中國(guó)城市地下空間立法現(xiàn)狀研究

徐生鈺，朱憲辰

（1.南京理工大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，江蘇南京210094；2.南京理工大學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟(jì)研究所，江蘇南京210094）

近年來(lái)，中國(guó)城市地下空間的開(kāi)發(fā)數(shù)量快速增長(zhǎng)，但其開(kāi)發(fā)利用經(jīng)常受到法制落后的約束，為此，許多學(xué)者從不同的角度對(duì)城市地下空間的立法問(wèn)題進(jìn)行了分析。趙俊玉等在強(qiáng)調(diào)城市地下空間立法必要性的同時(shí)，重點(diǎn)對(duì)城市地下空間立法應(yīng)包含的內(nèi)容進(jìn)行了深入分析[1]。陳祥健對(duì)包括地下空間在內(nèi)的所有空間的性質(zhì)以及立體利用土地的情況下的立法體例進(jìn)行了探討[2]。趙鵬林等則對(duì)深圳市在城市地下空間立法方面的思路和實(shí)踐作了介紹[3]。胡碧霞等主要對(duì)美國(guó)、德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)在土地立體利用方面的法律法規(guī)進(jìn)行介紹、比較的基礎(chǔ)上提出了中國(guó)應(yīng)該如何借鑒的建議[4]。另外，翁里等對(duì)于中國(guó)在城市地下空間開(kāi)發(fā)過(guò)程中具體如何立法的問(wèn)題進(jìn)行了嘗試性分析[5]。朱向東等也論述了在構(gòu)建地下空間權(quán)制度時(shí)地下空間權(quán)的登記取得方式、登記管理部門(mén)以及權(quán)利人的優(yōu)先權(quán)等問(wèn)題[6]。無(wú)疑，這些從城市地下空間立法的必要性、操作規(guī)程、包含內(nèi)容以及國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)借鑒等方面的研究，必將推進(jìn)中國(guó)城市地下空間的立法進(jìn)程。但是，如前所述，要進(jìn)行城市地下空間方面的立法，就必須對(duì)中國(guó)在這方面的立法現(xiàn)狀有一個(gè)清醒認(rèn)識(shí)和準(zhǔn)確把握。因此，本文試圖對(duì)目前中國(guó)有關(guān)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的法律法規(guī)進(jìn)行收集、匯總和整理，分析其存在問(wèn)題和不足，并為進(jìn)一步的立法工作提出建議。

1 中國(guó)城市地下空間立法基本狀況

根據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，截至2011年7月，中國(guó)專門(mén)針對(duì)地下空間開(kāi)發(fā)利用或者地下建筑物、地下設(shè)備設(shè)施管理維護(hù)的法律法規(guī)總共32部（表1），其中，正式實(shí)施的有26部，其余6部還處于暫行或試行階段。

從覆蓋范圍和法律效力來(lái)看，這32部當(dāng)中沒(méi)有一部全國(guó)性的基本法律，也沒(méi)有國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)。只有1997年10月27日建設(shè)部令第58號(hào)發(fā)布的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》作為部門(mén)規(guī)章覆蓋全國(guó)，其他都屬于區(qū)域性的法律法規(guī)，而且，除了作為直轄市的上海和天津，其他省、市、自治區(qū)幾乎都沒(méi)有省一級(jí)的專門(mén)針對(duì)城市地下空間的地方性法規(guī)。

從內(nèi)容上，可以把這些法律法規(guī)分為兩大類：第一，針對(duì)城市地下空間綜合開(kāi)發(fā)利用管理的。這一類在內(nèi)容上幾乎囊括城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的各個(gè)環(huán)節(jié)和方面，如建設(shè)部的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》、深圳市的《深圳市地下空間開(kāi)發(fā)利用暫行辦法》、葫蘆島市的《葫蘆島市城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法》等。第二，針對(duì)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理某個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)方面的，如《上海市城市地下空間建設(shè)用地審批和房地產(chǎn)登記試行規(guī)定》主要側(cè)重于規(guī)范開(kāi)發(fā)利用過(guò)程中地下空間的獲得和地下建筑物的登記環(huán)節(jié)；《上海市地下空間消防安全管理規(guī)定》則側(cè)重于地下空間建筑和設(shè)備設(shè)施的消防安全管理；《蘇州市城市地下管線管理辦法》則針對(duì)屬于地下設(shè)備設(shè)施的地下管線管理進(jìn)行規(guī)范。其他城市的也不外乎這樣幾個(gè)方面。

除上述32部以外，許多省市正在進(jìn)行有關(guān)城市地下空間方面的立法工作（表2），如上海市和安徽省合肥市把綜合性的城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法或條例都納入了十二五的立法規(guī)劃；廣東省廣州市、東莞市也已經(jīng)出臺(tái)了城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法的征求意見(jiàn)稿；四川省也已經(jīng)完成了省級(jí)的城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法的初稿。另外，天津、杭州、山東聊城等也有一些有關(guān)城市地下空間的法律法規(guī)或征求意見(jiàn)或完成初稿。

總之，從1997年建設(shè)部發(fā)布的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》開(kāi)始，中國(guó)有關(guān)城市地下空間的法律法規(guī)日益增多，尤其近年來(lái)相關(guān)立法更是迅速增長(zhǎng)，這與中國(guó)地下空間開(kāi)發(fā)利用需求的迅速增長(zhǎng)密切相關(guān)，也顯示出規(guī)范地下空間的開(kāi)發(fā)利用管理勢(shì)在必行。

2 中國(guó)城市地下空間立法存在的問(wèn)題

2.1 缺乏國(guó)家級(jí)的法律、法規(guī)

如前所述，在正式實(shí)施的有關(guān)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理的32部法律法規(guī)中，效力范圍涵蓋全國(guó)的只有建設(shè)部的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》，但它只是建設(shè)部的一個(gè)部門(mén)規(guī)章。當(dāng)然，中國(guó)的許多法律都涉及城市地下空間，如《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等，但是，并沒(méi)有一部國(guó)家級(jí)的法律專門(mén)規(guī)范城市地下空間的開(kāi)發(fā)利用管理。作為建設(shè)部規(guī)章的《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》一方面效力較低，另一方面，其中內(nèi)容規(guī)定也較為原則，可操作性不強(qiáng)。即便是地方性的相關(guān)法律法規(guī)中，除了上海、天津作為直轄市有一些有關(guān)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用以及地下建筑、設(shè)備設(shè)施維護(hù)管理的地方性法規(guī)和規(guī)章以外，其他幾乎沒(méi)有省級(jí)的立法。因此，已有的有關(guān)城市地下空間的法律法規(guī)的一個(gè)共性是涵蓋范圍有限、法律效力層次低。

表1 中國(guó)有關(guān)城市地下空間的法律法規(guī)Tab.1 Laws related with urban underground space in China

表2 中國(guó)有關(guān)城市地下空間的立法計(jì)劃Tab.2 Lawmaking plans on urban underground space in China

2.2 不同法律法規(guī)內(nèi)容存在差別，對(duì)以后統(tǒng)一立法造成困難

由于沒(méi)有基本統(tǒng)一的上位法，各地區(qū)、城市根據(jù)自身遇到的問(wèn)題、自身特征和自己的理解，對(duì)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用中的許多問(wèn)題制定了相關(guān)規(guī)定，但是，對(duì)于同一問(wèn)題，往往存在不同的規(guī)定。

譬如對(duì)于地下空間概念，不同法律法規(guī)會(huì)存在不同的解釋，按照建設(shè)部《城市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理規(guī)定》第2條：“本規(guī)定所稱的城市地下空間，是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)地表以下的空間。”也就是地下空間就是地表以下的空間，無(wú)論開(kāi)發(fā)與否，它作為一種資源是客觀存在的。但是，在2009年實(shí)施的《杭州市區(qū)地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定》中，對(duì)地下空間界定：“本規(guī)定所稱的地下空間，是指由同一主體結(jié)合地面建筑一并開(kāi)發(fā)建設(shè)的地下工程（以下簡(jiǎn)稱結(jié)建地下工程）以及獨(dú)立開(kāi)發(fā)建設(shè)的地下工程（以下簡(jiǎn)稱單建地下工程），包括地下停車位、公共停車場(chǎng)（庫(kù)）、商業(yè)服務(wù)設(shè)施、物資倉(cāng)儲(chǔ)、民防設(shè)施、地鐵場(chǎng)站等?！焙苊黠@能看得出來(lái)，這里所說(shuō)地下空間，實(shí)際上是在地下空間中建設(shè)的地下建筑。雖然能夠分辨出來(lái)，但概念上的這種混淆長(zhǎng)期存在就會(huì)影響人們的認(rèn)知，不利于將來(lái)統(tǒng)一立法。

另外，對(duì)于地下空間建設(shè)用地使用權(quán)的登記問(wèn)題，深圳市2008年頒布施行的《深圳市地下空間開(kāi)發(fā)利用管理辦法》第26條規(guī)定：“與地表建（構(gòu)）筑物、附著物連為一體的地下的建（構(gòu)）筑物、附著物，其土地權(quán)利確定為地表建設(shè)用地使用權(quán)，初始登記時(shí)與地表建（構(gòu)）筑物、附著物共同登記。不能與地表建筑物連為一體，獨(dú)立開(kāi)發(fā)建設(shè)的地下的建（構(gòu)）筑物、附著物，其土地權(quán)利確定為地下建設(shè)用地使用權(quán)，初始登記時(shí)獨(dú)立登記。地下建設(shè)用地使用權(quán)登記以宗地為基本單位，并通過(guò)水平投影坐標(biāo)、豎向高程和水平投影最大面積確定其權(quán)屬范圍?！鄙钲诘倪@種規(guī)定表明：第一，在物理結(jié)構(gòu)上與地表建筑物相連的地下建筑，其取得的不是地下空間建設(shè)用地使用權(quán)，而是地表建設(shè)用地使用權(quán)；第二，不能與地表建筑物相連的地下建筑，才能獲得地下建設(shè)用地使用權(quán)；第三，地下空間建設(shè)用地使用權(quán)登記仍然以宗地為基本單位，并通過(guò)水平投影坐標(biāo)、豎向高程和水平投影最大面積確定其權(quán)屬范圍，歸根結(jié)底仍然歸于土地使用權(quán)。而杭州市的《杭州市區(qū)地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定》第11條規(guī)定：“地下空間建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)行分層登記，即將地下每一層作為一個(gè)獨(dú)立宗地進(jìn)行登記。”第19條規(guī)定：“地下和地表為連體建筑且是單一產(chǎn)權(quán)人的，其地表建設(shè)用地使用權(quán)已辦理初始登記的，在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收前，可暫不辦理該地下空間建設(shè)用地使用權(quán)初始登記?！焙贾莸囊?guī)定說(shuō)明：第一，在物理結(jié)構(gòu)上與地表建筑物相連的地下建筑，在產(chǎn)權(quán)人單一的情況下，可暫時(shí)不辦理地下空間建設(shè)用地使用權(quán)，但是，不辦理并不意味著就屬于地表土地使用權(quán)；第二，地下空間建設(shè)用地使用權(quán)是獨(dú)立于土地使用權(quán)的一種空間權(quán)。當(dāng)然，深圳和杭州的這種差別實(shí)際上是反映了理論界一直爭(zhēng)論不休的空間權(quán)和土地權(quán)關(guān)系問(wèn)題。作為理論研究，不同理念和觀點(diǎn)共存是可以理解并加以嘉許的，但是，作為法律法規(guī)，要指導(dǎo)實(shí)踐、規(guī)范和引領(lǐng)人們的行為，如果對(duì)同一事物的規(guī)定存在差異，長(zhǎng)此以往，必將不利于地下空間的開(kāi)發(fā)利用，不利于將來(lái)國(guó)家有關(guān)城市地下空間統(tǒng)一的法律法規(guī)構(gòu)建。

2.3 側(cè)重于表面問(wèn)題，不重視深層次問(wèn)題的明晰

現(xiàn)有的法律法規(guī)主要側(cè)重于開(kāi)發(fā)利用中規(guī)劃、建設(shè)方面的一些表面問(wèn)題，對(duì)于事關(guān)城市地下空間資源長(zhǎng)遠(yuǎn)有效開(kāi)發(fā)利用的許多深層次的本質(zhì)問(wèn)題，并沒(méi)有規(guī)定。

第一，城市地下空間權(quán)與地表土地權(quán)的關(guān)系問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立?！笨梢哉f(shuō)，這是從法律上對(duì)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)在國(guó)家基本法律中的首次認(rèn)可，但是，《物權(quán)法》作為基本法律，只是原則性、綱領(lǐng)性地提出了法律許可。那么（1）到底這種地表、地上或者地下分別設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)具體怎么設(shè)立，他們分別所指的確切客體是什么？（2）這種地上、地表、地下可以分別設(shè)立的土地權(quán)，與原來(lái)的建設(shè)用地使用權(quán)如何加以區(qū)分？（3）地下空間建設(shè)用地使用權(quán)與地表建設(shè)用地使用權(quán)的邊界在那里？

實(shí)際上，要正確回答前面兩個(gè)問(wèn)題，就需要搞清楚土地權(quán)和空間權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，也就是地面上下的空間與地表土地的關(guān)系問(wèn)題。在西方，大陸法系“把利用空間的權(quán)利歸入地上權(quán)的體系中，以擴(kuò)大解釋的方法來(lái)解釋空間利用的權(quán)利，認(rèn)為這種權(quán)利是一種特殊的地上權(quán)，稱其為空間地上權(quán)或次級(jí)地上權(quán)”[7]。因此，在大陸法系里，空間權(quán)仍然是土地權(quán)的延伸，權(quán)利客體是土地，權(quán)力源是土地的所有權(quán)。而普通法系國(guó)家，在空間權(quán)的立法上采取了單獨(dú)立法形式，認(rèn)為空間是獨(dú)立于土地存在的有獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物，可以被轉(zhuǎn)讓、出租、使用，即這里的權(quán)利客體是空間而不是土地，權(quán)力源是空間所有權(quán)。中國(guó)民法基本上屬于大陸法系，所以，在這個(gè)問(wèn)題上，應(yīng)該學(xué)習(xí)大陸法系國(guó)家的做法。以梁慧星教授為代表的一些大陸學(xué)者也認(rèn)為“空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中一個(gè)新的物權(quán)種類，而是對(duì)在一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述”[8]。制定法律時(shí)具體可以參考學(xué)習(xí)德國(guó)1919年1月15日單獨(dú)制定的《關(guān)于地上權(quán)之命令》（rerordnungüber das Erbbaurecht），日本《道路法》、《大深度地下公共使用特別措施法》，臺(tái)灣的《臺(tái)灣民法典》和《大眾捷運(yùn)法》中的相關(guān)條款規(guī)定[9]。至于第三個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上就是原有土地使用權(quán)的范圍問(wèn)題，對(duì)此，理論界主要有“利益存在限度說(shuō)”（認(rèn)為土地權(quán)利范圍應(yīng)該以因其行使而存在利益為限度）、“支配可能限度說(shuō)”（認(rèn)為應(yīng)以人力所能支配的高度和深度為限度）、“必要范圍說(shuō)”（認(rèn)為土地權(quán)利范圍應(yīng)該“上窮天宇，下及地心”）三種觀點(diǎn)[10]。這三種觀點(diǎn)中，從有利于城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的角度看，第一種觀點(diǎn)是比較合理可行的。而由ITA（國(guó)際隧道協(xié)會(huì)）對(duì)其包括中國(guó)在內(nèi)的19個(gè)成員國(guó)的調(diào)查也說(shuō)明，大多數(shù)國(guó)家基本上認(rèn)可第一種觀點(diǎn)[11]。當(dāng)然，暫且不論具體怎么規(guī)定，這樣細(xì)致而又是基本的問(wèn)題，需要其他法律法規(guī)加以明晰，但是，現(xiàn)有的法律法規(guī)幾乎都不涉及這些問(wèn)題。

第二，地下空間的所有權(quán)問(wèn)題。所有權(quán)是產(chǎn)權(quán)關(guān)系束中的核心和基礎(chǔ)。城市地下空間資源作為一種經(jīng)濟(jì)資源，其有效開(kāi)發(fā)利用的先決條件是明晰產(chǎn)權(quán)，明晰產(chǎn)權(quán)的第一步就是明確所有權(quán)。雖然從已存在的幾乎所有的法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定中，可以推敲得出城市地下空間資源是歸國(guó)家所有的，且城市地下空間是一種自然資源，在中國(guó)的制度體系中，自然資源一直是產(chǎn)權(quán)歸國(guó)家所有的，但是，幾乎都沒(méi)有法律法規(guī)對(duì)城市地下空間資源的所有權(quán)問(wèn)題進(jìn)行明確界定。

3 中國(guó)城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的立法建議

3.1 盡快制定新的城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的基本法律法規(guī)

從中國(guó)城市地下空間法律法規(guī)立法現(xiàn)狀來(lái)看，還沒(méi)有國(guó)家級(jí)的基本法律，也沒(méi)有國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)，甚者也沒(méi)有省一級(jí)的地方性法規(guī)。因此，地下空間法制建設(shè)應(yīng)該從這些空白開(kāi)始。

在國(guó)家層面，由全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定專門(mén)針對(duì)城市地下空間的基本法律，如《中華人民共和國(guó)地下空間法》，目前條件已經(jīng)成熟，而且也是現(xiàn)實(shí)緊迫需要的。主要內(nèi)容應(yīng)該包括：第一，地下空間含義、屬性等基本問(wèn)題。作為基本法律，首先應(yīng)該對(duì)地下空間的確切含義、基本屬性等做出明確規(guī)定，以解決現(xiàn)實(shí)中由于這些基本問(wèn)題引起的爭(zhēng)議和矛盾。第二，地下空間開(kāi)發(fā)利用的程序規(guī)則。作為地下空間開(kāi)發(fā)利用的基本法律，對(duì)地下空間的規(guī)劃、設(shè)計(jì)、施工、費(fèi)用方面，開(kāi)發(fā)利用權(quán)權(quán)限及其獲取和市場(chǎng)運(yùn)作方面，開(kāi)發(fā)利用的鼓勵(lì)和優(yōu)惠政策方面等基本方針和政策要予以明確規(guī)定。第三，地下建筑、設(shè)備設(shè)施的安全、維護(hù)和管理問(wèn)題要加以明晰。

在基本法律出臺(tái)的基礎(chǔ)上，國(guó)家政府部門(mén)和各省、市、自治區(qū)人大和政府結(jié)合自身特征，進(jìn)一步出臺(tái)相應(yīng)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，把基本法律的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化和具體化，以便在現(xiàn)實(shí)中更好地施行。

3.2 補(bǔ)充、修改和完善現(xiàn)有法律法規(guī)

第一，對(duì)已有的城市地下空間法律法規(guī)進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。如前所述，目前已有的法律法規(guī)效力低、覆蓋范圍小，內(nèi)容很少涉及地下空間的本質(zhì)問(wèn)題且相互之間往往存在沖突。有了國(guó)家層面的基本法律和政府的行政法規(guī)，可以以此為基礎(chǔ)，對(duì)現(xiàn)有的法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的修改、補(bǔ)充和完善。

第二，對(duì)涉及城市地下空間的其他法律法規(guī)的相關(guān)條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。專門(mén)針對(duì)地下空間法律法規(guī)的出臺(tái)，必然影響現(xiàn)在涉及城市地下空間的法律法規(guī)。如前所述，現(xiàn)在的法律中，《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》、《中華人民共和國(guó)土地管理法》、《中華人民共和國(guó)礦產(chǎn)資源法》、《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》、《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》等許多法律都涉及地下空間，因此，根據(jù)新的地下空間法律，應(yīng)該對(duì)其中相應(yīng)條款進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。

4 結(jié)語(yǔ)

總之，中國(guó)城市地下空間資源開(kāi)發(fā)利用規(guī)模巨大、增長(zhǎng)速度很快，但是，現(xiàn)有的規(guī)范和約束城市地下空間開(kāi)發(fā)利用的法律法規(guī)一般覆蓋范圍小、法律效力低，而且不同法律法規(guī)之間還存在內(nèi)容上的沖突，影響了城市地下空間資源更好地開(kāi)發(fā)利用和維護(hù)管理。因此，亟需制定專門(mén)針對(duì)地下空間的法律，并對(duì)已有的法律法規(guī)進(jìn)行修改、補(bǔ)充和完善。

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