試論我國禁止仿冒原則

劉 維

試論我國禁止仿冒原則

劉 維

禁止仿冒原則源于英美普通法上的欺詐侵權(quán)之訴，在英美商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的發(fā)展史上占有重要地位。保護(hù)商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益和消費(fèi)者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)。禁止仿冒原則的保護(hù)范圍在司法上不斷擴(kuò)大，已涵蓋商業(yè)外觀保護(hù)，但應(yīng)止于人格特征的盜用。禁止仿冒原則不要求行為人的主觀故意，財(cái)產(chǎn)利益的商業(yè)標(biāo)識和混淆可能性是仿冒行為成立兩大要件。

禁止仿冒 正當(dāng)性 欺詐故意 司法適用

《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定的仿冒糾紛有四種類型，分別為仿冒他人知名商品特有名稱、包裝、裝潢，仿冒他人企業(yè)名稱或姓名，偽造冒用質(zhì)量標(biāo)志和偽造產(chǎn)地。這四種類型仿冒行為的禁止均著眼于對商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)，經(jīng)由多年司法判決的積累和發(fā)展，禁止仿冒原則在我國已經(jīng)成為反不正當(dāng)競爭法下保護(hù)商業(yè)標(biāo)識和維護(hù)公平競爭的重要武器，成為我國商業(yè)標(biāo)識法律體系中的主干。司法實(shí)踐中，仿冒糾紛案件在不正當(dāng)競爭糾紛中的比例很高，以商業(yè)城市上海為例，2011年上海市人民法院一審不正當(dāng)競爭糾紛案件受案94件，其中仿冒糾紛案件共27件，占到28.7%。然而，關(guān)于禁止仿冒原則的基礎(chǔ)研究、司法適用中的問題和發(fā)展現(xiàn)狀，目前還缺乏足夠關(guān)注。本文試對禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)、禁止仿冒原則中的主觀要素、適用邊界以及構(gòu)成要件進(jìn)行探索。

一、禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)

禁止仿冒原則是商業(yè)標(biāo)識法律體系的一個(gè)分支，是反不正當(dāng)競爭法在對未注冊商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)過程中所發(fā)展出來的一個(gè)原則。禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)提供了其存在的必要和價(jià)值，決定了其司法適用的范圍和構(gòu)成要件。禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)存在于兩個(gè)方面，一方面在于保護(hù)商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益；一方面在于保護(hù)消費(fèi)者不受混淆的公共利益。

（一）保護(hù)商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益

標(biāo)記本身并無價(jià)值，亦無受法律保護(hù)的理由。商業(yè)標(biāo)識之所以受到法律保護(hù)，乃是基于其中所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)利益。從本質(zhì)上看，商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益來源于商業(yè)標(biāo)識的使用，商業(yè)標(biāo)識的使用發(fā)揮了投資和勞動(dòng)的功能。按照洛克的財(cái)產(chǎn)勞動(dòng)理論，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)?！雹俾蹇?：《政府論》（下篇），商務(wù)印書館1964年2月第1版，第18頁。經(jīng)營者在某個(gè)標(biāo)記上摻進(jìn)投資和勞動(dòng)，使該標(biāo)記具有了識別商品來源的功能，脫離自然狀態(tài)，與此同時(shí)，消費(fèi)者對該標(biāo)記產(chǎn)生認(rèn)可，形成商譽(yù)，此時(shí)的商業(yè)標(biāo)識即具備了受法律保護(hù)的正當(dāng)性，成為應(yīng)受法律保護(hù)的商業(yè)成果。我國通過《反不正當(dāng)競爭法》對未注冊的商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)，其正當(dāng)性也在于此。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)刺激理論也為禁止仿冒原則提供了正當(dāng)性。根據(jù)經(jīng)濟(jì)刺激理論，法律通過授予創(chuàng)作人有限壟斷以作為創(chuàng)作人創(chuàng)作的經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)。經(jīng)濟(jì)刺激理論背后的哲學(xué)根據(jù)在于，個(gè)人經(jīng)濟(jì)的改善和提高是刺激其投資和創(chuàng)作的根本途徑。體現(xiàn)在仿冒之訴中，反不正當(dāng)競爭法對未注冊商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)，是經(jīng)營者在商業(yè)標(biāo)識上進(jìn)行投資的回報(bào)，同時(shí)激勵(lì)其繼續(xù)投資和經(jīng)營。

最高人民法院在“三九釀與江口醇仿冒糾紛”案對上述理論進(jìn)行了闡述：“反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的知名商品的特有名稱、包裝和裝潢，是知名商品的經(jīng)營者在長期的經(jīng)營中，投入資金、技術(shù)等進(jìn)行管理和經(jīng)營，逐漸積累形成的財(cái)產(chǎn)利益。如經(jīng)營者主體發(fā)生變更，在權(quán)利繼受主體繼續(xù)經(jīng)營的情況下，知名商品特有名稱、包裝和裝潢所形成的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)由繼受主體享有?！雹谧罡呷嗣穹ㄔ海?008）民申字第1084號民事判決書。

（二）保護(hù)消費(fèi)者不受混淆的公共利益

禁止仿冒原則在現(xiàn)代法上的發(fā)展，呈現(xiàn)出與注冊商標(biāo)保護(hù)相融合的趨勢，在這一意義上，商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的體系性已經(jīng)愈發(fā)成熟，保護(hù)消費(fèi)者不受混淆的公共利益成為這一領(lǐng)域的核心。識別性是商業(yè)標(biāo)識的本質(zhì)屬性，禁止仿冒原則為商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)，其目的在于確保商業(yè)標(biāo)識的識別力，由于識別性的主體是商品或服務(wù)的購買者，因此，保護(hù)商業(yè)標(biāo)識的識別力實(shí)質(zhì)上就是保護(hù)購買者對商品或服務(wù)來源的識別能力，換言之，就是保護(hù)消費(fèi)者不受混淆的公共利益。我國商標(biāo)法上判斷混淆可能性的主體標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)都體現(xiàn)了對這一公共利益的保護(hù)，混淆可能性的判斷主體并非施加特別注意力的群體或?qū)＜?，而是在購買商品過程中施加一般注意力的普通消費(fèi)群體，而且必須在隔離狀態(tài)下進(jìn)行判斷。

這一正當(dāng)性基礎(chǔ)使禁止仿冒原則（或廣義上的商業(yè)標(biāo)識法律體系）成為一個(gè)特殊的法律領(lǐng)域。在訴訟上，消費(fèi)者并非案件的當(dāng)事人，但訴訟卻成為保護(hù)其利益的工具和手段，甚至在實(shí)體法律問題上，消費(fèi)者的感知成為決定訴訟成敗的關(guān)鍵。“在有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)證據(jù)的考量過程中，法院必須擴(kuò)大經(jīng)常使用的、單對單、兩造爭辯的方法。作為第三方的消費(fèi)公眾應(yīng)在場且其利益甚巨。因此，當(dāng)有證據(jù)證明對消費(fèi)公眾存在混淆可能性、欺騙或誤導(dǎo)時(shí)，即可認(rèn)定侵權(quán)成立?！趾Φ牟⒎巧虡?biāo)本身，而是公眾不受混淆及同等意義上商標(biāo)所有人控制其商品聲譽(yù)的權(quán)利?！欣﹃P(guān)系的商人在保護(hù)其標(biāo)識過程中可能提起訴訟。但是，所謂‘自由市場’機(jī)制（其正常運(yùn)營時(shí)，也許稱之為‘消費(fèi)者選擇’機(jī)制更為適合）的核心在于消費(fèi)公眾和企業(yè)家利益的最大化。因此，公眾無需依賴政府制止混淆。”③Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200, p.205 (2d Cir. 1979).Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200, p.205 (2d Cir. 1979).

由此可以看到，商業(yè)標(biāo)識上的財(cái)產(chǎn)利益與消費(fèi)者不受混淆的公共利益同等重要，前者著眼于保護(hù)權(quán)利人的私人利益，后者關(guān)注保護(hù)消費(fèi)者的公共利益，二者共同成為禁止仿冒原則為商業(yè)標(biāo)識提供保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

二、禁止仿冒原則的主觀要件之辯

（一）我國司法判決的考證

搭車故意是否為仿冒之訴的構(gòu)成要件，《反不正當(dāng)競爭法》第5條持否定回答。但在仿冒之訴的司法判決中，搭車故意與仿冒之訴已經(jīng)“形影不離”。如在“腸清茶仿冒糾紛”案中，最高人民法院認(rèn)為：“康中源腸清茶產(chǎn)品裝潢在文字布局、圖案設(shè)計(jì)甚至色彩選擇方面均與御生堂腸清茶產(chǎn)品相似甚至相同，比如背景圖案，可選擇的素材范圍很廣，其卻采用了與御生堂腸清茶裝潢中基本相同的松樹、古代人物等素材，而且構(gòu)圖方式也基本相同，并且采用了與御生堂腸清茶相同的三種底色，易造成相關(guān)公眾混淆。在御生堂腸清茶產(chǎn)品已構(gòu)成在先知名商品且其裝潢為其特有裝潢的情況下，康士源公司作為同行業(yè)經(jīng)營者，其采用上述相近似的裝潢，借靠他人知名商品聲譽(yù)以獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的意圖明顯，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。”④最高人民法院（2011）民提字第60號民事判決書。

在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中判定混淆性近似時(shí)，被告的主觀故意可作為考慮因素。但我國仿冒之訴的司法判決中，法官顯然并非僅將搭車故意作為判斷混淆近似的一個(gè)考慮因素，在“腸清茶仿冒糾紛”案中，法官在得出混淆結(jié)論之后再考量搭車故意，進(jìn)而認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為，從中很容易得出“搭車故意”是仿冒之訴構(gòu)成要件的結(jié)論。這種結(jié)論在最高人民法院公布的2011年十大案例“開心網(wǎng)仿冒糾紛”案中更為清晰：“千橡互聯(lián)公司作為互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界具有一定影響力的公司，在明知開心人公司通過‘開心網(wǎng)’（kaixin001.com）提供的社會(huì)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)已構(gòu)成知名服務(wù)的情況下，自2008年10月開始使用該知名服務(wù)的特有名稱‘開心網(wǎng)’作為網(wǎng)站名稱，在相同行業(yè)和領(lǐng)域中向公眾提供社會(huì)性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使網(wǎng)絡(luò)用戶對二者提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆，其行為具有主觀過錯(cuò)，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！雹荼本┦械诙屑壢嗣穹ㄔ海?009）二中民初字第10988號民事判決書。

在仿冒之訴的司法判決中，主觀上的搭車故意和客觀上的混淆誤認(rèn)往往并列成為論述仿冒行為成立的兩大因素。在“九牧王仿冒糾紛案”中，最高人民法院認(rèn)為：興達(dá)公司與九牧公司處于同一地區(qū)，其應(yīng)當(dāng)知曉九牧公司的注冊商標(biāo)及其在衛(wèi)浴潔具行業(yè)的知名度，本應(yīng)誠實(shí)經(jīng)營，但卻在被控與九牧公司注冊商標(biāo)核定使用商品相同或類似的淋浴軟管、龍頭、花灑、沖洗閥等物品的包裝、合格證、保修卡、宣傳冊、購物袋、名片、公司網(wǎng)站網(wǎng)頁上等使用“香港九牧王衛(wèi)浴潔具實(shí)業(yè)公司（監(jiān)制）”文字，其利用九牧公司“九牧”、“九牧王”品牌聲譽(yù)的主觀故意明顯，違背了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，在九牧公司注冊商標(biāo)具有較高知名度的情況下，客觀上容易誤導(dǎo)公眾，因此興達(dá)公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。⑥最高人民法院（2010）民申字第123號民事判決書。

（二）禁止仿冒原則中主觀要素的歷史嬗變

1.禁止仿冒原則的起源

行為人的主觀故意是否為仿冒行為的構(gòu)成要件，這還得從仿冒之訴的起源和發(fā)展中進(jìn)行觀察。仿冒在英美普通法上的最初含義是冒充他人商品的魚目混珠行為，仿冒之訴源于欺詐之訴，欺詐故意是仿冒之訴的構(gòu)成要件?！按蟾艔?803年開始，英美普通法緩緩地發(fā)展出欺詐侵權(quán)之訴的一個(gè)分支并稱之為仿冒（passing off）或冒用（palming off）。簡單地說，作為侵權(quán)形態(tài)的仿冒，是指將自己的產(chǎn)品冒充他人產(chǎn)品。”⑦J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, §5:2.

在1842年發(fā)生的首個(gè)仿冒案件——Perry v.Truefitt案中，Langdale法官闡述了仿冒之訴的基本原則，從中也可見到行為人主觀故意的影子?！胺ㄔ悍ê秃馄椒樵擃惏讣ǚ旅埃┨峁┚葷?jì)和保護(hù)的原則已經(jīng)廣為人知。禁止一人將自己的商品偽裝成他人的商品予以銷售。禁止實(shí)施這種及任何其他方式達(dá)成此目的的行為。因此，禁止以可能引誘購買者誤認(rèn)出售的商品乃其他人生產(chǎn)的方式使用姓名、商標(biāo)、字母或其他標(biāo)識。”⑧[1842] 6 Beav 66, p.73.

2.禁止仿冒原則的發(fā)展

如果說1842年發(fā)生的Perry案還只關(guān)注被告“偽裝商品”進(jìn)行欺詐的故意，到20世紀(jì)早期，司法判決對仿冒之訴中的欺詐要素已經(jīng)逐漸弱化，重心開始放在消費(fèi)者的混淆后果上。在美國的不少司法判決中，甚至將仿冒作為混淆可能性的同義詞。有法院指出，仿冒與來源混淆之間的界限不是很分明，在效果上，仿冒僅是一種更為直接和明顯的誤導(dǎo)購買者對商品來源發(fā)生混淆的行為。仿冒與來源混淆在盜用競爭者財(cái)產(chǎn)或商譽(yù)上發(fā)生重疊。⑨Pezon et Michel v. Ernest R. Hewin Associates, Inc., 270 F. Supp. 423, p.427 (S.D.N.Y. 1967).

到現(xiàn)代英美法上，禁止仿冒的原理與制止商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)一致，保護(hù)消費(fèi)者不受混淆的公共利益已經(jīng)成為二者的共同原理。1990年奧利文法官在Reckitt and Coleman Properties Ltd v.Borden Inc案中的闡述清楚地表明英美普通法上仿冒之訴的構(gòu)成：用一句話可以概括仿冒法的理論基礎(chǔ)——禁止用自己的產(chǎn)品冒充他人的產(chǎn)品，在此類訴訟中，原告若想勝訴必須完成三個(gè)方面的舉證。第一，原告必須已經(jīng)在其商品或服務(wù)上建立起了商業(yè)信譽(yù)或知名度，相關(guān)公眾依靠印象中具有識別力的特征（無論是字號或名稱或者是標(biāo)牌或包裝的顯著部分）與原告相聯(lián)系并購買其產(chǎn)品，因而此類特征被相關(guān)公眾認(rèn)為是原告商品或服務(wù)具有區(qū)別其他人的顯著性特征。第二，原告必須證明被告對相關(guān)公眾作出不實(shí)陳述（不論是否對此有主觀故意），并引起或者可能引起公眾相信被告提供的產(chǎn)品或服務(wù)來自于原告……第三，他必須證明他因?yàn)楸桓娴牟粚?shí)陳述所引發(fā)的誤解受到實(shí)際或可能的損害。⑩[1990] 1 All E.R. 873, p.880.

英國著名學(xué)者柯尼什論述禁止仿冒原則時(shí)，也認(rèn)為行為人的主觀故意并非其構(gòu)成要件，僅影響到損害賠償?！盎谝话阍瓌t，被告即使不知道他的行為會(huì)引起欺騙，仍需負(fù)法律責(zé)任，然而他的無辜會(huì)影響損害賠償?shù)呐袥Q。”?W.R. Cornish, Intellectual Property: Patent, Copyright, Trademark and Allied Rights, Sweet and Maxwell, 1981, p. 485.“除非被告成功造成必要程度上的混淆，否則，被告即使故意模仿、復(fù)制或假冒原告的產(chǎn)品，從而制造他自己的產(chǎn)品，也仍不需承擔(dān)法律責(zé)任?！?彭道敦、李雪菁著：《普通法視角下的知識產(chǎn)權(quán)》，謝琳譯，法律出版社2010年10月第1版，第37頁。我國《商標(biāo)法》第52條并未將行為人的主觀故意作為商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，《商標(biāo)法》第56條將銷售者的過錯(cuò)作為其承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件，此一規(guī)定與英美法的規(guī)定為同一旨趣。

3.反不正當(dāng)競爭法的視角

可見禁止仿冒原則在發(fā)展中已經(jīng)拋棄了行為人主觀故意的要求，重心放在消費(fèi)者混淆后果的考察上。在更為廣闊的反不正當(dāng)競爭法視野下，也可看到主觀要件在禁止仿冒原則中的演變。

美國法上的反不正當(dāng)競爭源于仿冒之訴，由于缺乏對不正當(dāng)競爭的界定及系統(tǒng)理論的支撐，仿冒之訴一度成為美國反不正當(dāng)競爭法下的唯一原則，仿冒之訴與不正當(dāng)競爭在很長一段時(shí)間內(nèi)相互指代。由于仿冒之訴要求原告證明被告具有欺詐的主觀故意，為了在不正當(dāng)競爭案件中勝訴，原告也被要求證明被告具有欺詐故意。然而，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從傳統(tǒng)的禁止仿冒發(fā)展到涵括商業(yè)秘密保護(hù)、公開權(quán)保護(hù)、禁止虛假宣傳和商業(yè)毀謗、禁止盜用熱門新聞等一切違反公平交易和商業(yè)倫理行為的體系，其關(guān)注重心在于行為的正當(dāng)性和行為的后果，盡管行為人的動(dòng)機(jī)和主觀故意仍是判斷行為正當(dāng)性的重要因素，但其早已不是反不正當(dāng)競爭法的核心。

主觀故意并非仿冒行為的構(gòu)成要件，還可從國際條約關(guān)于不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定中得到印證?！栋屠韫s》第10條之2規(guī)定：任何違背工商業(yè)誠實(shí)慣例的競爭行為均構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。禁止任何對競爭者的營業(yè)機(jī)構(gòu)、商品或工商業(yè)行為導(dǎo)致混淆的行為；禁止貶低競爭者營業(yè)機(jī)構(gòu)、商品或工商業(yè)行為的虛假陳述；禁止導(dǎo)致公眾對商品性質(zhì)、生產(chǎn)流程、特征、目的合適性或質(zhì)量產(chǎn)生誤解的標(biāo)識或陳述。由此可見，無論是仿冒行為、虛假陳述還是商業(yè)毀謗中，《巴黎公約》都未將主觀故意作為判斷不正當(dāng)競爭行為是否成立的構(gòu)成要件?！禩RIPS協(xié)定》第16條第1款禁止以產(chǎn)生混淆的方式在相同或類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標(biāo)，關(guān)注點(diǎn)僅在消費(fèi)者的混淆后果。由于協(xié)定第15條第1款對商標(biāo)采取了廣義的定義，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為仿冒商業(yè)標(biāo)識行為的條件也是消費(fèi)者的混淆后果，而沒有對行為人的主觀故意作出要求。

非常清楚，禁止仿冒原則在現(xiàn)代法上的發(fā)展已經(jīng)放棄行為人主觀故意的要求。由此可觀，我國仿冒之訴的司法判決中強(qiáng)調(diào)惡意搭車為仿冒行為構(gòu)成的條件，似有斟酌的必要。反不正當(dāng)競爭法提倡正當(dāng)競爭和維護(hù)商業(yè)道德，主觀故意是判斷行為正當(dāng)性的重要考量因素。但現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的類型化程度已經(jīng)越來越高，具體類型不正當(dāng)競爭的構(gòu)成要件已經(jīng)逐漸精細(xì)化，在做司法判斷時(shí)應(yīng)嚴(yán)格適用具體類型不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。

三、禁止仿冒原則的保護(hù)范圍和適用邊界

（一）禁止仿冒原則的保護(hù)范圍

保護(hù)商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益和消費(fèi)者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，二者分別作為適用該原則的入口和出口，決定了禁止仿冒原則的適用范圍和構(gòu)成要件。商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益是進(jìn)入禁止仿冒原則的入口，只有具有財(cái)產(chǎn)利益的商業(yè)標(biāo)識方為該原則的關(guān)注對象，不具有財(cái)產(chǎn)利益的普通標(biāo)記不能落入該原則的保護(hù)范圍。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定的四種仿冒行為，均著眼于具有財(cái)產(chǎn)特征的商業(yè)標(biāo)識，其法理基礎(chǔ)即在于此。其中，知名商品特有名稱、包裝、裝潢的保護(hù)已成為我國禁止仿冒原則最有生命力的適用場合，成為法律發(fā)展的試驗(yàn)田，而“裝潢”的適用則成為禁止仿冒原則司法發(fā)展的主要陣地，使禁止仿冒原則在具有財(cái)產(chǎn)特征的商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)范圍內(nèi)不斷擴(kuò)張。

從語源上講，裝潢是指“裝裱”，即古代書畫用潢紙（以潢染的紙）裝裱。?劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年11月版，第333頁。國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第3條第5款對裝潢的定義為：為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。近幾年來，裝潢的內(nèi)涵在司法上不斷擴(kuò)張，早已突破其文義，當(dāng)學(xué)者們還在爭論商業(yè)外觀的立法必要和保護(hù)體系時(shí)，禁止仿冒原則早已悄悄地將商業(yè)外觀納入其保護(hù)范圍之中。

2007年，最高人民法院認(rèn)為“由經(jīng)營者營業(yè)場所的裝飾、營業(yè)用具的式樣、營業(yè)人員的服飾等構(gòu)成的具有獨(dú)特風(fēng)格的整體營業(yè)形象”應(yīng)作為裝潢保護(hù)，已經(jīng)可以看到商業(yè)外觀保護(hù)的影子和最高人民法院的態(tài)度。2009年上海市高級人民院審理的“三菱電機(jī)仿冒糾紛案”，表明司法界已經(jīng)開始探索商業(yè)外觀保護(hù)的一般要件：“僅由商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀，為獲得技術(shù)效果而需有的商品形狀以及使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀，人民法院不認(rèn)定為知名商品特有的裝潢。商品外觀形狀如果符合最高人民法院該司法解釋關(guān)于商品裝潢的構(gòu)成要件，并滿足受法律保護(hù)的其他要件，可以根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)獲得保護(hù)?！?上海市高級人民法院（2008）滬高民三（知）終字第17號民事判決書。2011年最高法院審理的“晨光筆仿冒糾紛案”則可標(biāo)志商業(yè)外觀保護(hù)要件的確立：“對于文字圖案類裝潢而言，由于消費(fèi)者幾乎總是習(xí)慣于利用它們來區(qū)分商品來源，除因?yàn)橥ㄓ眯?、描述性或者其他原因而缺乏顯著性的情況外，它們通常都可以在一定程度上起到區(qū)別商品來源的作用。……內(nèi)在于商品之中的形狀構(gòu)造類裝潢構(gòu)成知名商品的特有裝潢需要滿足更嚴(yán)格的條件。這些條件一般至少包括：1.該形狀構(gòu)造應(yīng)該具有區(qū)別于一般常見設(shè)計(jì)的顯著特征。2.通過在市場上的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將該形狀構(gòu)造與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，即該形狀構(gòu)造通過使用獲得了第二含義?！?最高人民法院（2010）民提字第16號民事判決書。

（二）禁止仿冒原則的適用邊界

禁止仿冒原則的保護(hù)范圍在不斷擴(kuò)張，但其中心點(diǎn)始終恒定不變，即保護(hù)具有財(cái)產(chǎn)利益的商業(yè)標(biāo)識，越過此范圍則無關(guān)仿冒，因此，禁止仿冒原則的邊界止于人格利益或具有人格特征的符號。我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)禁止仿冒他人的企業(yè)名稱和姓名，立足點(diǎn)并非民事主體的人格利益，而在于企業(yè)名稱和姓名所具有的商業(yè)標(biāo)識意義，制止仿冒他人企業(yè)名稱和姓名所可能帶來的市場混淆。因此，中外企業(yè)名稱或姓名只要在我國境內(nèi)進(jìn)行了商業(yè)使用并具有識別力，都可受到本項(xiàng)的保護(hù)，至于企業(yè)名稱是否在我國行政機(jī)關(guān)登記，則在所不問。

自然人姓名的商業(yè)標(biāo)識意義，所體現(xiàn)的是姓名所具有的財(cái)產(chǎn)利益。“作為文化市場的經(jīng)營者，作家通過署名的方式使自己的名字傳播，并使之成為消費(fèi)者選擇作品的標(biāo)識之一，這種標(biāo)識作用可以指引其作出消費(fèi)選擇。作家署名的這種標(biāo)識功能，使其具備被他人借鑒、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有權(quán)要求禁止他人實(shí)施上述不正當(dāng)競爭的行為。本案中，原告王躍文創(chuàng)作了以《國畫》為代表作的系列官場題材小說并在作品上以本名署名。該署名直接指向原告本人，明示作品的提供者身份；該署名在新作品上，能使人產(chǎn)生與原告創(chuàng)作的《國畫》等優(yōu)秀作品相關(guān)的聯(lián)想；同樣，原告由于其先前的創(chuàng)作行為而享有聲譽(yù)，其署名作品也因此較為容易被消費(fèi)者接受，有益于提高新作品的市場認(rèn)同度。原告王躍文姓名的商業(yè)標(biāo)識作用，應(yīng)予認(rèn)可?！?湖南省長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字第221號民事判決書。

然而，姓名、肖像在本質(zhì)上是具有人格利益的標(biāo)記，民事主體也主要在人格意義上使用這些標(biāo)記。在商業(yè)上，使用這些標(biāo)記以區(qū)分商品或服務(wù)來源固然體現(xiàn)了其具有商業(yè)標(biāo)識意義，但只要并非在來源識別意義上使用人格標(biāo)記，禁止仿冒原則即不能適用。商業(yè)中對人格標(biāo)記的使用更多是從人格意義的角度，為了借用他人聲望和名氣獲利，在這種場合下，由于缺乏適用禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)，《反不正當(dāng)競爭法》第5條第3項(xiàng)不可適用或類推適用。

四、禁止仿冒原則的構(gòu)成要件

前已論及，禁止仿冒原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)決定著該原則的保護(hù)范圍和構(gòu)成要件，商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益是適用禁止仿冒原則的入口，只有具有財(cái)產(chǎn)利益的商業(yè)標(biāo)識才能進(jìn)入禁止仿冒原則的保護(hù)領(lǐng)地，至于是否成立仿冒行為，則還應(yīng)受到混淆可能性的檢驗(yàn)，因此，消費(fèi)者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原則的出口。

（一）商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益

禁止仿冒原則所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)利益，是通過經(jīng)營者對標(biāo)識的商業(yè)性使用來積累的，這與我國注冊商標(biāo)的保護(hù)不同，在我國只要完成商標(biāo)注冊，法律即賦予該注冊商標(biāo)以財(cái)產(chǎn)權(quán)益，受到法律保護(hù)，注冊商標(biāo)權(quán)利人因此享有商標(biāo)專用權(quán)和排他權(quán)，甚至只要提起商標(biāo)注冊申請，即使尚未完成注冊行為，法律仍然保護(hù)該申請注冊商標(biāo)中的期待利益。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)通過“知名商品”和“特有”來限定商業(yè)標(biāo)識中的財(cái)產(chǎn)利益，成為認(rèn)定財(cái)產(chǎn)利益的兩個(gè)門檻。前者是指商業(yè)標(biāo)識的知名度，后者是指商業(yè)標(biāo)識的顯著性，二者成為保護(hù)和認(rèn)定商業(yè)標(biāo)識（包括未注冊商標(biāo)和注冊商標(biāo)）的兩大要素。禁止仿冒原則保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識的知名度，并非全國知名，它與《商標(biāo)法》第31條“有一定影響”的未注冊商標(biāo)呼應(yīng)，與馳名商標(biāo)、注冊商標(biāo)共同構(gòu)成一個(gè)有層次感和立體感的商業(yè)標(biāo)識保護(hù)體系。

從反面看，特有商品是相對于通用商品而言；從正面看，特有商品是指商業(yè)標(biāo)識的顯著性，與注冊商標(biāo)的顯著性認(rèn)定并無二致，司法實(shí)踐中關(guān)于特有商品的認(rèn)定，已經(jīng)類型化為四種案件：（1）描述性標(biāo)識只有通過“第二含義”獲得顯著性，才能受到法律保護(hù)。?同注釋④。（2）具有固有顯著性即可受保護(hù)。通常可借用版權(quán)法下的獨(dú)創(chuàng)性來判斷固有顯著性。?同注釋④。（3）具有固有顯著性，經(jīng)過持續(xù)使用之后具有較強(qiáng)的顯著性。?參見最高人民法院（2009）民三監(jiān)字第15-1號民事判決書。（4）經(jīng)使用喪失顯著性，成為通用名稱后無法受到保護(hù)，最高人民法院在“84消毒液仿冒糾紛”案中對“84消毒液”的認(rèn)定即為一例。?參見最高人民法院（2002）民三終字第1號民事判決書。

（二）混淆可能性

基于商業(yè)標(biāo)識的本質(zhì)屬性，檢驗(yàn)仿冒行為與商標(biāo)侵權(quán)行為能否成立，均應(yīng)通過混淆可能性理論?！拔覈杀Ｗo(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)和知名商標(biāo)特有的名稱，目的之一在于保護(hù)交易秩序、制止混淆。在混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，兩者具有相同的規(guī)則。”?湖南省高級人民法院（2010）湘高法民終字第11號民事判決書。

在我國現(xiàn)有的商業(yè)標(biāo)識法律體系下，混淆分為來源混淆和關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆兩種類型，在具體判斷混淆是否成立時(shí)，又要區(qū)分兩種案件類型，在相同商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)的行為，可直接推定混淆可能性成立，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；除此之外的三種案件類型，如在類似商品或服務(wù)上使用近似商標(biāo)的行為，則需完成商品類似和商標(biāo)近似的法律判斷，以認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。通過嵌入商品類似和商品近似的判斷中，混淆可能性在我國得到確立。

混淆可能性的判斷是一種法律判斷，需結(jié)合個(gè)案中的所有因素綜合進(jìn)行認(rèn)定，商業(yè)標(biāo)識在物理意義上（音、形、義）的近似不等同于法律意義上的混淆性近似，實(shí)際混淆的證據(jù)不一定能得出法律意義上的混淆可能性，?參見最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。實(shí)際不混淆卻有可能成立法律意義上的混淆可能性。

s:The principle of preventing passing off has its root in the common law torts of deceit. It is of a great importance in the history of trademark and unfair competition law. Protecting the property interest in the business designation and protecting public interest from confusion as to source provide the philosophy basis for the principle of preventing passing off. The judicial application of passing off expands. It encompasses the protection of trade dress, but shall not be applied to the misappropriation of personality. The business indication which has property interest and the likelihood of confusion are the prerequisites of passing off, while fraudulent aspects of passing off were gradually deemphasized.

passing off ; philosophy basis; fraudulent; judicial application

劉維，華東政法大學(xué)博士研究生