非法取證行為、保護有關人員的權利及保證案件真實的需要。但不分皂白的絕對排除又是脫離實際的，執(zhí)法人員出于故意、過失或者無主觀過錯地違反了法定程序取得的證據(jù)都一概被排除，真正嚴重違法的人將在大量確鑿可信的證據(jù)面前大搖大擺地走出法庭，誠然其人權得到了最大的保護，執(zhí)法人員的執(zhí)法觀念也得到了加強，但卻違背了制止違法、保護社會秩序這一基本社會需求。而且這與我們長期以來接受的法律文化相差太大，難以為廣大公民所接受。在這種情況下同時對非法證據(jù)的排除規(guī)則還要有一些例外的限制，以期達到保護人權和制止違法這兩個目標，而不會對某一目標的片面追求造成對另一目標的極端破壞。

三、“毒樹之果”證據(jù)的認定與排除

以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料屬于典型的非法證據(jù)。⑴利誘是指當事人對有關人員采取利益引誘的方法獲得的證據(jù)，例如“警察圈套(entrapment)”（2）；欺詐是指當事人故意偽造虛假信息或歪曲、掩蓋事實，致使有關人員產生錯誤判斷，做出錯誤行為；脅迫是指當事人以對有關人員造成一定危害相恐嚇、或強制他人處于恐怖狀態(tài)、孤立無援的境地所做出的行為；暴力是指采取激烈的強硬手段迫使有關人員就范的行為。在學理上依據(jù)“毒樹之果(the Fruit of the poisonous tree)”理論（3）可以把采取不正當手段獲得的證據(jù)材料劃分為“毒樹”和“毒果”。

在行政訴訟的理論與實踐中，“毒樹”證據(jù)毫無疑問是應該排除的證據(jù)，但“毒果”證據(jù)是否也應該一律不予采信而加以排除，如何判斷“毒果”的證據(jù)效力則一直是爭論不休的問題。司法實踐部門主張，對于“毒樹之果”應視具體情況而定，但未說明如何判斷與區(qū)分。[11]有學者認為:“至于刑事訴訟中的‘毒樹之果’理論,不能在行政程序(或訴訟)中適用。因為行政程序的問題與人權保障畢竟沒有刑事訴訟嚴重,而行政訴訟必須講究效率,所以以違法收集的證據(jù)為線索,發(fā)現(xiàn)并收集了其他證據(jù)時,后發(fā)現(xiàn)并收集的證據(jù)應該有證據(jù)能力?！盵12]也有學者提出相類似的觀點,認為非法證據(jù)中的“非法”是以調查取證措施本身違法為前提的。如果調查取證措施本身并不違法,相應的證據(jù)也就不構成“非法”。行政執(zhí)法人員以非法證據(jù)為線索,采取合法措施調查收集的證據(jù),沒有直接的違法性,應屬于合法證據(jù)。[13]另外有學者主張可將行政機關非法取證的行為按主觀惡性程度分為三個等級，第一是構成犯罪的違法取證行為，第二是嚴重違反法定程序的取證行為，第三是輕微違法的取證行為，前兩種情形應界定為非法證據(jù)。[14]

對行政訴訟領域中“毒果”的證據(jù)效力的判斷，要根據(jù)當事人違法行為的性質、情節(jié)和社會危害程度及主觀惡性的大小進行綜合分析，同時也應充分考慮行政效率問題。筆者認為，可將“毒果”證據(jù)的效力認定劃分為三種類型：

第一，對于行政相對人的重大違法行為，如處以拘留、責令停產停業(yè)、吊銷許可證等處罰，執(zhí)法部門在調查時取得的“毒果”證據(jù)應認定為非法證據(jù)而加以排除。例如，工商機關做出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰時，采用脅迫手段取得證據(jù)線索，然后通過該線索取得相對人走私物資的證據(jù)。在此時,因為對于重大違法行為行政機關往往給予較重的處理，關系到行政相對人的重大權益，所以，基于自然公正（Nature Justice）原則，在追求實體真實與程序正義之間，我們應選擇程序正義，這也使得行政主體與行政相對人之間的關系在管理與被管理的過程中取得平衡。法院對行政機關據(jù)此“毒果”證據(jù)做出的具體行政行為應予撤銷,并以此作為證明行政機關嚴重程序違法的證據(jù)。例如，采取刑訊逼供的方式取得了被告人的口供，然后根據(jù)口供的內容發(fā)現(xiàn)了相關的物證——贓物，在此種情況下，如果肯定“毒果”的定案效力,就有違公正之基本理念。

第二，對于行政相對人的輕微違法行為，執(zhí)法部門取得的“毒果”證據(jù)應認定為合法證據(jù)而予以采信。例如，在交警依《道路交通安全法》實施的簡易處罰中，交警在未告知行政相對人依法享有的權利的情況下，行政相對人主動做出供述，交警根據(jù)供述的內容再獲得有關證據(jù)，這時，獲取的證據(jù)不宜排除。事實上，美國確立“毒樹之果”原則后，又設置了若干例外，這些例外包括“獨立來源”的例外、“最終必然發(fā)現(xiàn)”的例外和“因果聯(lián)系削弱”的例外。[15]現(xiàn)代行政要求以民主和公正為宗旨的同時，要兼顧效率原則，達到簡略、迅速和經濟的目的，因為行政相對人的違法行為輕微，社會危害性不大，為了避免事倍功半和時過境遷，及時查處重大違法行為，通過認定“毒果”證據(jù)為合法證據(jù)，達成促進行政效率提高的目的。行政訴訟畢竟是為了解決行政糾紛,對糾紛的解決也要考慮到司法效率和行政效率問題。如果忽略效率原則,有可能會導致審判中可以利用的證據(jù)大大減少,拖延案件審理期限，不利于行政爭議的解決。另外，就目前行政執(zhí)法水平及司法審判現(xiàn)狀來看,排除一切違法證據(jù)的衍生證據(jù)的適用,是不切合我國實際情況的。

第三，非執(zhí)法部門的行政相對人在行政訴訟中提供的“毒果”證據(jù)應認定為合法證據(jù)而予以采信。行政機關掌握巨大的權力，權力的行使必須公平而且有效率。[16]在行政管理過程中，由于行政權的確定力、拘束力、公定力和執(zhí)行力，行政機關與行政相對人之間的權勢實力形成顯著差異，兩者在法律地位上明顯不平等，而自然公正原則要求行政訴訟法應該為相對人在行政主體實施行為過程中爭取主動、避錯遠罰服務，為抗爭行政機關可能做出的恃強凌弱行為提供法律武器。例如，在工傷認定之訴中，處于弱勢地位的勞動者自行收集提供的支持工傷結論的“毒果”證據(jù)。通過認定相對人提供的“毒果”證據(jù)為合法證據(jù)，可以縮小相對人與行政機關不對等形成的巨大反差，使雙方在權利和義務分配方面的不對等得以恢復均衡。

四、以秘密手段獲取證據(jù)的認定與排除

以秘密手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料屬于非法證據(jù)，其中秘密調查手段包括偷拍、偷錄、竊聽等方法。但是，在行政執(zhí)法過程中，在采用正常方法難以取證的情況下，沒有侵害他人合法權益的秘密取證也是合法的。事實上，有關的行政法律規(guī)范亦規(guī)定了“秘密取證”的明示或默示的條文，例如，《產品質量法（修正）》第18條第1款規(guī)定，質監(jiān)部門根據(jù)已經取得的違法嫌疑證據(jù)或者舉報，對涉嫌違反本法規(guī)定的行為進行查處時，有權對當事人涉嫌從事違反本法的生產、銷售活動的場所實施現(xiàn)場檢查。筆者認為，現(xiàn)場檢查包括公開的和秘密的拍攝、錄音等方式，該條款默示授權質監(jiān)部門在調查取證過程中，依照法定職權可以采取拍攝、錄音或者竊聽等手段。所以，執(zhí)法人員在做出處罰或許可等行政行為時進行秘密錄音、錄像所收集的視聽資料不應認定為非法證據(jù)而加以排除。

另外，行政相對人或與案件無關的公民在行政機關的工作人員執(zhí)法過程中，采取偷錄、偷拍等手段取得的執(zhí)法行為活動的視聽資料，亦不構成違法。理由如下：一是行政機關的執(zhí)法行為是公開進行的，行政相對人或與案件無關的公民在未經行政機關及其工作人員同意的情況下，采取拍攝、錄制等方式獲取的證據(jù)，不存在侵犯行政機關及其工作人員的合法權益，妨礙行政機關活動的問題，所以不構成違法；二是在行政管理過程中的行政相對人，處于被管理的弱勢地位，其獲得證據(jù)較為困難，特別是獲得行政執(zhí)法違法的證據(jù)更加困難，如果將這種證據(jù)定位為違法，顯然對于保護行政相對人的合法權益不利，例如，請求工傷認定的勞動者，無論在財力、精力、知識和信息等方面均處于劣勢；第三，只要經審查這類證據(jù)是真實的，提高訴訟效率，降低審判成本和查清案件事實的行政訴訟價值標準也要求采信此類證據(jù)。

需要注意的是，最高人民法院在《關于未經對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》（1995年3月6日）的批復中認為:“證據(jù)的取得首先要合法,只有經過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經對方當事人同意私自錄制其談話,系不合法行為,以這種方式取得的錄音資料,不能作為證據(jù)使用?！边@實際上是對訴訟中采取秘密方式取得的證據(jù)的合法性的否定。但是《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干問題規(guī)定》第68條規(guī)定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)?！痹撘?guī)定第70條第2項同時規(guī)定:“一方當事人提出的下列證據(jù),對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的,人民法院應當確認其證明力:有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制品?！边@一規(guī)定實質上是對采取偷拍、偷錄等秘密手段獲取的證據(jù)的合法性問題上,給予了一定的寬容。《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》第58條規(guī)定：“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！钡?7條第2項規(guī)定：“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)?！痹谂f的《批復》與新的《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》相矛盾的情況下，應適用新的規(guī)定。這也就是說，在行政訴訟中，當事人以秘密調查手段取得的證據(jù)并不當然屬于應該排除的非法證據(jù)，還必須同時具備侵害他人合法權益的條件，才構成非法證據(jù)。例如，行政機關在沒有行政法律規(guī)范的特別授權或者沒有履行內部審批手續(xù)的情況下，擅自竊聽他人電話，偷錄他人私生活等獲得的影音資料證據(jù)，該證據(jù)已侵犯他人合法權益，應予以排除。

除“毒樹之果”證據(jù)和以秘密手段獲取的證據(jù)屬于非法證據(jù)外，依據(jù)《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》的規(guī)定，應該予以認定和排除的證據(jù)包括其他幾種類型：第一，嚴重違反法定程序收集的證據(jù)；第二，當事人無正當理由超出舉證期限提供的證據(jù)；第三，域外的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)；第四，在當事人無正當理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的證據(jù)的復制件或者復制品；第五，被當事人或者他人進行技術處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；第六，不能正確表達意志的證人提供的證言；第七，其他不具備合法性的證據(jù)。在司法實踐中，證據(jù)不具有合法性的情況非常復雜，《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》不可能窮盡列出。因此，出于立法技術上的考慮，《行政訴訟證據(jù)的規(guī)定》規(guī)定了“口袋”條款（其他不具備合法性的證據(jù)），以避免遇有特殊情況無法可依的情況。

注釋：

(1)依據(jù) 《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，采用違法手段和方法獲得的證據(jù)包括兩個方面，一是以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料，二是以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料。筆者分別予以闡述，“毒樹之果”是指以不正當手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)。

(2)“警察圈套”(entrapment)是最常見的利誘手段，該問題已由幾位學者作過具體論述，本文不再重復，具體內容可參閱，廖萬里：《略論美國刑法中的警察圈套及其借鑒意義》，《法學家》2001年第3期。何家弘、龍宗智：《誘惑偵查與偵查圈套》，載何家弘主編：《證據(jù)學論壇》(第3卷)，中國檢察出版社2001年版。

(3)“毒樹之果”理論是美國聯(lián)邦最高法院通過西爾弗索恩·倫巴公司訴美國案 (Sliverthorne LumberCo. Vs.U.S.A)(1920)判例確立的一項美國憲法上的非法證據(jù)排除原則。

[1]宋英輝.論非法證據(jù)運用中的價值沖突與選擇[J].中國法學，1993(3)：89—94.

[2]商文艷.論非法證據(jù)排除規(guī)則[J].遼寧商務職業(yè)學院學報，2001（3）：80—86.

[3]江偉.證據(jù)法學［M］.北京：法律出版社，1999：173.

[4]何家弘.中國刑事證據(jù)規(guī)則體系之構想[J].法學家，2001(6)：56—63.

[5]戴?？?對刑事訴訟證據(jù)質和量的探討[J].法學研究，1988(4)：18—23.

[6]徐益初.論口供的審查和判斷[J].北京政法學院學報，1982(3)：7—12.

[7]劉廣三、孫世崗.刑事訴訟中非法證據(jù)及其證明力辨析[J].煙臺大學學報（哲學社會科學版），1998(4)：23—26.

[8]徐鶴南.論非法取得的證據(jù)材料的排除[J].政法論壇，1996(3)：39—44.

[9]高等學校法學試用教材.證據(jù)學［M］.北京：群眾出版社，1983：231.

[10]余川、程輝、葛娟娟.論刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則[J].法律科學，2001，(3)：108—113.

[11]李國光.最高人民法院〈關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定〉釋義與適用［M］.北京：人民法院出版社，2002：125.

[12]朱新力.論行政訴訟中的事實問題及其審查[J].中國法學，1999(4)：76—83.

[13]江偉.證據(jù)法學［M］.北京：法律出版社，1999：193.

[14]金誠.行政訴訟非法證據(jù)的內涵界定[J].行政法學研究，2002(4)：65—69.

[15]汪海燕.論美國毒樹之果原則——兼論對我國刑事證據(jù)立法的啟示[J].比較法研究，2002(1)：70—76.

[16]王名揚.美國行政法［M］.北京：中國法制出版社，1995：41.

（責任編輯 吳興國）

D925.3

A

1001-862X(2012)02-0139-005

家社會科學基金項目(11CFX044)，本文同時得到教育部人文社會科學青年項目（09YJC820101）和山東省人文社會科學研究基地——“煙臺大學應用法學研究中心”的資助。

楊曙光（1975-），男，山東壽光人，煙臺大學法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向為憲法和行政法。