我國需要依賴性派生品種制度嗎？
——以我國種業(yè)發(fā)展為基點(diǎn)

劉旭霞 宋 芳

我國需要依賴性派生品種制度嗎？
——以我國種業(yè)發(fā)展為基點(diǎn)

劉旭霞 宋 芳

依賴性派生品種制度是UPOV公約1991年文本引入的制度，作為植物新品種保護(hù)權(quán)利擴(kuò)張的表現(xiàn)形式，將對我國種業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生影響。我國種業(yè)的育種創(chuàng)新能力、種業(yè)企業(yè)的自主創(chuàng)新能力和國際競爭力還很弱,建立依賴性派生品種制度不利于我國種業(yè)的發(fā)展。我國應(yīng)利用國際條約為發(fā)展中國家規(guī)定的緩沖期來尋求生機(jī)，完善與依賴性派生品種制度相關(guān)的育種體制，改善育種創(chuàng)新環(huán)境，完善植物新品種保護(hù)的配套制度。

植物新品種保護(hù) 依賴性派生品種 依賴性派生品種制度 我國種業(yè)

種子是重要的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料，優(yōu)良品種則是農(nóng)業(yè)增產(chǎn)的重要因素，同時(shí)也是農(nóng)業(yè)增產(chǎn)技術(shù)的載體。植物新品種保護(hù)制度對種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的影響最直接，而種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展對于農(nóng)業(yè)、農(nóng)村乃至整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)都起著至關(guān)重要的作用。

依賴性派生品種①《UPOV公約》1991年文本第14條第5款中提出了“依賴性派生品種（Essentially Derived Varieties）”這一概念，國內(nèi)一些學(xué)者也將其稱為“實(shí)質(zhì)性派生品種”或“實(shí)質(zhì)性衍生品種”。在研究過程中，這三個(gè)概念沒有實(shí)質(zhì)差別。制度是《國際植物新品種保護(hù)公約》（UPOV公約）1991年文本引入的制度，UPOV公約1991年文本第14條第5款規(guī)定了有關(guān)依賴性派生品種制度的基本條款。我國目前面臨建立依賴性派生品種制度的兩方面壓力。一方面，跨國種子企業(yè)積極進(jìn)入我國種子市場，不僅擠壓了國內(nèi)種子企業(yè)的生存空間，跨國種業(yè)公司希望加大對其植物新品種權(quán)的保護(hù)以獲得更大的市場占有率；另一方面，國內(nèi)個(gè)別研發(fā)能力較強(qiáng)的種子企業(yè)加大育種創(chuàng)新投入，也擔(dān)心現(xiàn)行植物新品種保護(hù)不力使模仿育種、抄襲育種者與之進(jìn)行不正當(dāng)?shù)氖袌龈偁?。依賴性派生品種制度是植物新品種保護(hù)權(quán)利擴(kuò)張的一種具體表現(xiàn)，它的建立必然會影響種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。根據(jù)當(dāng)前我國種業(yè)自主創(chuàng)新和品種權(quán)保護(hù)意識的現(xiàn)狀，若馬上建立依賴性派生品種制度將會重創(chuàng)我國的育種事業(yè)。在準(zhǔn)備加入U(xiǎn)POV公約1991年文本的過渡期，我國種業(yè)可適時(shí)改變發(fā)展策略，加大自身育種創(chuàng)新能力建設(shè)，在激烈的市場競爭中“求生”。

一、依賴性派生品種制度與我國種業(yè)品種保護(hù)現(xiàn)狀

（一）依賴性派生品種制度

《UPOV公約》1991年文本第14條第5款（b）項(xiàng)規(guī)定了依賴性派生品種的基本構(gòu)成條件。首先，依賴性派生品種是從原始品種，或者從原始品種的派生品種中依賴性派生，而后者必須保證依賴性派生品種保留了表達(dá)原始品種基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性。因?yàn)橐蕾囆耘缮贩N與原始品種之間的相似性在于遺傳信息。其次，依賴性派生品種可以成為品種權(quán)保護(hù)的對象，成為受保護(hù)的植物新品種。相反，如果依賴性派生品種與原始品種沒有明顯的區(qū)別(這里的“區(qū)別”是指其表型特征的差異)，則該派生品種就不是依賴性派生品種。再次，判斷一個(gè)品種是否為依賴性派生品種，需要通過植物的顯性特征和基因型特征來評價(jià)。②Margaret Llewellyn , Mike Adcock. European Plant Intellectual Property. Hart Publishing, 2006:181.對于依賴性派生品種的界定，僅僅通過外在可觀察到的特征是不夠的，還必須強(qiáng)調(diào)某些特性是由特定的基因型或基因型組合產(chǎn)生的。

依賴性派生品種制度將受保護(hù)品種的品種權(quán)范圍延伸至原始品種產(chǎn)生的所有派生品種，并確立品種權(quán)人對依賴性派生品種權(quán)的歸屬。該制度在強(qiáng)調(diào)植物育種創(chuàng)新的基礎(chǔ)上加大了對品種權(quán)人所持有的權(quán)利保護(hù)，將受保護(hù)品種從種子繁殖到收獲材料的加工、貯存、銷售以及進(jìn)出口等都被納入保護(hù)的范圍。品種權(quán)保護(hù)的客體范圍從種子經(jīng)營領(lǐng)域拓展到與種子相關(guān)的農(nóng)產(chǎn)品加工及進(jìn)出口產(chǎn)業(yè)，只有獲得原始品種權(quán)人的授權(quán)，依賴性派生品種權(quán)人才能對該品種進(jìn)行商業(yè)性的開發(fā)利用，這大大強(qiáng)化了以育種創(chuàng)新為核心的種子產(chǎn)業(yè)競爭。

（二）我國種業(yè)品種保護(hù)現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行保護(hù)植物新品種的法律體系由國家法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章和規(guī)范性文件構(gòu)成?！吨腥A人民共和國種子法》（以下簡稱《種子法》）第12條③《中華人民共和國種子法》第12條：國家實(shí)行植物新品種保護(hù)制度，對經(jīng)過人工培育的或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)的植物品種，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的，授予植物新品種權(quán)，保護(hù)植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。具體辦法按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。選育的品種得到推廣應(yīng)用的，育種者依法獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。確立了植物新品種保護(hù)制度，是我國植物新品種權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)?！吨参镄缕贩N保護(hù)條例》于1997年10月1日起施行，是我國保護(hù)植物新品種專門性法規(guī)。同時(shí)一大批配套法律法規(guī)相繼出臺，我國種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律環(huán)境得到極大改善。

我國種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段，即計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的時(shí)代、市場經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。長期以來，不論是育種者、生產(chǎn)者還是種子經(jīng)營者都對植物新品種保護(hù)缺乏充分的了解，品種權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)，這些因素都不利于我國種業(yè)的健康發(fā)展。植物新品種保護(hù)制度在一定程度上激勵(lì)了種子產(chǎn)業(yè)的育種創(chuàng)新能力，提高了育種科技含量，但是仍然存在著不足，主要表現(xiàn)在：一方面，科研機(jī)構(gòu)及育種專家在轉(zhuǎn)讓品種時(shí)，國內(nèi)種子企業(yè)不愿意或不按照要求支付品種權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，造成科技創(chuàng)新的動力不足；另一方面，品種權(quán)的私下轉(zhuǎn)讓、假冒侵權(quán)、盜取親本現(xiàn)象嚴(yán)重，品種權(quán)人不能獲得相應(yīng)的費(fèi)用。這不僅使科研機(jī)構(gòu)研究經(jīng)費(fèi)補(bǔ)充不足，育種者積極性受挫，而且使種業(yè)企業(yè)缺乏新品種來源，后續(xù)品種跟不上，從而使種子科研和經(jīng)營兩大系統(tǒng)都處于低效率運(yùn)轉(zhuǎn)的狀態(tài)，不利于我國種業(yè)的協(xié)調(diào)發(fā)展。④林祥明：《植物新品種保護(hù)對我國種業(yè)發(fā)展的影響研究》，中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院博士論文，2006年。同時(shí)，《種子法》和《植物新品種保護(hù)條例》實(shí)施的時(shí)間短，這使得廣大科研單位和科研人員對植物新品種保護(hù)的重要作用沒有充分的認(rèn)識，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄。

依賴性派生品種制度的出現(xiàn)既是發(fā)達(dá)國家強(qiáng)力推行的結(jié)果，也是發(fā)展中國家在經(jīng)濟(jì)全球化浪潮中不得不適應(yīng)國際公約的結(jié)果，是國際植物新品種保護(hù)發(fā)展的趨勢。⑤劉旭霞、李潔瑜：《構(gòu)建依賴性派生品種制度的法律思考》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2011年第32卷第1期，第31～36頁．我國目前是否需要依賴性派生品種制度，關(guān)鍵在于依賴性派生品種制度的建立對于我國種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展究竟是起到促進(jìn)作用還是阻礙作用。

二、近期建立依賴性派生品種制度不利于我國種業(yè)的發(fā)展

從依賴性品種制度本身而言，依賴性派生品種的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而我國種業(yè)育種創(chuàng)新能力弱、國際競爭力弱，我國若近期內(nèi)加人UPOV公約1991年文本，建立依賴性派生品種制度不利于我國種業(yè)發(fā)展。

（一）依賴性派生品種的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)使依賴性派生品種制度不具有可操作性

如何從司法上認(rèn)定一個(gè)品種為依賴性派生品種，目前國際上尚未達(dá)成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。依賴性派生品種的技術(shù)和法律認(rèn)定十分復(fù)雜，UPOV公約1991年文本、國際種子聯(lián)合會（ISF）曾對依賴性派生品種的認(rèn)定進(jìn)行過討論。UPOV公約1991年文本對于依賴性派生品種構(gòu)成條件的規(guī)定是比較原則性的，列舉了可能產(chǎn)生依賴性派生品種的育種方法。囿于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一，關(guān)于如何判斷一個(gè)品種是另一個(gè)品種的依賴性派生品種的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有制定具體規(guī)則。

在司法實(shí)踐中，依賴性派生品種的認(rèn)定是兼具法律和技術(shù)兩方面的事項(xiàng)，法院和品種認(rèn)定機(jī)構(gòu)是否具備充分的能力解決糾紛案件。目前有關(guān)植物新品種的糾紛案件增多，但由于許多法官和律師對品種權(quán)的特點(diǎn)并不是很熟悉，對具體的操作自信心不強(qiáng)，因此撤訴的案件不少。我國法院網(wǎng)上公布出來的相關(guān)案件中相當(dāng)一部分是以撤訴、和解方式結(jié)案，品種權(quán)人的合法權(quán)益沒有得到有效保護(hù)。⑥聶士海：《植物新品種權(quán)保護(hù)困局》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》2012年1月總第59期。

依賴性派生品種的認(rèn)定比較復(fù)雜，相關(guān)國際組織商定依賴性派生品種認(rèn)定的具體標(biāo)準(zhǔn)。國際種業(yè)聯(lián)盟（ISF）就黑麥草、玉米、油菜、棉花和生菜發(fā)布了依賴性派生品種判斷準(zhǔn)則。在準(zhǔn)則中，國際種業(yè)聯(lián)盟就這五種植物品種規(guī)定了構(gòu)成依賴性派生品種的基因特性相似程度，其中黑麥草應(yīng)大于或等于60%⑦Guidelines for Handling a Dispute on Essential Derivation in Ryegrass.[EB/OL]http://www.worldseed.org/cms/medias/file/Rules/EssentialDerivation/Guidelines_EDV_Ryegrass_Nov_2009.pdf. 最后訪問日期：2012年5月20日。，玉米應(yīng)大于或等于82%⑧ISF Guidelines for the Handling of a Dispute on Essential Derivation of Maize Lines.[EB/OL]http://www.worldseed.org/cms/medias/file/Rules/EssentialDerivation/Guidelines_EDV_Maize_Lines_2008.pdf. 最后訪問日期：2012年5月20日。，油菜應(yīng)大于或等于85%⑨GUIDELINES FOR THE HANDLING OF A DISPUTE ON ESSENTIAL DERIVATION IN OILSEED RAPE.[EB/OL]http://www.worldseed.org/cms/medias/file/Rules/EssentialDerivation/Guidelines_EDV_Oilseed_Rape_2007.pdf. 最后訪問日期：2012年5月20日。，棉花應(yīng)大于或等于87.5%⑩Guidelines for the Handling of a Dispute on Essential Derivation in Cotton. [EB/OL]http://www.worldseed.org/cms/medias/file/Rules/EssentialDerivation/Guidelines_EDV_Cotton_2007.pdf. 最后訪問日期：2012年5月20日。,生菜應(yīng)大于或等于96%?GUIDELINES FOR THE HANDLING OF A DISPUTE ON ESSENTIAL DERIVATION IN LETTUCE. [EB/OL]http://www.worldseed.org/cms/medias/file/Rules/EssentialDerivation/Guidelines_EDV_Lettuce_2004.pdf. 最后訪問日期：2012年5月20日。。無性繁殖裝飾性植物與果樹品種育種者國際共同體（CIOPORA）,作為一個(gè)國際育種者組織，在其公布的植物品種保護(hù)綠皮書?CIOPORA Green Paper on Plant Variety Protection. November, 2002. [EB/OL]http://www.ciopora.org/fileadmin/assets/pageDownloads/2004/05/CIOPORA_Greenpaper_en.pdf. 最后訪問日期：2012年5月10日。中詳細(xì)討論了依賴性派生品種的產(chǎn)生條件以及認(rèn)定方法。上述標(biāo)準(zhǔn)將每5年重新審查一次，以做適當(dāng)調(diào)整。如果檢測方法有所改變，則將根據(jù)新的檢測方法重新評定，建立新標(biāo)準(zhǔn)。依賴性派生品種的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)不同品種來決定，對所有品種使用統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。

不論是從UPOV公約制度本身，還是植物新品種保護(hù)的司法實(shí)踐以及依賴性派生品種認(rèn)定的國際經(jīng)驗(yàn)，都反映出依賴性派生品種的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，沒有可以執(zhí)行的具體規(guī)則，這就會造成依賴性派生品種制度無法具體實(shí)施。

（二）育種創(chuàng)新能力弱使我國種業(yè)在依賴性派生品種保護(hù)制度下受制于人

從我國育種科研投入的范圍方面來看，國家育種科研投入主要集中于大田作物領(lǐng)域，科研人員和育種技術(shù)也主要集中在這一領(lǐng)域。而對經(jīng)濟(jì)作物、蔬菜、花卉、果樹及其他植物科研投資少，這方面的科技力量相對較弱。這種狀況從植物新品種申請品種類型構(gòu)成（圖1）中充分反映出來。

圖1 植物新品種權(quán)申請品種類型構(gòu)成（1999-2010）?中國農(nóng)業(yè)科學(xué)院農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研究中心：中國農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造指數(shù)報(bào)告（2010）。

由于發(fā)達(dá)國家申請菜果花類品種權(quán)較多，而我國目前作物育種領(lǐng)域由于大量引進(jìn)國外種質(zhì)資源導(dǎo)致主要糧食經(jīng)濟(jì)作物的大部分推廣品種難以完全擺脫國外種質(zhì)的血緣。?黃鋼、劉平、徐世艷：《加入U(xiǎn)POV1991年文本對中國種子產(chǎn)業(yè)的影響及對策》，載《農(nóng)業(yè)科技管理》2005年第24卷第5期，第1～5頁。直接使用國外種質(zhì)資源的狀況在國內(nèi)蔬菜、花卉及果樹育種方面也十分常見。按照品種遺傳來源分析，國內(nèi)的蔬菜、花卉、果樹類新品種有很多部分可能被劃入“依賴性派生品種”的范疇。?同注釋?。由此，我國種業(yè)在發(fā)展過程中可能會需要經(jīng)過原始品種權(quán)人的授權(quán)許可，并支付品種權(quán)許可使用費(fèi)。這不僅會使國內(nèi)種業(yè)企業(yè)的種子生產(chǎn)成本提高，也受制于原始品種權(quán)人。

從國內(nèi)外種子企業(yè)研發(fā)投資對比分析，我國種子企業(yè)的研發(fā)投資比例較小。種業(yè)競爭的核心是種子產(chǎn)品，種子產(chǎn)品的推出關(guān)鍵在于企業(yè)研發(fā)。據(jù)研究分析，將超過銷售收入的10%用以科學(xué)研究，在發(fā)達(dá)國家的種子企業(yè)是普遍的。近年來，美國孟山都公司用于科學(xué)研究的投入占總銷售收入的12%，基于此，建立遍及全球的研究和實(shí)驗(yàn)中心，在世界范圍內(nèi)尋找優(yōu)良種質(zhì)資源，利用其人才資源優(yōu)勢培育新品種，以達(dá)到占領(lǐng)世界種子市場的目的。我國自建立植物新品種保護(hù)制度之日起，盡管制定相關(guān)政策支持育種研發(fā)投資，然而與發(fā)達(dá)國家的投資相比仍有一定的差距。?王學(xué)君，宋敏：《國際化背景下中國種業(yè)競爭力分析》，載《調(diào)研世界》2009年第4期，第22～24頁。換言之，我國種子企業(yè)與發(fā)達(dá)國家種子企業(yè)在研發(fā)投資上存在差距，直接影響企業(yè)種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的自主創(chuàng)新。

綜上所述，我國種業(yè)與發(fā)達(dá)國家的種業(yè)之間育種創(chuàng)新能力的差距主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。從育種科研投入的范圍看，我國種業(yè)的育種科技力量主要集中在大田領(lǐng)域，對于蔬菜、花卉、果樹等育種科技競爭力不足。品種創(chuàng)新分布極不均勻，品種構(gòu)成不合理，主要集中于大田作物等重要作物上，品種多樣化程度低。從作物育種資源研究利用現(xiàn)狀看，根據(jù)品種遺傳來源分析，我國部分蔬菜、花卉、果樹類品種可能受制于依賴性派生品種制度，需要征得原始品種權(quán)人的授權(quán)，并繳納許可費(fèi)。從國內(nèi)外種業(yè)企業(yè)研發(fā)投資對比分析，作為種子企業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，跨國種子企業(yè)研發(fā)實(shí)力強(qiáng)，每年拿出銷售額的一定比例投入種子的研發(fā)活動，形成穩(wěn)定的商業(yè)化育種模式；與之相比，我國種業(yè)正處于由計(jì)劃體制向市場體制轉(zhuǎn)軌的階段，科技創(chuàng)新體系仍以國有科研機(jī)構(gòu)為主。

（三）國際競爭力弱使我國種業(yè)在依賴性派生品種制度下難以走出國門

依賴性派生品種制度建立的根本目的在于提高我國種子產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。衡量種子產(chǎn)業(yè)競爭力，其中重要的指標(biāo)是種子市場占有率和種子產(chǎn)業(yè)集中度。我國是世界上主要的種子市場，同時(shí)也是重要的種質(zhì)資源、種子選育和種子生產(chǎn)國。據(jù)國際種子聯(lián)盟（ISF）統(tǒng)計(jì)，2010年全球種子市場銷售額為430億美元，其中美國國內(nèi)種子市場規(guī)模最大，為120億美元，占全球種子市場份額的27.9%；其次是我國種子市場為95億美元，約占22%。我國雖然擁有世界上第二大種子市場，但在世界種子市場競爭中，得到的國外市場份額少，而失去的國內(nèi)市場份額多，處于市場競爭的劣勢地位。?ISF. Estimated Value of the Domestic Seed Market in Selected Countries.（見表1）

資料來源：國際種子聯(lián)盟（ISF）

目前，全球種子產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)快速被發(fā)達(dá)國家種子公司所壟斷的態(tài)勢，2007年，全球商業(yè)種子市場的銷售額共計(jì)267億美元，其中10大種子公司的銷售額就占據(jù)了67%。而就在兩年前，10大種子公司只占到全球商業(yè)種子市場49%的份額；10年前，10大種子公司僅占到37%。?ETC group.The World's Top 10 Seed Companies.[EB/OL]http://www.gmwatch.org/latest-listing/1-news-items/10558-the-worlds-top-tenseed-companies-who-owns-nature. 最后訪問日期：2012年4月17日。這些種子公司不僅占據(jù)了國際種子市場的銷售份額，同時(shí)掌握了大量的品種權(quán)。

相比之下，目前我國種子產(chǎn)業(yè)正處于產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型期，種子市場競爭秩序混亂和管理不規(guī)范，種子行業(yè)管理體制不健全，主要表現(xiàn)為種子企業(yè)多、小、散、亂，產(chǎn)業(yè)競爭能力弱，且單個(gè)種子企業(yè)市場占有率低，這對我國建立依賴性派生品種制度，加入U(xiǎn)POV公約1991年文本極為不利。從短期看，跨國種子企業(yè)搶占我國市場，肯定會造成一批種子企業(yè)轉(zhuǎn)型或倒閉，我國種子市場受到擠壓是在所難免的，但造成當(dāng)下局面的主要原因是我國種業(yè)自身的競爭力不夠。因此，我國種業(yè)要做大做強(qiáng)，形成與跨國種子企業(yè)抗衡，通過認(rèn)識到自身的不足來提高市場競爭力。

我國種子企業(yè)的競爭力沒有提升以前，種子企業(yè)難以抵擋來自跨國種子企業(yè)的競爭，進(jìn)而可能失去我國的民族育種企業(yè)，最后導(dǎo)致我國的種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展受制于發(fā)達(dá)國家。目前國內(nèi)種子企業(yè)戰(zhàn)略性利用知識產(chǎn)權(quán)的能力還十分有限，特別是利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行超前部署，戰(zhàn)略性占領(lǐng)世界種子市場的能力和意識都非常薄弱。因此需要利用建立依賴性派生品種制度前的緩沖期，培育有國際競爭力的我國種子企業(yè)，增強(qiáng)我國種業(yè)的整體實(shí)力。

三、依賴性派生品種制度的遠(yuǎn)期構(gòu)建

UPOV公約1991年文本代表了國際植物新品種保護(hù)制度的未來發(fā)展方向。隨著國際植物新品種保護(hù)水平的不斷提高，對其進(jìn)行保護(hù)，不僅對外國植物新品種的引進(jìn)有好處，對市場競爭秩序的凈化也有一定影響，因此我國在遠(yuǎn)期建立依賴性派生品種制度是必然的。

（一）依賴性派生品種認(rèn)定的國際實(shí)踐對我國的啟示

依賴性派生品種的認(rèn)定須符合UPOV公約1991年文本的三項(xiàng)基本要求。一是依賴性派生品種必須派生于受保護(hù)的原始品種，同時(shí)具有相應(yīng)的獨(dú)特性。二是依賴性派生品種必須是利用一個(gè)品種內(nèi)植物群進(jìn)行培育的結(jié)果，而不是利用多個(gè)品種進(jìn)行培育的結(jié)果。三是通過品種之間特征的接近程度來認(rèn)定相關(guān)品種是否派生于原始品種，不應(yīng)根據(jù)育種方法來判斷一個(gè)品種就是依賴性派生品種。但依賴性派生品種判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)不同品種進(jìn)行確定，無法對所有品種適用統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

依賴性派生品種的認(rèn)定在于解決品種權(quán)的侵權(quán)糾紛。品種權(quán)的授權(quán)機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)根據(jù)DUS測試審查品種權(quán)的授權(quán)條件，而不是認(rèn)定一個(gè)品種是否是另一個(gè)品種的依賴性派生品種。法院將是依賴性派生品種認(rèn)定的適當(dāng)機(jī)構(gòu)，在審理依賴性派生品種認(rèn)定的案件中，法院應(yīng)結(jié)合不同植物品種的特性確定依賴性派生品種的判定方法和相應(yīng)的舉證責(zé)任。

依賴性派生品種的認(rèn)定應(yīng)獲得充分的技術(shù)支持。國際種子聯(lián)合會（ISF）、無性繁殖裝飾性植物與果樹品種育種者國際共同體(CIOPORA)在自愿的基礎(chǔ)上解決依賴性派生品種的爭端，對各國種子產(chǎn)業(yè)的發(fā)展具有重要影響，我國應(yīng)加強(qiáng)依賴性派生品種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的研究，充分借鑒國際上關(guān)于依賴性派生品種認(rèn)定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，尤其要詳細(xì)針對具體品種進(jìn)行研究，為將來建立依賴性派生品種制度作好技術(shù)儲備。

（二）完善依賴性派生品種制度要求的配套制度

結(jié)合我國種子產(chǎn)業(yè)的實(shí)際發(fā)展情況，UPOV公約1978年文本的指導(dǎo)原則，我國頒布實(shí)施《植

?物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》），確立了植物新品種保護(hù)制度。然而，植物新品種保護(hù)《條例》無法滿足我國農(nóng)業(yè)的快速發(fā)展和國際植物新品保護(hù)的變化，因此應(yīng)對我國的植物新品種保護(hù)制度予以完善。建立與依賴性派生品種制度相應(yīng)的配套制度，為我國未來加入U(xiǎn)POV公約1991年文本積極做好準(zhǔn)備。

一是應(yīng)擴(kuò)大受保護(hù)植物的種類和范圍。UPOV公約1991文本的品種權(quán)所保護(hù)的范圍廣，明確規(guī)定逐漸地對所有植物的屬和種都要給予保護(hù)。各個(gè)成員國的情況不同，有些成員國由于受到本國農(nóng)業(yè)發(fā)展水平、經(jīng)濟(jì)水平特別是育種技術(shù)的限制，在短時(shí)間內(nèi)難以對所有植物都提供法律保護(hù)。但是，應(yīng)該看到的是，這只是一種暫時(shí)的保留手段，隨著世界經(jīng)濟(jì)合作和交流的發(fā)展，這些國家最終還是要對所有植物進(jìn)行保護(hù)。

二是法律制度中繼續(xù)保留農(nóng)民特權(quán)。UPOV公約1991年文本將農(nóng)民特權(quán)設(shè)為非強(qiáng)制性條款，取消或限制農(nóng)民特權(quán)不符合我國的國情?！稐l例》規(guī)定農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費(fèi)。?《植物新品種保護(hù)條例》第10條：在下列情況下使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費(fèi)，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。這表明我國育種者權(quán)利保護(hù)范圍不包括農(nóng)民利用受保護(hù)品種以種植為目的生產(chǎn)種子的行為。目前，仍然有一些農(nóng)民保留留種和串換的習(xí)慣。依賴性派生品種制度的建立，必須對農(nóng)民權(quán)利進(jìn)行特別保留，即保留農(nóng)民留種和串換的例外。若農(nóng)民不進(jìn)行商業(yè)化的育種行為，則可以享有不被法律追究責(zé)任的豁免特權(quán)。

三是需要協(xié)調(diào)《條例》與《專利法》的規(guī)定。專利法規(guī)定對植物新品種的育種方法可以授予專利權(quán)。當(dāng)培育植物新品種的方法獲得專利授權(quán)，而其權(quán)利要求中又涵蓋了植物的種子或植物本身時(shí)，就有可能和單獨(dú)獲得品種權(quán)的植物品種保護(hù)發(fā)生沖突。尤其是在轉(zhuǎn)基因技術(shù)作為一個(gè)新的育種技術(shù)存在時(shí)，這種單單改變一個(gè)或幾個(gè)基因成為一個(gè)新品種，是很簡單的事情。解決品種權(quán)與新品種培育方法專利權(quán)之間的沖突，應(yīng)以品種權(quán)優(yōu)先。其原因在于專利法雖為法律，但在我國的專利法中明確規(guī)定了“動物植物品種”不能授予專利權(quán)。不能因?yàn)橛N方法的專利保護(hù)，將其范圍擴(kuò)大到實(shí)質(zhì)上的植物品種專利保護(hù)，以改變專利客體的范圍?！稐l例》作為植物品種保護(hù)的專門法規(guī)，雖然現(xiàn)在在法律位階上低于專利法的法律效力層級，但根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，目前仍需按其執(zhí)行。雖然不排除將來將轉(zhuǎn)基因動物和轉(zhuǎn)基因植物納入專利保護(hù)的可能。

四是需要將《條例》提升為法律?！稐l例》第6條?《植物新品種保護(hù)條例》第6條：完成育種的單位或者個(gè)人對其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)所有人（以下稱品種權(quán)人）許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料；但是，本條例另有規(guī)定的除外。規(guī)定了品種權(quán)的內(nèi)容，植物品種權(quán)作為一種農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，是一項(xiàng)民事權(quán)利。而我國1999年《立法法》第8條規(guī)定，民事基本制度只能由法律規(guī)定。由此推導(dǎo)，民事權(quán)利種類的設(shè)置也應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定?！稐l例》作為行政法規(guī)，原則上不能為當(dāng)事人設(shè)置實(shí)體上的權(quán)利和義務(wù)。因此，應(yīng)盡快由立法機(jī)關(guān)將品種權(quán)法律化，即通過授權(quán)立法或者法律條文中準(zhǔn)用性條款的規(guī)定對《條例》的法律層次予以提升。

（三）創(chuàng)造我國加入U(xiǎn)POV公約1991年文本的創(chuàng)新育種環(huán)境

UPOV1991文本相對與我國現(xiàn)在加入的1978年文本最大的變化之一就是育種者權(quán)利的擴(kuò)大，特別是原始品種權(quán)的影響力加大，因此，我國要在加入1991年文本后更好的利用該公約為我國的農(nóng)業(yè)發(fā)展服務(wù)。

加大企業(yè)原始品種的育種創(chuàng)新能力。國際競爭日益激烈，我國在育種創(chuàng)新方面要從國情出發(fā)，著力培育好我國種子科技價(jià)值鏈自主創(chuàng)新的源頭。通過政府的宏觀政策指導(dǎo)和支持，通過市場機(jī)制進(jìn)行資源的配置，高效整合企業(yè)、科研院校等創(chuàng)新資源，逐步解決我國種子經(jīng)營企業(yè)數(shù)量過多、規(guī)模過小的問題，形成大批具有創(chuàng)新育種能力和國際競爭力的種子龍頭企業(yè)，通過龍頭企業(yè)帶動育種創(chuàng)新。

完善以企業(yè)為主導(dǎo)的產(chǎn)學(xué)研創(chuàng)新體制。針對我國種子企業(yè)普遍規(guī)模較小、研發(fā)投入不足、自主創(chuàng)新能力較弱的現(xiàn)狀，充分利用農(nóng)業(yè)科研院所和高等院校的科研實(shí)力，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)學(xué)研緊密結(jié)合。種子企業(yè)在育種創(chuàng)新中應(yīng)發(fā)揮主導(dǎo)作用，作為市場供種和國際競爭主體的企業(yè)缺乏自主研發(fā)和科有人將專利出售給信托公司專為專利募集的信托資金計(jì)劃并為之成立的項(xiàng)目公司。信托公司代表委托人履行股東義務(wù)，并與股東或第三方簽訂未來股權(quán)的回購協(xié)議。專利方與信托公司約定將出售專利權(quán)得到的資金投資于專利項(xiàng)目，待項(xiàng)目完成后，專利項(xiàng)目公司按溢價(jià)回購信托公司所持股權(quán)。信托公司將出售股權(quán)所得收益用于支付受益人。技創(chuàng)新能力，應(yīng)推進(jìn)與農(nóng)業(yè)科研院校開展實(shí)質(zhì)性、有產(chǎn)權(quán)關(guān)系的產(chǎn)學(xué)研結(jié)合，實(shí)現(xiàn)科研與市場的直接對接，培育具有國際競爭力的種子企業(yè)，推動種業(yè)產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)升級。

充分利用我國尚未加入U(xiǎn)POV1991年文本的緩沖期，我國應(yīng)積極主動引進(jìn)國外優(yōu)良品種資源，豐富我國種質(zhì)資源。加大對域外優(yōu)良種質(zhì)資源引進(jìn)力度的同時(shí)，重視資源的評價(jià)與應(yīng)用工作，尤其是以現(xiàn)代生物育種技術(shù)的先進(jìn)方式將外來優(yōu)良基因融入當(dāng)?shù)貎?yōu)良品種中，改進(jìn)與優(yōu)化本地優(yōu)良品種的性能，從而培育出一批應(yīng)用前景廣闊并具有自主知識產(chǎn)權(quán)的性能突出的優(yōu)良品種。此外，植物新品種權(quán)預(yù)警機(jī)制的建立也應(yīng)予以高度重視并積極展開，尤其是在進(jìn)行外向型品種培育時(shí)，或是我國加入U(xiǎn)POV公約1991文本之后，應(yīng)該對出口對象國UPOV文本的執(zhí)行情況進(jìn)行關(guān)注與評價(jià)，從而針對性的做出回應(yīng)以降低引起侵權(quán)糾紛的可能性。

結(jié) 語

面對國際上派生品種的泛濫及跨國種子企業(yè)的挑戰(zhàn)，我國在沒有創(chuàng)新能力、沒有品種保護(hù)意識的狀況下，引進(jìn)依賴性派生品種制度，將極不利于我國種業(yè)的發(fā)展。因此，我國目前建立依賴性派生品種制度的時(shí)機(jī)尚不成熟。我國種業(yè)應(yīng)在掌握UPOV公約1991文本的原則精神和規(guī)定內(nèi)容基礎(chǔ)上，分析依賴性派生品種制度將會對我國種業(yè)產(chǎn)生的影響，策略地利用UPOV公約1991文本中的協(xié)商機(jī)制及彈性空間，根據(jù)目前發(fā)展現(xiàn)狀，為接受更符合未來發(fā)展格局的植物品種保護(hù)制度做好準(zhǔn)備。

As a manifestation of the expansion on plant variety protection, the system of essentially derived varieties is introduced by the 1991 text of UPOV Convention. It will inf l uence the development of China seed industry. Since the breeding innovation capability of China seed industry, the independent innovation capability,and the international competitiveness of seed enterprises are still weak, constructing the system of essentially derived varieties will bring negative inf l uence to China seed industry. Making use of international treaties buffer period required for developing countries, China should improve the breeding system, the breeding environment for innovation, and the supporting system of plant variety protection.

plant variety protection; essentially derived varieties; the system of essentially derived varieties; China seed industry

劉旭霞，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，教授，碩士生導(dǎo)師

宋芳，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)文法學(xué)院研究生

本文是國家重大科技專項(xiàng)重大研究課題 “抗蟲轉(zhuǎn)基因水稻新品種培育”（2011ZX08001-001）；國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項(xiàng)目“轉(zhuǎn)基因農(nóng)業(yè)生物技術(shù)可持續(xù)發(fā)展研究”(11AZD107)的階段性成果之一。