抑制、規(guī)制抑或鼓勵：外資并購的法律策略研究

劉思培　董家友

摘要：在外資并購的立法策略選擇上有抑制、規(guī)制和鼓勵三種傳統(tǒng)模式：抑制式立法策略過于強調(diào)外部市場控制與內(nèi)部市場封閉，背離了市場經(jīng)濟發(fā)展的立法方向；鼓勵式立法策略能夠滿足市場對開放性和統(tǒng)一性的要求，但極易導(dǎo)致對開放程度的擴張性認識；規(guī)制式立法策略是對落后的抑制性立法動機的根本摒棄，是對鼓勵性立法策略的改良式繼承。當(dāng)抑制式立法逐步被淘汰，鼓勵式立法漸顯隨意之時，以引導(dǎo)式立法為突破的規(guī)制型法律策略成為外資并購法律制定的基本準則，并運用于我國外資并購法律實踐之中。外資并購的引導(dǎo)式立法，要求根據(jù)我國外資發(fā)展實際，結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展方向及國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的總體性要求，從進入、運行與監(jiān)管等方面對外資進行全面引導(dǎo)，以實現(xiàn)外資并購的合法、合理、合規(guī)。

關(guān)鍵詞：外資并購；法律；規(guī)制；安全審查

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2012）08-0127-05

進入新世紀以來，作為經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物，跨國并購已經(jīng)取代新設(shè)投資成為了國際直接投資的主要方式。隨著中國在世貿(mào)組織過渡期的結(jié)束，中國的對外開放在廣度和深度上將進一步加強，中國將會有更多的領(lǐng)域向外資開放，中國企業(yè)也必將成為外資并購的重要對象。作為國際投資的主要手段，外資并購優(yōu)勢明顯，一方面可以有效解決經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的資金不足、股權(quán)不清、治理結(jié)構(gòu)落后等宏觀問題；另一方面可以解決技術(shù)、管理、營銷等微觀問題。但是。外資并購在帶來正面激勵，促進我國經(jīng)濟發(fā)展的同時，諸如排擠民族支柱產(chǎn)業(yè)、形成外資依賴風(fēng)險、危害國家經(jīng)濟安全等負面消極影響也越來越受到關(guān)注。如何正確界定外資并購所涉及的經(jīng)濟安全，評價外資并購的綜合績效，特別是結(jié)合2011年國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），確立外資并購的適合性法律策略，是中國經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展亟待解決的重要問題，也是一項具有理論深度與時代意義的研究課題。

一、外資并購的績效分析：辯證式的過程與結(jié)果評價

進入21世紀以來。資金流動的全球化趨勢越發(fā)明顯，在加入世界貿(mào)易組織，成為世貿(mào)組織的一員之后，中國的市場開放與經(jīng)濟的自由化便成為不可逆轉(zhuǎn)的進程。中國經(jīng)濟已經(jīng)實現(xiàn)了與世界經(jīng)濟的全面接軌，隨著金融、電信、能源等領(lǐng)域?qū)ν赓Y進入限制的逐步解除，外資將不斷滲透到我國的經(jīng)濟發(fā)展之中。而跨國并購作為國際投資的主要方式，也將愈益頻繁地運用于跨國企業(yè)對中國的業(yè)務(wù)之中。

中國對于外資并購這一國際投資形式的政策選擇。大致經(jīng)歷了從“審慎”至“開放”再至“收緊”的過程。2000年以前，我國對外資并購基本上持審慎態(tài)度，對于外資并購案件多采取嚴格的審核制度。從2002年開始，相關(guān)部門陸續(xù)發(fā)布了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》等一系列規(guī)定，向外資開放了進行跨國并購所需的資本控制權(quán)市場，而2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的施行，標(biāo)志著中國并購市場在經(jīng)過多方博弈和制度研判后，較為全面地向外資開放了。但是其后所發(fā)生的一系列典型外資在華并購案例，卻使得各方對于外資并購的必要性及其最終結(jié)果產(chǎn)生了更多的爭議。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》頒布實施的2006年，連續(xù)發(fā)生了美國凱雷資本收購徐工機械，法國SEB收購蘇泊爾，花旗財團收購廣發(fā)銀行，拉法基控股四川雙馬，高盛、鼎暉聯(lián)合人股雙匯發(fā)展，英博收購雪津啤酒等一系列外資并購案例。這些案例表明，外資在資本進入的方式選擇上，已不再滿足于周期長、回報慢的直接投資，而更希望借助并購的方式直接占領(lǐng)中國的廣闊市場，借以消滅競爭對手。同時，從個案的并購手段分析可以發(fā)現(xiàn)，外商并購?fù)顿Y多集中于我國關(guān)鍵領(lǐng)域的重點企業(yè)，將行業(yè)標(biāo)兵作為并購重點，意圖通過并購行為控制產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略制高點，實現(xiàn)對整個行業(yè)和整體市場的操控。在外資并購結(jié)果上，大量外國公司通過并購?fù)顿Y方式快速控制我國的市場和資源。使得大型服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、計算機處理器、醫(yī)藥、機械、電子等諸多行業(yè)處于外資的壟斷或半壟斷狀態(tài)。外國公司通過市場支配地位進行關(guān)聯(lián)交易和定價權(quán)控制。攫取超額非對稱利潤，嚴重違反了市場公平。同時，在跨國公司對我國國有企業(yè)并購的產(chǎn)權(quán)交易過程中，國有資產(chǎn)的價值被嚴重低估，有形與無形資產(chǎn)損失嚴重。正是對外資并購形式與結(jié)果的否定性判斷，使得國內(nèi)對外資并購的法律和政策選擇再次趨緊。

基于以上分析，對外資并購得出否定性的價值評價似乎并無不妥，但是如果結(jié)合外資并購的一系列深層效應(yīng)，辯證地評價外資并購過程中我國產(chǎn)業(yè)整體和企業(yè)個體的得失，則其否定性結(jié)果并不是必然的。首先，跨國公司在華并購有利于建立以產(chǎn)權(quán)明晰為核心的公司治理結(jié)構(gòu)下的現(xiàn)代企業(yè)制度，這對于中國的市場經(jīng)濟建設(shè)尤為關(guān)鍵。其次，外資并購促進了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)整體技術(shù)的進步。外資并購的主體多為跨國公司，作為先進技術(shù)的主要研發(fā)主體，跨國公司控制著國際尖端技術(shù)市場。通過外資并購中的“以技術(shù)換市場”條款，我國企業(yè)直接受益于相關(guān)技術(shù)輸入與技術(shù)合作所產(chǎn)生的技術(shù)擴散效果，在一定程度上提高了技術(shù)水平。同時，外資并購方的技術(shù)優(yōu)勢所帶來的技術(shù)競爭溢出效應(yīng)，也使得國內(nèi)同類企業(yè)的技術(shù)壓力凸顯，從而產(chǎn)生正向的激勵作用，促進了現(xiàn)代化的技術(shù)研發(fā)與科技產(chǎn)業(yè)體系的形成。再次，外資并購過程中并購方對被并購方的改造，為被并購方帶來了先進的產(chǎn)業(yè)理念與管理模式，有利于被并購方更好地融入國際生產(chǎn)體系，直接參與國際產(chǎn)業(yè)鏈條。為中國產(chǎn)業(yè)發(fā)展實現(xiàn)與世界同步提供了平臺，推動了國內(nèi)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級與優(yōu)化。最后，外資并購在一定程度上激發(fā)了市場競爭的廣度與深度。我國市場經(jīng)濟體系在當(dāng)前急需解決資本、技術(shù)和勞動力這三大要素市場的開放與完善問題，國外企業(yè)通過外資并購方式進入中國市場后，依托其資本實力、技術(shù)力量和勞動力管理優(yōu)勢打破了原有市場的相對均衡，產(chǎn)生市場參與者自覺競爭的“鯰魚效應(yīng)”，進一步強化了市場競爭理念，完善了市場外部競爭環(huán)境，為中國市場經(jīng)濟的深入發(fā)展創(chuàng)造了良好條件。

如果剝離外資并購的產(chǎn)業(yè)戰(zhàn)略意圖和壟斷性牟利特征，辯證地分析外資并購的一系列影響，則其對中國經(jīng)濟發(fā)展的正向激勵作用不可否認。特別是對于中國這樣一個新近加入世界貿(mào)易組織的新興經(jīng)濟體，外資并購在實現(xiàn)其直接投資功能的同時，也產(chǎn)生了技術(shù)、管理與競爭意識的正向疊加效應(yīng)。在法制化市場環(huán)境之下，外資并購得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，是依照《公司法》及《證券法》等相關(guān)法律規(guī)定，采用法律認可的方式獲得相應(yīng)股權(quán)與企業(yè)管理權(quán)。同時，在具體實施過程中，并購方也需依照法律基本原則和市場經(jīng)濟基本規(guī)律進行并購活動。以實現(xiàn)其并購行為的程序守法與內(nèi)容合法。因此，雖然外資并購所產(chǎn)生的壟斷效應(yīng)與產(chǎn)業(yè)控制在短期內(nèi)較為明顯，但是并不必然否定外資并購在過程上的合法性。外資并購問題產(chǎn)生的根源也并非過程合法性之爭議，而在于外資引入與利用的宏觀政策定位以及對并購目標(biāo)與并購形式的選擇。各地對政績和外資規(guī)模的一味追求，使得外資實際上仍然享受著“超國民待遇”。同時，以行業(yè)標(biāo)桿為主體的并購目標(biāo)選擇，也使得并購行為在短期內(nèi)形成壟斷效應(yīng)變?yōu)榭赡?。因此，《通知》的立法目的并非全面否定外資并購境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生的積極效應(yīng)，也非表明我國在外資的利用政策上產(chǎn)生了倒退。更非如外界所猜測，表明我國外資立法將進一步趨緊。相反，在《通知》題首即明確肯定了外資并購在資金、技術(shù)和管理上對我國企業(yè)產(chǎn)生的積極作用，其立法之宗旨是在規(guī)范與監(jiān)督的前提下，實現(xiàn)外資利用最優(yōu)化。

綜上，在對外資并購境內(nèi)企業(yè)的績效評價上，不能僵化或靜止地以某一時間或某一行業(yè)的并購后狀態(tài)作為研判的對象和評判的標(biāo)準。立法規(guī)制及調(diào)控的重點也非對外資并購的壓制，而是要在法律認可的范圍內(nèi)發(fā)揮其作用。必須承認，外資并購在參與中國新興市場利益博弈的過程中，其資本進入的途徑和手段都是合法、合規(guī)的，這在很大程度上即是對中國法制化和市場化進程的支持，因此，即使在結(jié)果上存在諸多不足與缺陷，但是在過程上仍然是值得肯定的。

二、抑制、規(guī)制抑或鼓勵：開放結(jié)構(gòu)下的法律策略選擇

法學(xué)實證主義的發(fā)展得益于對法律本源目的性的進一步厘清，即通過政治上層建筑體系中的法律來解釋經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀及相關(guān)問題，并借助法律的前瞻性制度設(shè)計對經(jīng)濟基礎(chǔ)產(chǎn)生積極的反作用。在研究我國外資并購法律策略的價值取向時，同樣應(yīng)當(dāng)貫徹這一根本宗旨，而首要的考量因素就是我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀況與實際需要。在中國經(jīng)濟成為世界經(jīng)濟重要組成部分的今天，中國越來越多地參與到世界分工與全球協(xié)作之中。在分享世界經(jīng)濟一體化給中國帶來的便利與機遇時，中國也必須履行其應(yīng)有之國際責(zé)任——開放式市場與開放式立法。開放式的市場結(jié)構(gòu)決定了我國必須正視外資并購作為國際直接投資重要手段的現(xiàn)實性與合法性，正確評價外資并購給我國帶來的全面影響。開放式立法，則要求我國在遵守世貿(mào)組織基本原則的同時，實現(xiàn)本國法律與國際法律規(guī)則的對接。

世界貿(mào)易組織對成員國的最根本要求就是市場開放與經(jīng)濟自由化。依照這一基本原則，我國在外資并購的總體性法律策略選擇上，應(yīng)當(dāng)符合市場開放要求，有利于經(jīng)濟自由與經(jīng)濟民主。因此，通過立法上的禁止性條款來阻擋外資的進入，對外資并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)置重重限制，既直接違反世貿(mào)組織基本法律規(guī)則，也背離全球市場開放的互惠性要求，使中國在國際市場直面貿(mào)易保護主義的不利后果，成為貿(mào)易反擊措施的眾矢之的，不利于我國現(xiàn)有經(jīng)濟的發(fā)展與壯大。當(dāng)下貿(mào)易保護主義在各國普遍受到約束。同樣表明經(jīng)濟一體化趨勢下的開放已經(jīng)成為全球經(jīng)濟在新世紀的基本特征，在外資并購問題上的抑制性法律策略選擇已經(jīng)隨著貿(mào)易保護主義的邊緣化而背離了國際經(jīng)濟發(fā)展的時代路徑，并最終歸于消滅。

在外資并購問題的立法取向與制度創(chuàng)設(shè)上，我國更應(yīng)采取積極主動的鼓勵態(tài)度。因為，對于中國的現(xiàn)代化進程而言，外資的進入與積極參與是重要的推動力量之一。在中國30多年的改革開放與法制化進程中，鼓勵性的開放政策與配套法律制度貫穿了其全過程。國際投資使中國獲得了急需的資金、技術(shù)、管理和人才。在新一輪的發(fā)展進程中，以更加開放的制度環(huán)境參與國際分工已經(jīng)成為普遍的共識。在法律策略的選擇上，中國也將延續(xù)開放的格局并加大外資參與的廣度與深度。但是鼓勵式法律制度的內(nèi)涵并不等同于隨意與放任，在外資并購問題上這一內(nèi)涵解析尤顯突出。從實際情況出發(fā)，我國的市場經(jīng)濟尚未形成完備的體系結(jié)構(gòu)，產(chǎn)業(yè)形態(tài)仍需進一步調(diào)整與優(yōu)化，外資并購對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的積極與消極并行性影響不可避免。特別是我國經(jīng)濟獨立性較差，民族資本與民族產(chǎn)業(yè)的國際競爭力相對薄弱，缺乏足夠的實力與跨國公司進行經(jīng)濟抗衡。當(dāng)外資運用并購方式實現(xiàn)資本控制與產(chǎn)業(yè)壟斷時，將對本國經(jīng)濟特別是民族工業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生嚴重阻礙作用，甚至引發(fā)全行業(yè)的實質(zhì)性損害。因此，在理解外資并購中的鼓勵式立法傾向時，應(yīng)將其界定為對資本和資源自由化流動與市場化配置的肯定及對外資在華投資行為和活動的認可，是積極市場化理念和全面國際化準則在宏觀立法價值選擇層面的直接體現(xiàn)。在遵守世貿(mào)組織法律規(guī)則，以鼓勵性的理念積極實現(xiàn)市場開放和貿(mào)易自由化的同時，具體規(guī)則性和執(zhí)行性立法則必須考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展相對落后，企業(yè)的國際競爭力還相當(dāng)脆弱，民族工業(yè)還需要適度保護等實際國情。如果一味無條件地實施我國資本市場的全面開放，對外資并購活動不加引導(dǎo)與監(jiān)督，勢必放大外資并購行為的消極作用，影響我國經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，危及行業(yè)安全乃至國家經(jīng)濟安全。反之，只有對外資并購的范圍、形式、限度等依法進行合理引導(dǎo)與規(guī)范，對外資并購違法行為進行監(jiān)督與規(guī)制，才是法制化意義下的真正鼓勵?！锻ㄖ氛沁@一精神的直接體現(xiàn)。

我國2008年8月1日起正式施行的《反壟斷法》，對壟斷狀態(tài)的限度、壟斷行為的構(gòu)成和壟斷形式的認定進行了系統(tǒng)規(guī)定，通過立法來規(guī)制外資壟斷性并購行為，以法律審核屏障的設(shè)置來保障正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃蚺c市場經(jīng)濟行為，從市場的微觀層面對外資并購行為予以規(guī)制。而《通知》則更進一步，通過對外資進入領(lǐng)域、資本組織形式以及市場控制程度指標(biāo)的綜合運用來構(gòu)建針對產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全的外資并購審查制度。無論是《反壟斷法》的運行還是《通知》的實施，都是以市場的開放和外資的準人為基礎(chǔ)的，是在鼓勵式外資投資立法價值選擇上的理性規(guī)制，其目的在于共贏而非單方性限制?？v觀各國立法。在奉行開放性前提之下，對外資并購多有法律規(guī)制性要求，美國、加拿大、澳大利亞等國則更是早已通過立法，建立了較為完善的外資并購安全審查制度。各國在積極吸引投資，鼓勵外資并購的同時，對可能造成市場過度集中、導(dǎo)致限制競爭、危及國家經(jīng)濟安全的并購行為，采取嚴格管制態(tài)度，運用法律予以規(guī)制。當(dāng)觸及國家經(jīng)濟安全底線時，則直接采取限制外資進入的立法模式。因此，中國建立自己的外資并購安全審查制度既是國內(nèi)形勢發(fā)展的需要，更是符合國際慣例的立法行為。

各國的立法模式與司法實踐證明，在國際經(jīng)濟開放式結(jié)構(gòu)下對于外資并購易采行規(guī)制式立法策略。外資并購法律制度設(shè)計上的抑制式立法策略是對傳統(tǒng)重商主義的誤讀，其過于強調(diào)外部市場控制與內(nèi)部市場封閉，忽視了在商品經(jīng)濟及商品交換過程中平等開放與自由準入對市場持續(xù)流動性的決定作用，并進而背離了市場經(jīng)濟發(fā)展的立法方向。鼓勵式立法策略作為外資立法的基準性法律價值取向，能夠滿足市場對開放性和統(tǒng)一性的要求，但也極易導(dǎo)致對開放程度的擴張性認識。并最終轉(zhuǎn)化為無節(jié)制與無監(jiān)管狀態(tài)。而規(guī)制式立法策略的最大優(yōu)勢即在于其體現(xiàn)了法律的根本訴求，通過制度的設(shè)計與運行，保障最充分、有效的自由。外資并購規(guī)制式立法策略的選擇，是對落后的抑制性立法動機的根本摒棄，是對鼓勵性立法策略的改良式繼承。規(guī)制式立法策略在肯定鼓勵性外資政策基本原則的同時，有效剔除因鼓勵性動因而產(chǎn)生的盲目政策沖動與過度自由化制度安排，實現(xiàn)了先進立法理念與科學(xué)執(zhí)法制度的有機結(jié)合。

三、合理規(guī)制下的抑制與鼓勵：引導(dǎo)型法律策略的運用

在分析了抑制性、鼓勵性和規(guī)制性法律策略的特點與價值，明確將規(guī)制性立法策略確立為調(diào)整外資并購行為的立法價值取向后，一個現(xiàn)實的問題便是如何進行制度的優(yōu)化設(shè)計與法律條款的理性安排。在規(guī)制性法律制度的建立過程中，如何對規(guī)制的范圍進行合理界定，對規(guī)制的內(nèi)容進行充分論證，對規(guī)制的限度進行正確把握，直接決定了規(guī)制性策略安排的實際效能。過寬的范圍界定和過嚴的限度設(shè)置，會使規(guī)制性法律制度體現(xiàn)出過強的控制性目的，進而導(dǎo)致抑制性反作用。反之，則又會陷入規(guī)制不力的自由化困境，無法實現(xiàn)適度、高效監(jiān)管的法律要求。因此，如何在規(guī)制性策略選擇下進行法律制度創(chuàng)設(shè)，便成為外資并購立法迫切需要解決的首要任務(wù)。

《通知》作為外資并購安全審查制度的具體規(guī)定，是規(guī)制性立法策略的直接反映，其涉及并購安全審查的范圍、內(nèi)容、程序及實施機構(gòu)等各個方面的問題。在并購安全審查范圍的邊界設(shè)定上，《通知》以“重要”、“重大”和“實際控制權(quán)”為劃分的標(biāo)準，具有極大的不確定性和不易操作性。進而導(dǎo)致審查的范圍過于寬泛，沖抵了《通知》應(yīng)有的指導(dǎo)性效用。在并購安全審查內(nèi)容的規(guī)定上，《通知》從外資并購對“國防安全”、“國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行”、“社會基本生活秩序”、“涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力”等四個方面的影響人手來進行具體審查。這一部分的突出問題在于，無論是“并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響”，還是“并購交易對社會基本生活秩序的影響”，都是非確定性信息。此外，外資并購行為對一國經(jīng)濟穩(wěn)定運行和社會基本生活秩序的影響是一種長期性的預(yù)測行為，很難在《通知》所規(guī)定的短短幾十天審查期內(nèi)完成，造成相關(guān)科學(xué)規(guī)范數(shù)據(jù)的缺失。增大了行政自由裁量的主觀判斷風(fēng)險。在并購安全審查程序的規(guī)定上，《通知》將審查申請主體的范圍規(guī)定為“國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)”。這一規(guī)定在充分考慮各方利益訴求的同時，也增加了并購安全審查程序被濫用或惡意使用的可能性。雖然《通知》同時規(guī)定對申請的最后決斷權(quán)在聯(lián)席會議，但是聯(lián)席會議作為多個部門管理權(quán)的集合，從其明顯的行政目的性出發(fā)，其最終的決斷往往體現(xiàn)為較強的抑制性功能偏向。因此，即便《通知》在外資并購的規(guī)制性立法策略選擇上作出了很好的表率，也不能掩蓋其在外資并購安全審查制度設(shè)計上的不成熟，最突出的問題便是《通知》的宣示性功能大于其指導(dǎo)性功能。

外資并購在形式和手段上的深化，使得外資立法在尊重市場規(guī)律、實現(xiàn)資源合理配置與最優(yōu)組合的同時，也必須通過規(guī)制性立法模式維持國際市場開放的持久性。當(dāng)外資并購的浪潮席卷中國，并以手段的合法化造成結(jié)果的負面性時。對外資并購的規(guī)制性立法取向便具有了立法的時代價值。只有規(guī)制性立法策略的選擇與適用，才能實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟制度與現(xiàn)實經(jīng)濟需要的動態(tài)平衡。分析中國的經(jīng)濟發(fā)展結(jié)構(gòu)與外資并購現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)外資的進入是支撐現(xiàn)階段中國經(jīng)濟快速發(fā)展的必備要素之一。但是，在肯定外資存在、保障外資利益的同時，對本國固有市場的保護與利益考量也同樣不可或缺。解決這一矛盾的唯一路徑，便是規(guī)定外資并購必須符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的要求，進而明確中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的對外開放限度。隨著中國的進一步開放，國家經(jīng)濟安全將上升為一個更加突出的問題，以《反壟斷法》和《通知》為代表的外資準入反壟斷審查與外資并購安全審查制度的有機結(jié)合，將實現(xiàn)對外國資本的積極引導(dǎo)與適度規(guī)制。實現(xiàn)對本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)安全的合法保護。這一制度結(jié)合的目的不是排斥外資，而是為了更加合理地利用外資，更加有效地引導(dǎo)外資有序發(fā)展。這種規(guī)制式法律制度安排，將為外資營造公平、透明、規(guī)范、理性的投資法制環(huán)境，在開放中實現(xiàn)互利與發(fā)展。但是如前所述，在法律制度的具體設(shè)計上，大量原則性立法條款與模糊化立法手段的運用，削弱了相關(guān)法律的實踐指導(dǎo)功能，使其難當(dāng)外資并購安全審查的重擔(dān)。從其功能而言，規(guī)制性立法結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)以適度、合理為制度設(shè)計的標(biāo)準，既體現(xiàn)對外資開放的積極鼓勵政策，又實現(xiàn)對危害性并購行為的抑制功能。基于以上分析，在明晰了《通知》的宣示性立法缺陷后，應(yīng)當(dāng)在外資并購立法體系及外資并購安全審查制度上建立引導(dǎo)型法律模式，既不沉迷于概念的解釋與范圍的界定，也不糾結(jié)于內(nèi)容的量化與程序的細化，而是以列舉式法律規(guī)則對外資并購進行引導(dǎo)式規(guī)制。在這一模式中，基礎(chǔ)性的外資并購法律制度將根據(jù)我國外資發(fā)展實際，結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展方向及國家產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)的總體性要求，從進入、運行與監(jiān)管等方面對外資進行全面引導(dǎo)，以實現(xiàn)外資并購的合法、合理、合規(guī)。

外資并購引導(dǎo)型法律規(guī)制模式的體系創(chuàng)設(shè)，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展在不同時期的變化與需求，對外資的利用與政策決斷作適時與理性的分析判斷，通過制度設(shè)計的動態(tài)適用與種類區(qū)分，實現(xiàn)本國經(jīng)濟發(fā)展需求同外資逐利本性的有機結(jié)合。具體而言，對于戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)和重點龍頭企業(yè)進行持續(xù)性的動態(tài)列舉與目錄更新，對其外資并購活動持積極的審慎態(tài)度，對外資并購的手段和深度要通過商務(wù)部、發(fā)改委的配套法律法規(guī)進行明確指向與規(guī)制。在針對這些行業(yè)的外資并購中，必須堅持國家與民族利益至上，抑制以市場換取資金與技術(shù)的不理性行為，防止?fàn)奚L遠利益換取眼前利益的短視行為。而對于符合國家發(fā)展規(guī)劃，不會造成經(jīng)濟根本性紊亂的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，也同樣進行動態(tài)化列舉與持續(xù)性目錄更新，引導(dǎo)外資以跨國并購、落地投資等多種形式進入這些經(jīng)濟部門。鼓勵管理理念新、技術(shù)輻射強、資源利用高的外資并購行為，積極引導(dǎo)外資進入高新技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施、環(huán)境保護等產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，通過產(chǎn)業(yè)的分級化引導(dǎo)，規(guī)范外資并購行為，降低外資并購的不利后果，強化外資企業(yè)的社會責(zé)任和職業(yè)道德。

引導(dǎo)型法律策略作為規(guī)制性立法的制度優(yōu)化，將通過對不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的指引性立法運用，實現(xiàn)對外資并購的倡導(dǎo)式鼓勵與審察式抑制：以產(chǎn)業(yè)分級為原則，以產(chǎn)業(yè)門類為基礎(chǔ)，細化規(guī)制的目的與標(biāo)準，落實規(guī)制的手段與執(zhí)行；以更加透明、更加務(wù)實的立法態(tài)度。實現(xiàn)對外資并購活動的適當(dāng)抑制與積極鼓勵：通過確定性法律規(guī)則的體系化與系統(tǒng)實施，減少外資并購立法的隨意性，打消對中國外資政策與發(fā)展思路的懷疑與猜測；在國際化、市場化背景下的國際競爭中，實現(xiàn)中國資本市場的理性回歸，促成中國經(jīng)濟與外資的協(xié)調(diào)有序，共贏發(fā)展。