商業(yè)銀行非保本理財業(yè)務的投資者法律保護*
——以英美法系國家的“信義義務”為借鑒

陳學文

（廣東金融學院金融法研究中心，廣東廣州510521）

商業(yè)銀行非保本理財業(yè)務的投資者法律保護*
——以英美法系國家的“信義義務”為借鑒

陳學文

（廣東金融學院金融法研究中心，廣東廣州510521）

通過提高非保本型理財產(chǎn)品的發(fā)行占比，商業(yè)銀行理財業(yè)務主要風險實現(xiàn)由銀行向投資者轉移，不同的收益風險分配模式需要不同的投資者保護制度。非保本理財業(yè)務的投資者保護重點在于合理權利義務配置下的對銀行義務的設定。非保本理財業(yè)務的信托化趨勢下，可以英美衡平法上的信義義務對非保本理財產(chǎn)品實行差別化監(jiān)管，實現(xiàn)由以資本為核心轉向以投資者保護為中心，并在市場準入機制、規(guī)范格式合同、細化信息披露規(guī)范、加強理財資金的投資管理、法律責任的承擔等方面加強對商業(yè)銀行義務的法律規(guī)制，真正做到“賣者有責”，并在此基礎上實現(xiàn)“買者自負”。

非保本理財產(chǎn)品；風險轉移；投資者保護；信義義務；銀行義務

自2004年商業(yè)銀行開始推出理財產(chǎn)品以來，商業(yè)銀行理財業(yè)務規(guī)?？焖贁U張，有關理財產(chǎn)品的發(fā)行數(shù)量從2004年的127款增長至2010年的111888款，發(fā)行規(guī)模也從2004年的400億，迅速增長至2010年的7.05萬億，儼然成為理財市場中的主導力量。根據(jù)收益類型不同，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可以分為保證收益型、保本浮動收益型和非保本浮動收益型三大類。不同的理財產(chǎn)品類型，投資風險的承擔對象是有所區(qū)別的。在保證收益型、保本浮動收益型中，風險主要由商業(yè)銀行承擔；而在非保本浮動收益型理財產(chǎn)品中，商業(yè)銀行并不保證投資者本金安全和投資收益，這類產(chǎn)品實現(xiàn)了風險從銀行向投資者的轉移。在理財業(yè)務發(fā)展初期，商業(yè)銀行發(fā)行以保證收益型理財產(chǎn)品為主。在這個階段，銀行是風險承擔主體，從2007年開始，非保本浮動收益理財產(chǎn)品開始發(fā)力，成為商業(yè)銀行力推的主打產(chǎn)品，并在2008年后來居上，近年來占比基本穩(wěn)定在50%以上，遠超其他兩類產(chǎn)品之和（見圖1）。商業(yè)銀行通過產(chǎn)品設計和發(fā)行占比，實現(xiàn)主要風險的承擔從銀行到投資者的轉移。

在金融市場，不同的風險承擔模式需要不同的風險防范與監(jiān)管機制。在商業(yè)銀行理財業(yè)務投資風險不斷積聚釋放，并通過非保本浮動收益理財產(chǎn)品實現(xiàn)主要風險由銀行向投資者轉移的現(xiàn)實下，有必要對非保本理財業(yè)務中雙方權利義務分配與風險承擔機制重新進行審視。同時，理財市場的高度依賴投資者信任的外部效應，也決定了理財市場規(guī)則的制定必須充分考慮投資者的利益訴求，合理分配雙方權利與義務。銀行理財產(chǎn)品不應成為理財機構“合法掠奪”投資者的工具。唯有這樣，才能真正實現(xiàn)理財市場的健康發(fā)展。

圖1 2004-2011年商業(yè)銀行不同收益類型理財產(chǎn)品發(fā)行占比情況

一、非保本理財產(chǎn)品法律關系：突破傳統(tǒng)模式，出現(xiàn)信托化趨勢

法律關系性質(zhì)之明確不僅有助于人們客觀地識別法律行為的屬性，而且更為重要的是，它可以較準確地劃分當事人之間的權利與義務。1尤其是在投資者權益的保護方面，它是界定投資者權益的前提。

個人理財業(yè)務的性質(zhì)，銀監(jiān)會有關負責人就發(fā)布《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務管理暫行辦法》（下稱《辦法》）和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》（下稱《指引》）答記者問時有所表示：“《辦法》和《指引》明確界定了個人理財業(yè)務是建立在委托代理關系基礎之上的銀行服務，是商業(yè)銀行向客戶提供的一種個性化、綜合化服務?！边@樣的定義似乎并不十分符合理財業(yè)務自身的性質(zhì)，有“以偏概全”之嫌，尤其是對非保本浮動收益型理財產(chǎn)品來說，“它模糊與回避了商業(yè)銀行個人理財業(yè)務屬于信托范疇的實質(zhì)”。2

商業(yè)銀行個人理財業(yè)務，根據(jù)《辦法》之規(guī)定，依照有無資產(chǎn)管理活動，可以分為理財顧問業(yè)務和綜合理財業(yè)務。其中，理財顧問業(yè)務提供的是一種不涉及資產(chǎn)的管理運營咨詢服務，應定性為咨詢服務法律關系。綜合理財業(yè)務可以分兩種類型：保證收益型和非保證收益型。后者又可分為保本浮動收益型和非保本浮動收益型兩種。不同類型的理財產(chǎn)品對應的法律關系是有所不同的，保證收益型和保本浮動收益型兩類產(chǎn)品，商業(yè)銀行承擔保證償還投資者本金的責任。從這一特征看，其基礎法律關系與儲蓄產(chǎn)品接近，更符合借款合同法律關系的特征。

而在非保本浮動收益型理財產(chǎn)品對應的法律關系中，銀行并不保證償還投資者本金的責任，對于投資收益，銀行和客戶按約定分配。在具體運作中，銀行負責管理運營客戶資產(chǎn)，收取管理費，對客戶資產(chǎn)的盈虧不承擔連帶責任。這符合信托或委托的特征。該類理財產(chǎn)品具體運作中，具有三個特點：其一，在客戶資產(chǎn)方面，銀行進行排他的管理運營。《指引》第9條規(guī)定，商業(yè)銀行應當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權。對于可以有第三方托管的客戶資產(chǎn)，應繳第三方托管。這實質(zhì)上確定了理財資金獨立于其他各方財產(chǎn)的性質(zhì)；其二，在實際管理資產(chǎn)過程中，銀行對外以自己的名義進行操作和交易；其三，風險由購買理財產(chǎn)品的客戶承擔。在委托代理法律關系中，代理人是以被代理人的名義對外向第三人為意思表示的。所以，非保本理財業(yè)務第二個特點明顯與委托代理不合。

根據(jù)信托法原理和我國《信托法》的規(guī)定，評判一項理財業(yè)務是否具有信托關系特征的標準為：其一，財產(chǎn)是否獨立；其二，理財機構是否以自己名義管理；其三，投資人是否自擔風險。3從非保本理財產(chǎn)品具體運作中的特點來看，其法律特征完全符合信托關系的特征。非保本理財產(chǎn)品法律關系表面為委托代理，實質(zhì)包含了信托化的性質(zhì)，“受人之托，代人理財”的實踐特性十分明顯。

在我國，商業(yè)銀行開展信托業(yè)務面臨著法律障礙，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》第43條之規(guī)定，商業(yè)銀行不得從事信托投資經(jīng)營業(yè)務。由于法律障礙及分業(yè)監(jiān)管機制，各監(jiān)管機構在對非信托機構開展的受托理財業(yè)務進行規(guī)范中都避免使用“信托”字樣；銀監(jiān)會在相關的規(guī)章中謹慎地使用了“委托”、“授權”、“代表”這樣的字眼來描述銀行與客戶之間的關系，連“受托人”字樣都沒有出現(xiàn)過，其意在避開銀行直接開展信托業(yè)務之嫌。

在英美等信托起源和發(fā)達國家信托被廣泛應用于銀行法、公司法、代理法等領域，并形成法律上和事實上的兩種典型信托關系。法律上的信托關系是居于法律明文界定，事實上的信義關系是在無法律明文規(guī)定情況下，法官根據(jù)衡平法“公平正義”理念，對當事人之間信托關系的一種裁定，又稱為推定信托，通過裁決雙方當事人之間存在信托關系，進而對受信人施加忠實、注意義務。許多法律上的信托關系最初都是由事實上的信托關系發(fā)展而來的。從上個世紀中葉開始，信托關系更多地被推廣到各類金融機構與顧客的金融服務關系。

我國《信托法》可以借鑒國外對信托關系的劃分，將信托關系分為廣義與狹義兩種。狹義的信托關系是信托法律制度上的信托關系；而廣義的信托關系可以規(guī)范所有類似于狹義信托關系，為了他人的利益履行義務或職責而表現(xiàn)出更高標準的那些法律關系，4目前已有學者將其定義為“信義關系”，5也有學者指出“‘信義關系’要比信托法上的受托關系等術語的適用范圍要廣泛得多”。6信義關系的存在并不意味著受托人承擔的每一項義務都是信托法上的信托義務，客戶與銀行之間普通的契約關系并不必然導致廣義上信托關系的產(chǎn)生，而基于客戶充分信任銀行并依賴于銀行的意見或建議而行為，并使銀行承擔忠實、信息披露、解釋說明等一系列后果時，信義關系產(chǎn)生。理財業(yè)務中就可如此。

信義關系從本質(zhì)上看是特定當事人之間的一種不平等（non-arm’slength）法律關系，即受信人處于一種優(yōu)勢地位，而委托人處于劣勢地位，受信人作為權力的擁有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而委托人則必須承受這種被改變的法律地位，法律為了保護委托人的利益，防止受信人濫用權力，以確保雙方的信任關系，就要求受信人對委托人負有信義義務。7

二、信義義務：一個規(guī)制銀行義務的借鑒視角

非保本理財產(chǎn)品法律關系的探討與界定，其更重要的意義是在銀行與客戶權利義務的分配上，尋找合理的平衡點，解決雙方的風險責任承擔。因為個人理財具有經(jīng)濟行為的特性，理財業(yè)治理的關鍵問題是各方利益主體公平的權益分配問題，尤其是商業(yè)銀行與投資者之間的平衡。我國當下銀行個人理財規(guī)則體系構建時間短，在立法上“輕形式而重實踐”，規(guī)則供給模式上以“部門立法”為主導，銀監(jiān)會的部門規(guī)章與性質(zhì)模糊的“通知”類規(guī)范文件構成了理財規(guī)則的重要部分，在投資者保護、風險承擔以及銀行的法律責任等關鍵問題的規(guī)制上較為模糊甚至付諸闕如，投資者“零收益”、“負收益”風波與商業(yè)銀行理財業(yè)務收入的節(jié)節(jié)攀高對比鮮明，理財規(guī)則中雙方權利義務的分配與風險承擔失衡比較嚴重。

金融監(jiān)管立法不僅是一種制度現(xiàn)象，而且也是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，合理的權利義務的分配必須回歸到商業(yè)銀行個人理財這種經(jīng)濟行為的特性角度出發(fā)，從其業(yè)務特點出發(fā)有的放矢地設計相應規(guī)則。

在非保本型理財產(chǎn)品的交易合約中，最受人詬病的就是表面契約自由下的實際不平等締約能力，即銀行與投資者雖然依意思自治訂立合同，但雙方系處于不公平的地位，因此不具有實質(zhì)的簽約自由，存在事實上的不平等：一是銀行比投資者具有更多的金融專業(yè)知識和技能；二是銀行比投資者更有信息優(yōu)勢和談判優(yōu)勢；三是銀行和投資者的合約是一種不完全的關系合約，存在人的有限理性、難以設定所有情形、第三方難以證實等特點，投資者很容易被動接受銀行的勸誘。商業(yè)銀行在專業(yè)技能、信息和決策能力、簽約能力等方面明顯處于優(yōu)勢地位，因而實質(zhì)上處于弱勢地位的投資者，更容易受到欺詐、誤導性陳述、內(nèi)幕交易、不知情等不公平對待，很容易承擔銀行造成的負外部性后果。這種事實上的不平等關系構成經(jīng)濟學上的委托代理關系。

如何治理銀行與投資者之間的委托代理關系，成為金融監(jiān)管中新的重要問題。在英美等金融法制較為發(fā)達的歐美國家的金融司法實踐中，從法律意義上確定銀行和投資者的委托代理關系的是信義關系，通過對銀行施加法律上的信義義務進行治理，即要求銀行承擔的義務除合同上明文約定外，由于銀行在信息、判斷力及決策上處于優(yōu)勢而在特定情勢下對客戶承擔特殊的加重義務。這樣使擁有信息優(yōu)勢和較高專業(yè)技能的一方承擔更高的誠信義務，以尋求雙方或多方之間利益的制衡。

信義義務強調(diào)的不是一種對等的權利義務關系，有別于大陸法系的誠信義務，信義義務有四個特征：受信人的承諾、委托人對受信人的信賴、受信人占用信托財產(chǎn)、受信人有對信托財產(chǎn)的處分和管理等控制權因而受益人具有脆弱性。在英美法系國家，金融機構為另一個人的事務或財產(chǎn)行事時（比如理財），金融機構就成為受信人，擔負信義義務。8

對信義義務規(guī)制圍繞忠實義務和注意義務兩點展開，忠實義務在英美法中被歸結為著名的“利益沖突原則”，它要求受托人始終把受益人的利益擺在首要位置，禁止圖利自己或謀利他人，即利益沖突之禁止與圖利之禁止；注意義務則要求應達到較高的注意程度，即注意的需要、技能的需要、謹慎的需要。注意義務在發(fā)展中不斷受經(jīng)濟學理論的影響，特別是投資組合理論的影響，逐漸演變成更高要求標準的謹慎投資義務，它把法律的強制力和經(jīng)濟理論的科學客觀性結合在一起，要求遵循目標標準、投資組合標準、考慮相關因素、投資多元化、限制成本、技能要求、判斷標準等要求，形成了具有法律約束力的客觀經(jīng)濟評價標準。這些標準體現(xiàn)實質(zhì)性和程序性的結合，要求受托人在投資時，遵循這些評價標準要求，運用相應的技能，盡到合理注意，進行謹慎投資。

英美法系國家以衡平法理為基礎，還將忠實義務和注意義務演化成金融機構更高的職業(yè)信義義務，施加于金融從業(yè)人員。這不同于大陸法系中抽象的誠信或善良管理人原則，相較后者其內(nèi)容更具體、標準更高，一旦違反，處罰更為嚴厲。

信義義務充分體現(xiàn)了衡平法的法律理念，其通過考量當事人之間在信息、決策能力和簽約能力等方面的優(yōu)劣，賦予當事人不同的權利義務，使擁有信息優(yōu)勢和較高專業(yè)技能的一方承擔更高的誠信義務，以尋求雙方或多方之間利益的制衡。正如Langbein和Schwarcz認為的那樣，信托法律關系特別適合金融資產(chǎn)交易特點和保護金融投資者。9

與成熟的信義義務理念比較，我國目前在雙方權利義務的分配上，并未遵循具有當事人之間地位的不平等而賦予不同的權利義務分配的法律邏輯關系。究其原因，與我國理財行業(yè)發(fā)展特點和監(jiān)管價值取向息息相關。我國銀行理財業(yè)務的產(chǎn)生和發(fā)展是在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體系框架下推進的，如果沒有一種規(guī)制上的認可和引導，這樣一種具有跨領域特征的創(chuàng)新性業(yè)務是很難在市場上站住腳的。在業(yè)務倒逼性發(fā)展與市場規(guī)范發(fā)展的內(nèi)在訴求之壓力下，自2005年來，銀監(jiān)會迅速出臺了一系列理財業(yè)務監(jiān)管規(guī)章和規(guī)范性文件，部門規(guī)章與性質(zhì)模糊的“通知”類規(guī)范文件構成了理財規(guī)則的重要部分；由于在整個規(guī)制的創(chuàng)制中匱乏全局性的規(guī)劃，加之對銀行理財業(yè)務這種創(chuàng)新性業(yè)務存在技術層面和制度層面進行折中調(diào)和的分解剝離，效率上的損失和風險上的積累就在所難免。10另外在監(jiān)管價值取向上，在我國，“決定管制立法變革的根本動因不在于能否刺激金融發(fā)展，而在于是否會危及金融穩(wěn)定”。11我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第3條規(guī)定，銀行業(yè)監(jiān)督管理的目標是促進銀行業(yè)的合法、穩(wěn)健運行，維護公眾對銀行業(yè)的信心。從目前的法律規(guī)定來看，保護投資者是遠不能和維護金融穩(wěn)定相提并論的，所以就不難理解，對于風險仍徘徊在銀行體系一方的保證收益型理財產(chǎn)品，銀監(jiān)會實行比較嚴格的審批制監(jiān)管，而對于投資風險已從銀行轉移到投資者的非保本浮動收益型理財產(chǎn)品，銀監(jiān)會則采取較為寬松的產(chǎn)品備案制監(jiān)管。

因此，在“風險監(jiān)管為本”現(xiàn)實下，有多少規(guī)制是真正從保護投資者角度出發(fā)，而不是源自對銀行風險控制的附帶而為呢？換言之，所謂針對投資者保護的風險提示和控制更多是出自于對商業(yè)銀行經(jīng)營風險，以及商業(yè)銀行如何規(guī)避對理財產(chǎn)品投資者的法律風險之考慮。法的生命之源在于社會本身，實踐是檢驗真理的標準，法律文件的合理與規(guī)范應該要經(jīng)得起實踐之檢驗，而不是觀之學術邏輯與推理?！胺蓪嶋H是什么”的法社會性決定了法律必須從事物本質(zhì)上尋覓，而不能是主觀臆想的學究式邏輯推導，英美法系國家對商業(yè)銀行施加信義義務進行治理，正是基于對銀行與投資者法律關系的精準把握與洞悉，也為我國規(guī)制銀行的法律義務提供一個良好的借鑒視角。

權利與義務的分配是法律實現(xiàn)對社會生活調(diào)整的途徑。分配權利和義務是立法的主要任務，同時也是制度安排的主要內(nèi)容。12投資必定有風險，這是一種常識，但風險的承擔并不是簡單的“市場有風險、投資要謹慎”下的“買者自負”。非保本浮動收益型理財產(chǎn)品風險承擔法律規(guī)則的設計，應致力于平衡銀行與客戶的權益，通過商業(yè)銀行義務的法律規(guī)制，真正做到“賣者有責”，并在此基礎上實現(xiàn)“買者自負”。

三、非保本理財業(yè)務的監(jiān)管：從以資本為核心轉向以投資者保護為中心

在分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的體制下，銀行監(jiān)管制度主要是圍繞傳統(tǒng)信貸業(yè)務，以風險監(jiān)管為本，對非保本浮動理財產(chǎn)品的監(jiān)管也是納入傳統(tǒng)的信貸監(jiān)管體系。在傳統(tǒng)信貸業(yè)務里，由于采取的保本付息模式，銀行是風險的完全承擔者，客戶并不直接承擔風險。以風險為本的監(jiān)管就圍繞對信貸風險的控制，確立了以資本充足率為核心的一系列監(jiān)管指標，通過增加資本金來增強商業(yè)銀行風險承受能力。13

非保本理財產(chǎn)品業(yè)務與傳統(tǒng)信貸業(yè)務有著本質(zhì)的區(qū)別，非保本理財產(chǎn)品業(yè)務已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的保本付息模式，客戶購買理財產(chǎn)品變成了一種投資行為。雙方的法律關系和性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生質(zhì)的變化：角色發(fā)生了轉換，銀行成為中介和第三方，客戶成為投資者；融資方式由間接融資變成了直接融資；實現(xiàn)了風險由銀行到投資者的轉移。

在這種情況下，傳統(tǒng)的以資本充足率為核心、風險撥備全覆蓋的金融監(jiān)管落后于理財業(yè)務的創(chuàng)新，它不但不能克服理財業(yè)務現(xiàn)有的主要風險，也無法解決商業(yè)銀行與投資者的利益矛盾沖突，甚至還會因為資本占有和風險撥備的硬性要求而導致金融抑制。那樣，商業(yè)銀行會失去綜合化經(jīng)營和創(chuàng)新的動力，不利于整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

同時，目前的監(jiān)管也具有難以全面、有效監(jiān)管所有類型理財業(yè)務的風險。所以，基于非保本浮動理財產(chǎn)品高風險并且風險大部分由投資者買單的現(xiàn)實，應該對該類產(chǎn)品實現(xiàn)差別化的監(jiān)管模式，從以資本為核心轉向以投資者保護為中心。這種轉變并不是絕然排除銀監(jiān)會的“以風險監(jiān)管為本”。這種監(jiān)管模式的轉變更能實現(xiàn)對該類產(chǎn)品的風險監(jiān)管，因為非保本浮動理財產(chǎn)品中，風險已經(jīng)由銀行向投資者轉移，通過做好投資者保護可以實現(xiàn)對風險更好的控制。同時，這種監(jiān)管重心的轉變也符合現(xiàn)代金融監(jiān)管制度變遷之價值取向。在成熟市場經(jīng)濟國家，無論采用何種監(jiān)管模式，其金融監(jiān)管法定目標的價值取向是基本趨同的，即除了強調(diào)維護金融體系的穩(wěn)定以外，皆將保護公眾投資者、存款人等消費者納入監(jiān)管法定目標之中。美國金融危機后的金融監(jiān)管改革中，更是把金融消費者保護提升為金融監(jiān)管的首要基礎價值，成立專門的消費者金融保護署（CFPA），把這一價值取向進一步強化。所以，在制度的變遷中，現(xiàn)代金融監(jiān)管的使命早已不再是單一的維護金融體系穩(wěn)定，而是演變成為兼顧維護金融穩(wěn)定與保護金融消費者。14

在分類監(jiān)管模式下，不同的理財產(chǎn)品可以采取不同的監(jiān)管措施，比如從本質(zhì)上來說銀行保證收益型理財產(chǎn)品，仍擺脫不了保本付息模式，為控制這種仍徘徊在銀行體系一方的風險，銀監(jiān)會仍應該實現(xiàn)比較嚴格的審批制監(jiān)管；同時，為防止商業(yè)銀行的變相高息攬儲和規(guī)模擴張對金融市場的穩(wěn)定帶來沖擊，必須一再重申：“商業(yè)銀行不得無條件向客戶承諾高于同期存款利率的保證收益率；高于同期存款利率的保證收益，應當是對客戶有附加條件的保證收益?！倍鴮τ诜潜１靖邮找嫘屠碡敭a(chǎn)品，其往往具有投資風格激進、風險控制缺乏經(jīng)驗、內(nèi)部審核不嚴、監(jiān)督不到位等特點；并且該類產(chǎn)品也是銀行與投資者矛盾和糾紛最多的。所以從以投資者為本的角度出發(fā)，對非保本浮動收益類理財產(chǎn)品的監(jiān)管更應該加強，必須改變目前寬松的產(chǎn)品備案制監(jiān)管，在市場準入、合同規(guī)范、信息披露等方面制定嚴格的規(guī)范。

四、完善非保本理財業(yè)務中商業(yè)銀行義務的規(guī)范

英美衡平法創(chuàng)設信義義務的基本目的是平衡受信人和委托人之間不平等的地位，信義義務的具體內(nèi)容并不是完全一致的，正如《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學辭典》所界定的那樣，信義義務，“隨著受托人與他們的相對方（即委托人）之間的關系類型不同，這些義務隨著改變”。15不同的信義關系對受信人的要求也不盡相同，在不同的基礎關系下，信義義務進一步衍生出不同的具體義務。對商業(yè)銀行義務的規(guī)范其核心應該是對商業(yè)銀行行為的約束及投資者權益的保護。應該結合非保本理財產(chǎn)品的特性，尤其針對目前暴露出來的理財市場規(guī)范中的薄弱環(huán)節(jié)，在信義義務理論指導下，對其相關具體義務進行拆分整合，從而達到對商業(yè)銀行義務的具體規(guī)范之目的。具體來說，應該結合信義義務下的注意義務、風險揭示與告知義務、謹慎投資義務、違反具體的各項信義義務的法律責任等對市場準入、合同中風險揭示、細化信息披露規(guī)范、加強對理財資金等方面進行規(guī)范，完善對投資者的法律救濟。

（一）“注意的需要”——建立嚴格的市場準入機制

注意義務是信義義務下重點的規(guī)制內(nèi)容。注意義務要求受托人應具有相當?shù)淖⒁獬潭取I(yè)技能水平和審慎標準。這里首先強調(diào)的是“注意的需要”，所謂注意的需要，即投資是應以合理的注意對投資對象的安全性與獲益性進行平衡，應謹慎從事，以合理的方法獲得合理的收入，盡量避免投機性行為。其所要達到的注意程度因人而異，專業(yè)的投資管理人顯然應比一般管理人承擔更高的注意要求。尤其是非保本理財產(chǎn)品大多結構非常復雜、投資標的多樣、虛擬化程度高，風險如影隨形，難以駕馭控制。部分銀行風險自控能力較弱，在趨利追求下，往往會盲目進入高風險市場。有鑒于此，必須對商業(yè)銀行非保本理財產(chǎn)品實行嚴格的市場準入制度，通過嚴格的市場準入加重銀行的注意程度。

嚴格的市場準入制度能夠有效地控制風險。目前商業(yè)銀行的非保本理財產(chǎn)品業(yè)務無論在發(fā)行和資金的募集上，還是在理財資金的投資方向上，要么沒有設置嚴格的市場準入機制，要么就不受嚴格的市場準入機制的約束。在發(fā)行上，商業(yè)銀行發(fā)行非保本浮動收益型理財產(chǎn)品，是一種開放式的準入機制，基本沒有設置準入門檻，任何商業(yè)銀行包括其分支機構都有資格發(fā)售，銀監(jiān)會采取的是較為寬松的產(chǎn)品備案制監(jiān)管；監(jiān)管主要依賴的是商業(yè)銀行自己內(nèi)審機制。在理財資金的募集上，從《辦法》第10條規(guī)定的“商業(yè)銀行在綜合理財服務活動中，可以向特定目標客戶群銷售理財計劃”來看，理財產(chǎn)品的發(fā)行方式似乎是私募；而事實上大多數(shù)商業(yè)銀行理財產(chǎn)品早已突破向“特定目標客戶群”開發(fā)和銷售的限制，公開宣傳、發(fā)行對象與數(shù)量不受限制，這又完全是公募發(fā)行的特性。這種行為卻不需要像投資基金募集那樣經(jīng)過嚴格的審批。在募集的資金投資方向上，雖然投資標的多樣、虛擬化程度高，投資有可能進入的領域包括高風險的證券市場，但其進入?yún)s可以不受證券市場嚴格的準入機制約束。完全開放的準入機制和不受約束的市場準入已經(jīng)成為投資者利益潛在的最大危脅，因為目前有爭議的非保本理財產(chǎn)品基本上都是結構非常復雜、投資標的多樣、虛擬化程度高，其中不少是與境外市場的股價或指數(shù)、利率、匯率、價格波動率、衍生產(chǎn)品、大宗商品乃至藝術品拍賣價格掛鉤的品種。

非保本浮動收益型理財產(chǎn)品往往具有投資風格激進、風險控制缺乏經(jīng)驗，內(nèi)部審核不嚴、監(jiān)督不到位等特點，所以應該視市場風險的大小決定市場準入的門檻。在發(fā)行上，應該結合商業(yè)銀行的市場投資經(jīng)驗和資金分離、風險控制等具體情況，決定市場準入的門檻，特別是一些中小型的商業(yè)銀行發(fā)行高風險的非保本型理財產(chǎn)品，需要監(jiān)管部門進行嚴格的審批。當然，對于商業(yè)銀行的準入機制，也可以根據(jù)商業(yè)銀行的內(nèi)控機制和金融實力作某些靈活寬松的規(guī)定，區(qū)別產(chǎn)品類型、風險大小、投資金額、發(fā)行方式和發(fā)行對象采取報告制和審核制并用。在募集的資金投資方向上，應該實行統(tǒng)一的監(jiān)管標準和準入門檻，而不能讓商業(yè)銀行借理財產(chǎn)品的名義規(guī)避高風險市場嚴格準入機制的約束。

（二）風險提示義務——規(guī)范格式合同風險揭示

市場有風險，投資需謹慎。風險是理財業(yè)務無法回避的一個問題。風險揭示義務應該成為商業(yè)銀行發(fā)行非保本理財產(chǎn)品時的一項重要的義務。風險揭示義務要求商業(yè)銀行營銷理財產(chǎn)品時候進行充分的風險揭示，讓投資者在了解風險的基礎上，綜合評估自身的風險承受能力，選擇適合自己的產(chǎn)品。目前各商業(yè)銀行的理財產(chǎn)品客戶協(xié)議書，一般采用格式合同，盡管在2012年1月1日施行的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》要求商業(yè)銀行在理財產(chǎn)品銷售文件中制作專頁風險揭示書、專頁客戶權益須知并對理財產(chǎn)品進行風險評級，但在實踐中，作為理財產(chǎn)品客戶協(xié)議書組成部分的產(chǎn)品說明書中，風險提示內(nèi)容條款雖然很多，但針對該款產(chǎn)品的特別提示幾乎沒有。這很難讓投資者對單個具體產(chǎn)品的風險產(chǎn)生警覺。同樣，風險評估問卷大同小異的現(xiàn)象明顯，問題籠統(tǒng)概括，針對單個產(chǎn)品的問卷設計極少。比如某銀行一款非保本理財產(chǎn)品風險評級說明中，風險標識為兩盞警示燈；風險水平為較低風險；評級說明為不提供本金保護，但又說投資者本金虧損和預期收益不能實現(xiàn)的概率較低；適用群體是收益型、穩(wěn)健型、進取型、積極進取型。這樣的風險評級讓投資者無法作出適合自身特點的判斷，而且使用的對適用群體的描述基本涵括了所有的投資者。

這些格式合同中，普遍具有免責條款過于寬泛的特點。同樣是上面這款產(chǎn)品，免責條款中明確商業(yè)銀行不承擔下述風險：政策風險；信用風險；流動性風險；市場風險；管理風險；產(chǎn)品不成立風險；利率及通貨膨脹風險；提前終止風險；延期風險；信息傳遞風險；不可抗力及意外事件風險。這些免責條款即使不看內(nèi)容，從字面理解，也難以讓人信服。

格式合同最容易滋生權利義務不均衡的霸王條款，由于格式合同都是由銀行擬定，在設計時，銀行自我保護的傾向性明顯，直接或間接加重了投資者承擔的風險。監(jiān)管部門對此可以出臺相應的參考合同范本，對相關條款進行相應的規(guī)定和解釋，尤其是免責條款，必須對相關術語做出明確的規(guī)范和界定，限制銀行通過格式合同訂入免除自身風險承擔，加重投資者風險承擔責任的條款。同時，要加重商業(yè)銀行在產(chǎn)品說明書中針對該款產(chǎn)品的說明義務，而不能采用千篇一律的風險提示，否則，應視為針對該款產(chǎn)品沒有做到風險揭示。

（三）告知義務——細化信息披露規(guī)范

告知義務是指商業(yè)銀行在個人理財合同的訂立和履行過程中，負有依據(jù)相關法律規(guī)定，及時、準確、完整告知投資者與理財業(yè)務以及銀行有關的相關信息的義務，并且該告知必須依據(jù)法律以一定的方式作出，比如書面告知。這種告知義務應該基于理財市場以及非保本理財產(chǎn)品的特性而做出專門的設定，具體表現(xiàn)為細化非保本理財產(chǎn)品信息披露相關規(guī)范。

理財產(chǎn)品具有無形性、專業(yè)性和信用性。理財市場是一個信息不對稱和能力不對稱的高風險的市場，在這樣的一個市場里，真實、全面、及時、充分的信息是投資者進行投資決策的基礎。實踐中信息披露的缺失是理財市場被詬病最多的地方。以理財產(chǎn)品實際收益率披露為例，據(jù)Wind資訊統(tǒng)計，銀行產(chǎn)品收益披露質(zhì)量2009年和2010年出現(xiàn)持續(xù)的惡化，2010年缺少實際收益產(chǎn)品占該年度到期理財產(chǎn)品占比從56.63%升至66.35%。

商業(yè)銀行向委托人的信息披露，按照理財業(yè)務的階段劃分，主要包括以下三個方面的內(nèi)容：第一，締約前的信息披露義務，主要是銀行的風險揭示義務和產(chǎn)品的說明義務；第二，履約中的信息披露義務，包括定期報告制度和臨時報告制度所規(guī)定的各種義務；第三，產(chǎn)品結束或終止時的信息披露。

針對我國在相關階段信息存在的問題，細化信息披露工作應重點做好以下幾方面。一是在締約前的宣傳銷售中，信息披露應當向個性化轉變，同時，要盡量避免冗長晦澀，可借鑒香港地區(qū)的做法，制定一套簡易的主要信息披露要求，披露關于理財產(chǎn)品的最為關鍵的信息，并且格式高度統(tǒng)一化，便于投資者進行比較選擇。二是履約中報告內(nèi)容的規(guī)范性，應該對理財信息中的專業(yè)術語和表述予以規(guī)范，保證投資者能夠讀懂合同文本。對于一些不得不使用但卻難以為一般人所理解的概念和術語，應當主動集中予以書面解釋，幫助投資者理解，說明程度達到具有一般文化知識水平和平均智力水平的非專業(yè)人士能理解的程度。對一些含糊信息如“重大影響的突發(fā)事件”、“投資管理信息”、“收益報告”等應該進行明確；披露時間、披露的期限和公告的次數(shù)也要盡量明確。三是產(chǎn)品結束或終止時的信息披露內(nèi)容應當包括但不限于實際投資資產(chǎn)種類、投資品種、投資比例、銷售費、托管費、投資管理費和客戶收益等。理財產(chǎn)品未達到預期收益的，應當詳細披露相關信息。四是必須加強信息披露的強制性，明確規(guī)定銀行違反信息披露義務和說明義務須承擔的民事責任，對于欺詐性的信息披露和誤導性或者具有利益沖突的營銷，法律還需要設定行政處罰責任直至刑事責任。

（四）謹慎投資義務——加強對理財資金的投資管理

謹慎投資義務是信義義務下對職業(yè)管理人施加的一種具有更高要求標準的財產(chǎn)投資管理義務，它把法律的強制力和經(jīng)濟理論的科學客觀性結合在一起，并形成目標標準、投資組合標準、考慮相關因素、投資多元化、限制成本、技能要求、判斷標準等具體的內(nèi)容與注意標準。在非保本理財業(yè)務中，可以借鑒其中的相關內(nèi)容，對理財資金的管理、投資范圍、投資技巧要求方面進行一些設置和要求。

第一，在對理財資金的分別管理義務方面，信托財產(chǎn)獨立性是信托的重要特征，信托財產(chǎn)一經(jīng)設定，便與相關人員的固有財產(chǎn)相分離，受托人就應當承擔分別管理和獨立運營的義務。16分別管理義務要求在理財資金管理上引入信托財產(chǎn)風險隔離機制，信托財產(chǎn)風險隔離機制相比委托合同的“聯(lián)合賬號、分別管理”措施的規(guī)定，更能使非保本理財業(yè)務中投資者資金具有安全保障。所以，應該在理財資金的管理上，按照信托財產(chǎn)的風險隔離機制的要求，實施強制的第三方托管。目前在理財資金的管理方面，并沒有實現(xiàn)完全的強制的第三方托管?！吨敢分灰?guī)定“商業(yè)銀行應當將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權。對于可以由第三方托管的客戶資產(chǎn)，應交由第三方托管”。2009年《銀監(jiān)會關于進一步規(guī)范商業(yè)銀行個人理財業(yè)務投資管理有關問題的通知》規(guī)定“商業(yè)銀行發(fā)售理財產(chǎn)品，應委托具有證券投資基金托管業(yè)務資格的商業(yè)銀行托管理財資金及其所投資的資產(chǎn)”。上述規(guī)定并未要求強制的第三方托管，且大多商業(yè)銀行本身都具有托管資格，因此理財資金大都由發(fā)售理財產(chǎn)品的銀行通過開設專門的資金賬戶的方式自行管理。這種理財產(chǎn)品發(fā)行人兼資金管理者的身份，往往會導致內(nèi)部賬戶管理方式不透明，無法真正實現(xiàn)理財資金的隔離，投資者資金難有保障，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了某些商業(yè)銀行將理財資產(chǎn)池中的資產(chǎn)進行置換的情況。所以應當實施強制的第三方托管，真正實現(xiàn)風險隔離，保障投資者理財資金的獨立和安全。

第二，要在規(guī)范中對理財資金的投資范圍進行更為明確的界定。目前對商業(yè)銀行理財資金的投資范圍和投資品種的界定方式主要為排除式，一是理財資金不得投資于境內(nèi)二級市場公開交易的股票或與其相關的證券投資基金。理財資金可參與新股申購，但不得投資于未上市企業(yè)股權和上市公司非公開發(fā)行或交易的股份。私人銀行不受上述規(guī)定限制。二是在代客境外理財業(yè)務中，“不得投資于商品類衍生產(chǎn)品、對沖基金以及經(jīng)國際公認評級機構評級BBB級以下的證券”。在這方面，簡單的排除式隨意性較大，并不能真正規(guī)范理財資金的投資范圍和品種。應該進一步采取概括式、列舉式、排除式等界定方式，明確可以投資的和禁止投資的范圍和品種，以較為周延的方法加以明確。

第三，在理財資金的投資技巧上，要求遵循借鑒謹慎投資義務中投資組合和投資多元化兩項具體標準。這兩項標準是導入現(xiàn)代投資理論的組合投資和分散投資要求而形成的。組合投資和分散投資已被證明可以盡可能地減少風險，受托人應該采取整體投資組合來進行資產(chǎn)的投資和管理；投資多元化已被證明可以盡可能地減少風險，受托人有義務采用分散化的投資方式。但目前投資組合與分散投資在商業(yè)銀行理財資金的運作中卻沒有體現(xiàn)，僅在代客境外理財中規(guī)定有所體現(xiàn)，可以借鑒《證券投資基金法》的相關規(guī)定對投資組合和分散風險做出具體規(guī)范。

（五）義務違反責任——完善對投資者的法律救濟

由于商業(yè)銀行的信義義務相關規(guī)范的缺失，在實踐中，法院通常把非保本理財產(chǎn)品的合同當成普通的委托合同來處理，按照合同法中的相關規(guī)定來追究商業(yè)銀行違反相關義務的民事責任。但由于相關法律沒有基于信義義務違反的規(guī)定，法院可能會判定客戶的請求沒有法律依據(jù)。同時，根據(jù)《辦法》第65條，商業(yè)銀行承擔責任的基礎也是采用過錯責任原則。投資者起訴銀行違反相關義務，必須承擔舉證責任，這非常不利于投資者保護。約束義務履行的最為有力的法律工具是法律責任的配設，無相應責任的義務等同于無齒之虎，不足為懼。

一方面，要明確商業(yè)銀行法律責任，銀行在開展理財業(yè)務過程中，如果存在過錯、欺詐或者沒有達到預期收益，銀行都應承擔相應的法律責任。如果不用承擔法律責任，即便對銀行理財業(yè)務規(guī)范得再多，依然難以從根本上改變目前理財產(chǎn)品的亂象。商業(yè)銀行非保本理財業(yè)務中的義務違反具有很強專業(yè)性、技術性的特點，所以應在個人理財法律法規(guī)中專門規(guī)定相應責任更妥當。我國商業(yè)銀行個人理財民事責任一旦采用法定責任的方式，即通過立法的方式在個人理財業(yè)務法律法規(guī)中專門規(guī)定商業(yè)銀行的民事責任，從而不再通過合同法和侵權法進行一次次演繹和推導，就可以使法律適用過程簡化，避開合同法和侵權法中的一些難題，這不失為解決困境的一個好辦法。而且，與現(xiàn)有法律責任中以行政處罰為主的責任方式不同的是，在以后的法律責任中尤其要強化銀行對投資者的民事責任，因為理財業(yè)務違法行為直接導致的是投資者財產(chǎn)損失。

另一方面，在舉證責任的分配上，應實行舉證責任倒置。理財市場存在嚴重的信息不對稱、能力不對稱，尤其是各種復雜的金融衍生品，對于專業(yè)的商業(yè)銀行，理應在理財投資中充分展示其專業(yè)知識和技能，并對這種展示負有證明義務，同時，對同一個投資項目，普通人和專業(yè)人士的判斷可能會有較大差距，甚至會做出截然不同的決策。所以如果發(fā)生法律訴訟，要求投資者來承擔舉證責任往往會導致舉證困難，造成程序上的不公，投資者自身權益難于及時有效的得到維護。

五、余論

馬克思曾經(jīng)說過“無論是政治的或是市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已”，17法律首先應該是一個客觀認識事物的實體問題，而后才是對規(guī)則精雕細琢的程序問題，法律必須從事物本質(zhì)上尋覓。我國金融業(yè)的分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管制度與金融混業(yè)的大環(huán)境相沖突時，“模糊立法”成了避免局部變法對基礎體制沖擊的一種常規(guī)套路，但這種對事物本質(zhì)的模糊處理導致在權利義務的界定較為混亂，與其模糊理財業(yè)務中商業(yè)銀行與客戶的法律關系，規(guī)避現(xiàn)行法律，不如承認其實質(zhì)上就是信托關系。因為，信托本身就是一個商業(yè)工具。18當然，如果要讓銀行試水混業(yè)經(jīng)營，適當開展信托業(yè)務，就必須完善《商業(yè)銀行法》第43條，國家通過銀監(jiān)會作出另外的規(guī)定，并對《信托公司管理辦法》第7條的未經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準，任何單位和個人不得經(jīng)營信托業(yè)務之規(guī)定作出修改。

注：

1黎四奇：《對我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律制度的檢討與反思》，《時代法學》2009年第4期。

2曹曉燕：《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務與法律風險控制》，《金融與保險》2007年第3期。

3李勇：《信托業(yè)監(jiān)管法律問題研究》，中國財政經(jīng)濟出版社2008年版，第56頁。

4、7張開平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第150頁，第151-152頁

5汪其昌：《信義關系：金融服務者與金融消費者關系的另一個視角》，《上海經(jīng)濟研究》2011年第6期。

6談李榮：《契約多重性下銀行與客戶利益格局的法律研究》，法律出版社2008年版，第90頁。

8AlastairHudson,lawofFinance,ThomsonReutersLimited,2010,p,97

9SeeJohnH.Langbein，TheSecretLifeoftheTrust:TheTrustasanInstrumentofCommerce，107 YaleLawJuoournal，P.165-172,，1997；StevenL.schwarcz，CommercialtrustaasBusinessOrgani zations：AnInvitationtoComparatists，DukeJournalofComparative&InternationalLaw，p. 1165-1185，2003.

10孫從海、翟立宏：《2008年中國理財市場年度報告》，中國財政經(jīng)濟出版社2009年版，第22頁。

11周子衡：《金融管制的確立及其變革》，上海三聯(lián)書店2005年版，第7頁。

12劉茂林：《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟分析》，法律出版社1997年版，第9頁。

13許淑紅：《商業(yè)銀行理財業(yè)務的風險轉移與監(jiān)管制度》，《新金融》2011年第3期。

14李明奎：《制度變遷視角下金融消費者保護機制芻議》，《法律適用》2011年第1期。

15[美]紐曼：《新帕爾格雷夫經(jīng)濟學辭典》（第二冊），徐明月等譯，法律出版社2003年版，第140頁。

16肖海軍：《信托投資機構信托義務的釋義與認定》，《社會科學》2009第2期。

17馬克思：《哲學的貧困》，載《馬克思恩克斯全集》（第四卷），人民出版社1958年版，第122頁。

18J.H.Langbein.TheSecretLifeofthetrust:TheTrustasanInstrumentofCommerce.TheYale LawJournal,1997,Vol.122:107

（責任編輯：聞 海）

DF438.1

A

1005-9512（2012）07-0090-11

陳學文，廣東金融學院金融法研究中心研究人員。

*本文系國家社會科學基金項目“財產(chǎn)性收入法律保障研究”（項目批準號：08XFX009）的部分研究成果。