走私珍貴動物及其制品犯罪案件司法實踐問題研究
——以上海市近年來司法機關(guān)查辦相關(guān)案件為樣本

曹堅 樊彥敏

（上海市人民檢察院第一分院，上海200052）

走私珍貴動物及其制品犯罪案件司法實踐問題研究
——以上海市近年來司法機關(guān)查辦相關(guān)案件為樣本

曹堅 樊彥敏

（上海市人民檢察院第一分院，上海200052）

司法機關(guān)近年來在查辦走私珍貴動物及其制品犯罪案件中，遇到了走私珍貴動物的犯罪對象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、走私珍貴動物制品的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡合理、量刑不夠均衡等問題。相關(guān)司法解釋應(yīng)進(jìn)一步修改和完善走私珍貴動物犯罪數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并出臺珍貴動物制品刑事案件價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范各類犯罪情節(jié)對量刑的影響。

走私；珍貴動物；犯罪；建議

隨著全球化進(jìn)程加速，當(dāng)前走私珍貴動物及其制品的犯罪對象日趨多樣，我國野生動物保護(hù)工作的國際性特征日益顯著。檢察機關(guān)對走私珍貴動物及其制品犯罪展開刑事追訴時，存在缺乏法律依據(jù)、相關(guān)規(guī)定滯后、量刑不均衡、查證困難等問題，亟需解決。

一、查辦走私珍貴動物及其制品案件的基本情況

（一）犯罪和量刑基本情況

近五年來，上海市檢察機關(guān)辦理走私珍貴動物、珍貴動物制品涉嫌犯罪案件總計30件31人，其中走私珍貴動物案件2件2人、走私珍貴動物制品案件28件29人。經(jīng)統(tǒng)計分析，此類案件犯罪主體均為自然人，其中走私象牙制品案件涉及外國人犯罪2件3人。犯罪客觀方面，有1件1人是通過郵寄渠道走私，有2件2人是通過集裝箱夾帶走私，其余案件全都是在旅客通道入境時不向海關(guān)申報進(jìn)行走私。犯罪對象方面，走私象牙及其制品的26件27人（其中走私象牙及象牙制品的同時走私其他珍貴動物制品的有7件7人，其他珍貴動物制品包括河馬牙制品3件3人、美洲獅犬齒1件1人、尼羅鱷皮及制品2件2人、象骨制品2件2人、犀牛角制品1件1人）、走私蘇卡達(dá)陸龜?shù)?件2人、走私太平洋海馬干的1件1人、走私蝴蝶標(biāo)本的1件1人（詳見圖1）。

（二）量刑情況

總體量刑情況，共計判處十年以上有期徒刑的1件1人、五年以上十年以下有期徒刑的2件2人、五年以下有期徒刑的16件16人（其中判處緩刑的15件15人）、作不起訴處理的8件9人、免于刑事處罰的1件1人、作退回處理的2件2人。其中，認(rèn)定自首的27件27人中，從輕處罰的3件3人、減輕處罰的24件24人（詳見圖2）。

圖1 犯罪對象分布情況（單位：件數(shù)）

圖2 量刑情況（單位：人）

（二）定罪量刑具體情況

走私珍貴動物案件共有2件2人，走私對象均為“蘇卡達(dá)陸龜”。其中，1件走私1只陸龜，被判決有期徒刑六個月、緩刑一年，并處罰金5000元；另1件走私8只陸龜，被判決有期徒刑一年、緩刑一年，并處罰金10000元。這都是通過旅客入境渠道進(jìn)行走私。

走私珍貴動物制品罪案件共有28件29人。其中已滿10萬不滿20萬元的共7件7人，作不起訴處理的5件5人，退回作行政處罰2件2人；20萬以上的21件22人，作不起訴處理的3件4人、判處有期徒刑五年以下的15件15人（包含判處一年以下有期徒刑5件5人、判處緩刑13件13人）、判處有期徒刑五年以上不滿十年的1件1人、判處有期徒刑十年以上的1件1人。

（三）走私象牙及其制品案件情況

走私象牙及其制品的26件27人中，涉及走私整根象牙的有13件13人22根，單獨個案中最多走私3根完整象牙。僅走私整根象牙的6件6人中走私1根的1件1人，被判處有期徒刑一年、緩刑一年；走私2根的4件4人，其中3件3人被處有期徒刑三年，1件1人被處有期徒刑二年，全部都是緩刑；走私3根的1件1人，被處有期徒刑三年、緩刑三年。僅走私非整根象牙制品12件13人中，涉案金額不滿25萬的8件8人，其中不起訴6件6人，退回作行政處罰2件2人；已滿25萬及以上的4件5人中，判處五年以下有期徒刑的2件2人，免于刑事處罰1件1人，不起訴2件3人。

（四）走私其他珍貴動物制品案件情況

近五年上海檢察機關(guān)辦理的走私象牙以外的珍貴動物制品案件共有2件2人。1件1人為走私太平洋海馬干，數(shù)量18613只，案值2233萬余元，判處有期徒刑十三年，并處罰金20萬元；另1件1人為走私蝴蝶標(biāo)本，數(shù)量336只，案值44.88萬余元，判處有期徒刑七年，并處罰金5萬元。海馬干案是行為人通過貨物進(jìn)口渠道夾帶進(jìn)行走私，蝴蝶標(biāo)本案是行為人出境時以不向海關(guān)申報的方式進(jìn)行走私。這兩起案件在五年來走私珍貴動物及其制品案件中量刑最重。

二、查辦走私珍貴動物及其制品犯罪案件中存在的主要問題

（一）走私珍貴動物的犯罪對象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），該罪中的“珍貴動物”是指列入《國家重點保護(hù)野生動物名錄》（以下簡稱《名錄》）的國家一、二級保護(hù)野生動物，列入《瀕危野生動物物種國際貿(mào)易公約》（以下簡稱《公約》）附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。走私《公約》附錄一、附錄二中的動物及其制品的，參照《解釋》附表中規(guī)定的同屬或者同科動物的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。由于《解釋》附表是按照《名錄》中所列的一、二級保護(hù)動物單獨規(guī)定每一種動物數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，未參照《公約》區(qū)分綱、目、科、屬、種的方式，使《公約》中規(guī)定的有些珍貴動物在該附表中無法一一對應(yīng)，出現(xiàn)《解釋》附錄中沒有與《公約》同屬或者同科的動物，或者同時有二個或二個以上同屬或者同科的動物，且該二個或二個以上的同屬或者同科的動物分屬我國一級、二級保護(hù)動物，故各種動物數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，以致難以準(zhǔn)確歸類認(rèn)定犯罪情節(jié)。目前，通過《公約》與《名錄》的簡單對比，就能發(fā)現(xiàn)存在諸多無法準(zhǔn)確參照的情形。如《解釋》附表中蚌科只有一個物種即佛耳麗蚌，而《公約》同科物種有29種，如果將這29種形狀大小各異的蚌，全都參照一個物種的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，顯然不盡合理。此外，附表只規(guī)定了走私野生陸生動物的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而沒有規(guī)定水生野生動物的數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，顯然不夠完整。

在金某某走私蘇卡達(dá)陸龜案中，該案承辦人經(jīng)查發(fā)現(xiàn)蘇卡達(dá)陸龜屬于《公約》保護(hù)動物，需參照《解釋》附錄中我國保護(hù)動物的同屬或同科的數(shù)量量刑。檢察機關(guān)遂要求偵查機關(guān)將涉案的蘇卡達(dá)陸龜比照我國保護(hù)動物進(jìn)行歸類，經(jīng)海關(guān)緝私局聯(lián)系瀕危動物相關(guān)管理部門，該部門表示無法將蘇卡達(dá)陸龜歸于《解釋》中的同屬或同科動物，檢察機關(guān)最終以存疑時有利于犯罪嫌疑人原則認(rèn)定其構(gòu)成走私珍貴動物罪，且犯罪情節(jié)較輕。

在張某某走私蘇卡達(dá)陸龜案中，該案承辦人經(jīng)查發(fā)現(xiàn)《解釋》附表中規(guī)定有我國原產(chǎn)的4種龜（分別為國家一級保護(hù)動物四爪陸龜及國家二級保護(hù)動物凹甲陸龜、彩臂金龜及叉犀金龜），而該4種龜涉及兩種量刑標(biāo)準(zhǔn)，但該案已有證據(jù)中并無相關(guān)機構(gòu)確認(rèn)蘇卡達(dá)陸龜應(yīng)參照附表中何種動物的標(biāo)準(zhǔn)，故要求偵查機關(guān)補充提供材料。偵查人員聯(lián)系瀕危動物相關(guān)管理部門后，該部門亦稱無法歸類。后經(jīng)承辦人查閱資料發(fā)現(xiàn)，蘇卡達(dá)陸龜與四爪陸龜、凹甲陸龜均屬陸龜科但不同屬。故再次要求偵查機關(guān)咨詢?yōu)l危動物有關(guān)管理部門及野生動植物鑒定中心，并要求海關(guān)歸類部門提供進(jìn)一步的說明，后偵查人員回復(fù)稱野生動物鑒定人亦確定蘇卡達(dá)陸龜與四爪陸龜系同科不同屬物種，但鑒定人無法亦無資質(zhì)確認(rèn)參照附表中何種動物標(biāo)準(zhǔn)，瀕危動物有關(guān)管理部門表示其只負(fù)責(zé)將鑒定人鑒定出的物種歸入《公約》附錄。辦案人員認(rèn)為在無權(quán)威機構(gòu)確認(rèn)物種可參照性的情況下，由檢察機關(guān)自行確定不妥，故以情節(jié)較輕認(rèn)定本案，法院判決認(rèn)可起訴意見。

（二）走私珍貴動物制品的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡合理

在某起走私太平洋海馬制品案中，經(jīng)物種鑒定確認(rèn)，該案所涉海馬系太平洋海馬，為《公約》附錄二物種。但在偵查機關(guān)進(jìn)行價值核定時，經(jīng)同一認(rèn)證中心重新核定，認(rèn)為“太平洋海馬”與國內(nèi)規(guī)定的“克氏海馬”同屬海龍科，應(yīng)參照后者200元/只的保護(hù)費計算價值，根據(jù)捕捉資源保護(hù)費×k常數(shù)，即200元保護(hù)費/只×6倍=1200元人民幣/只，該案涉海馬為18613只，共計價值為人民幣2233.56萬元，而該中心根據(jù)市場批發(fā)價鑒定價格為44.058萬元。亦有觀點認(rèn)為本案應(yīng)按照市場批發(fā)價44萬余元來認(rèn)定，理由是“克氏海馬”體型大，與本案“太平洋海馬”存在較大差異，如果以1200元/只定價加上本案走私數(shù)量多（18000余只），最終導(dǎo)致涉案數(shù)額價值2000余萬，與其他國家定價基本在數(shù)十萬元的走私象牙、蝴蝶標(biāo)本等珍貴動物制品案相比過于懸殊，與市場上作為藥材而公開銷售的太平洋海馬價值相差也較大，從處罰均衡性考慮可按照市場交易價格認(rèn)定，且即使按照44萬的價值認(rèn)定量刑上也已達(dá)到“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。在價值認(rèn)定方面存在以下三個問題。

一是辦理走私珍貴動物制品案件中，涉及價值認(rèn)定的司法解釋缺乏，相關(guān)部門規(guī)章過于繁雜且政出多門，所規(guī)定的陸生、水生野生動物價值認(rèn)定方法復(fù)雜多樣，導(dǎo)致司法適用十分不便。根據(jù)《解釋》走私珍貴動物制品價值十萬元以下、十萬元以上不滿二十萬元的、二十萬元以上的分別屬于情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重。對于珍貴動物制品的價值認(rèn)定方法，目前尚無司法解釋作出明確規(guī)定。司法實踐中，通常是由司法機關(guān)根據(jù)林業(yè)部《關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護(hù)野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》、農(nóng)業(yè)部《關(guān)于確定野生動物案件中水生野生動物及其產(chǎn)品價值有關(guān)問題的通知》以及專門針對走私象牙及其制品的國家林業(yè)局《關(guān)于破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》等相關(guān)規(guī)定參照執(zhí)行。在確定價值時，還需將上述通知規(guī)定的內(nèi)容與其他具體規(guī)定相結(jié)合，包括林業(yè)部、財政部、國家物價局《陸生野生動物資源保護(hù)管理費收費辦法》，國家計委、財政部《關(guān)于水生野生動物資源保護(hù)費收費標(biāo)準(zhǔn)及其有關(guān)事項的通知》、《關(guān)于征收水生野生動物資源保護(hù)費有關(guān)問題的通知》等等，認(rèn)定過程極為繁雜。

二是珍貴動物制品的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡合理。根據(jù)上述通知，野生動物及其產(chǎn)品價值均根據(jù)該野生動物的資源保護(hù)費的一定倍數(shù)和比例來確定。1根據(jù)2002年《野生動物案件中水生野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)》，價值標(biāo)準(zhǔn)的計算方法為：“捕捉資源保護(hù)費×K常數(shù)”。實踐證明，此種“捕捉資源保護(hù)費×K常數(shù)”的計算方法盡管可以較為簡易、快速地認(rèn)定價值，但也存在一定缺陷與不足。首先，資源保護(hù)費的確定是基于國家保護(hù)該動物所要付出的成本，而《林業(yè)部、財政部、國家物價局關(guān)于發(fā)布〈陸生野生動物資源保護(hù)管理費收費辦法〉的通知》（林護(hù)字〔1992〕72號）出臺于1992年，當(dāng)時的保護(hù)方法落后、保護(hù)成本較高，與當(dāng)前現(xiàn)代化的高效的保護(hù)措施相比，當(dāng)時所確定的資源保護(hù)費顯然不再適合當(dāng)前的時代。其次，K常數(shù)的確定在陸生野生動物上為1996年所規(guī)定的12.5和16.7，在水生野生動物上是2002年所規(guī)定的8、6、4，1996年的常數(shù)不僅大大高于2002年的常數(shù)，且認(rèn)定一級動物的價值反而比二級動物的常數(shù)要低，與2002年的常數(shù)設(shè)置原理背道而馳，顯然存在設(shè)置原理上的不一致。這就會導(dǎo)致司法實踐上出現(xiàn)不合理。再次，該動物制品的特殊利用部分和主要部分以外的其他部分的計算標(biāo)準(zhǔn)上，1996年對陸生野生動物統(tǒng)一規(guī)定為20%，而2002年水生野生動物則規(guī)定為“有交易價格的，按照該產(chǎn)品的交易價格執(zhí)行；沒有交易價格的，按照該種動物價值標(biāo)準(zhǔn)的5-20%核定執(zhí)行”。相較之下，2002年的規(guī)定更為彈性。最后，根據(jù)目前的價值標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)結(jié)果都遠(yuǎn)高于市場價、購買價等參考價值，存在司法認(rèn)定價值過高的情況，在法庭上也常成為辯護(hù)人提出質(zhì)疑的關(guān)鍵問題。

三是象牙及其制品的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高。國家林業(yè)局《關(guān)于破壞野生動物資源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定，象牙及其制品的價值分為整根象牙及制品的價值和零散的象牙制品的價值，一根未加工象牙的價值為25萬元；對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應(yīng)根據(jù)其重量來核定，單價為41667元/千克。按上述價值標(biāo)準(zhǔn)核定的象牙及其制品價格低于實際銷售價的按實際銷售價格執(zhí)行。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，目前象牙制品的價值核定存在普遍偏高的情況，一般都遠(yuǎn)高于實際銷售價，辯護(hù)人一律以定價過高、對被告人有失公平提出辯護(hù)意見。因此，準(zhǔn)確、合理認(rèn)定珍貴動物制品的價格，已成為海關(guān)緝私部門和審查起訴部門區(qū)分罪與非罪、掌握量刑標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而提高訴訟效率的關(guān)鍵因素。

（三）量刑不均衡的現(xiàn)象較為突出

目前，針對走私珍貴動物及其制品犯罪案件的量刑呈現(xiàn)不均衡現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為以下兩個方面。

一是輕緩化處理傾向較為明顯。判處緩刑15件15人，占全部案件的48%。認(rèn)定自首27件27人，占全部案件的87%，且被認(rèn)定自首的情形都是嫌疑人因被X光照出包內(nèi)存在陰影接受詢問，在要求開包檢驗之前主動承認(rèn)。目前司法實踐中將其認(rèn)定為自首的主要目的在于能夠?qū)崿F(xiàn)從輕、減輕處罰，以解決犯罪標(biāo)的價值認(rèn)定過高而導(dǎo)致的量刑過重的問題。但對于此類情形是否屬于自首存在一定的疑問，下文將對此作進(jìn)一步闡述。另外，檢察機關(guān)起訴認(rèn)為存在符合《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條，即存在“珍貴動物制品購買地允許交易、入境人員為留作紀(jì)念或者作為禮品而攜帶進(jìn)境，不具牟利目的的”可以不以犯罪論處或者減輕處罰的，建議減輕處罰的有24件24人，占80%，但個別案件法院認(rèn)為證據(jù)不足，不予認(rèn)定。

二是量刑不夠平衡。司法實踐中，有的案件涉案金額80萬元被判無期徒刑，有的涉案金額200萬元被判6年有期徒刑，有的涉案金額20萬元至30萬元被判緩刑或免于刑事處罰。因走私動物的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)普遍過高，若去除減輕、從輕情節(jié)，經(jīng)統(tǒng)計，在30件走私珍貴動物及其制品犯罪案件中價值超過20萬元以上的有20件21人，占總案件數(shù)的66.7%，這意味著有2/3的走私珍貴動物及其制品犯罪案件論罪需要判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑并處沒收財產(chǎn)，顯然不夠合理。為體現(xiàn)罪責(zé)刑相一致的原則，司法機關(guān)通常通過認(rèn)定減輕、從輕情節(jié)來達(dá)到量刑平衡。

（四）為飼養(yǎng)、保護(hù)目的而攜帶入境的行為性質(zhì)認(rèn)定存在爭議

在上述第一個案例中，據(jù)金某某供稱，該龜系其于2008年底在蘇丹做生意時在當(dāng)?shù)爻鲑Y約180元人民幣購買當(dāng)作寵物飼養(yǎng)，因此次回國時間可能較長，就把龜存放在行李箱中，入境時被查發(fā)現(xiàn)，他本人并不知曉該龜系保護(hù)動物。該案最終判處有期徒刑一年、緩刑一年，并處罰金。對于行為人主觀方面是為了飼養(yǎng)或保護(hù)目的而攜帶個別珍貴動物入境是否一律按照犯罪處理，有待進(jìn)一步研究。

三、規(guī)范辦理走私珍貴動物及其制品案件的建議

（一）進(jìn)一步修改完善走私珍貴動物犯罪數(shù)量認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

針對《解釋》附表與《公約》不相一致、《公約》中的物種無法完全對應(yīng)《解釋》的現(xiàn)狀，考慮到隨著全球化進(jìn)程的發(fā)展，人們出入境攜帶的各種珍貴物種可能越發(fā)多樣化，立法者應(yīng)加大對《公約》保護(hù)動物的重視，不僅保護(hù)國內(nèi)珍貴動物，更要體現(xiàn)一國對全球生物資源的有力保護(hù)。建議按照綱、目、科、屬、種的方式，進(jìn)一步修改《解釋》附表，實現(xiàn)立法的規(guī)范化、科學(xué)化、全面化，盡可能地對該兩個文件中的所有野生動物規(guī)定明確的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，或者至少應(yīng)當(dāng)完整地提供《公約》中可以參考的同屬或同科的物種，以避免無法參照或者參照不準(zhǔn)確的情形。同時，締約國大會是《公約》的最高決策機構(gòu)，每兩三年召開一次，主要任務(wù)是討論各締約國提交的對《公約》附錄所列物種進(jìn)行修訂的提案，調(diào)整有關(guān)貿(mào)易的管制范圍等等，這意味著《公約》的附錄所列物種可能每兩三年就要發(fā)生較大的變化，2對此相應(yīng)司法解釋附表也應(yīng)及時予以調(diào)整更新。

（二）制定出臺規(guī)范珍貴動物制品刑事案件價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋

首先，要制定出臺統(tǒng)一認(rèn)定珍貴動物及其制品價值的司法解釋。目前相關(guān)部門規(guī)章過于繁雜且政出多門，部門規(guī)章只能作為司法參考不能作為司法依據(jù)；以行政主管部門單方面發(fā)布的通知作為司法機關(guān)定罪量刑的依據(jù)，欠缺權(quán)威性，故應(yīng)當(dāng)改變目前參照部門規(guī)章的做法，結(jié)合司法實際情況，出臺更為合理的司法解釋。司法部門應(yīng)會同有關(guān)行政主管部門盡快對上述規(guī)定進(jìn)行整合、修訂和簡化，出臺包含陸生野生動物和水生野生動物的統(tǒng)一的刑事案件價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和方法，以便司法實踐適用時更加方便、準(zhǔn)確。比較適宜的形式應(yīng)是由最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署共同發(fā)布指導(dǎo)辦理走私珍貴動物及其制品刑事案件適用法律若干問題的意見，吸納國家林業(yè)局、農(nóng)業(yè)部的相關(guān)規(guī)定。

其次，要合理調(diào)整珍貴動物及其制品的價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。針對目前珍貴動物及其制品的價值認(rèn)定方式，即價值標(biāo)準(zhǔn)為“捕捉資源保護(hù)費×K常數(shù)”以及動物價值標(biāo)準(zhǔn)乘以相關(guān)比例的規(guī)定，應(yīng)不斷完善資源保護(hù)費、K常數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步明確其他部分的比例；盡早改變陸生野生動物資源保護(hù)費仍舊停留在1996年標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)狀，參照2002年水生野生動物價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整1996年陸生野生動物價值認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2002年《野生動物案件中水生野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)》說明，價值標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定倍數(shù)是采用物種瀕危原則、自身價值原則、物種等同原則和可操作性原則，由專家通過分析和整理確定的。根據(jù)資源現(xiàn)狀和管理能力，專家對K常數(shù)進(jìn)行分析和認(rèn)定中，既體現(xiàn)物種經(jīng)濟(jì)、研究、生態(tài)、社會、遺傳資源等各方面價值，同時又要具有可操作性，綜合考慮，累積計算；目前應(yīng)將K常數(shù)按保護(hù)級別分別定為：國家一級和公約附錄一級保護(hù)動物K常數(shù)為8；國家二級和公約附錄二、三級保護(hù)動物K常數(shù)為6；地方重點保護(hù)動物K常數(shù)為4。專家對于水生野生動物的K常數(shù)的規(guī)定是基于各宏觀因素的綜合考慮，并未涉及每個物種個體的因素，而陸生和水生各個物種的差別已經(jīng)在資源保護(hù)費上得到體現(xiàn)。既然一、二級保護(hù)范圍內(nèi)的水生野生動物一概可以適用8、6的常數(shù)，該常數(shù)也應(yīng)當(dāng)直接適用于或參照適用于一、二級的陸生野生動物。

再次，要綜合認(rèn)定象牙及其制品的價值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，珍貴、瀕危野生動物制品的價值，依照國家野生動物保護(hù)主管部門的規(guī)定核定；核定價值低于實際交易價格的，以實際交易價格認(rèn)定。在司法實踐中采取就高認(rèn)定的方式，彰顯出國家保護(hù)珍貴、瀕危野生動物資源的態(tài)度。但在核定價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于實際交易價格時，仍按照核定價值執(zhí)行，似與實際情況不符，有斟酌慎重認(rèn)定價值的必要?？紤]到各方對非洲象牙類制品在價格認(rèn)定上存在的廣泛質(zhì)疑，當(dāng)前檢察機關(guān)在核定象牙及其制品的價值時應(yīng)盡量周全而非單一絕對，應(yīng)綜合考慮象牙本身的品質(zhì)等各方面因素，從嚴(yán)把握價格認(rèn)定。目前，象牙制品價值除了依據(jù)上述部門規(guī)章由鑒定機構(gòu)認(rèn)定外，其他方面可參考包括象牙的原產(chǎn)國交易價格、國際市場交易價格、國家工商總局和國家林業(yè)局批準(zhǔn)設(shè)立的象牙制品經(jīng)銷點的市場價格等等。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將核定價作為鑒定意見而非結(jié)論予以參考，綜合上述價格予以認(rèn)定。當(dāng)核定價與犯罪嫌疑人提供的購買價格差距過大時，應(yīng)當(dāng)委托其他權(quán)威鑒定機構(gòu)重新鑒定；重新鑒定后價格差距仍舊較大的，或者犯罪嫌疑人系接受贈與而無法提供購買價的，應(yīng)同時要求偵查部門提供該制品原產(chǎn)國交易價格；沒有原產(chǎn)國交易價格的，應(yīng)要求偵查部門提供該制品的國際市場平均價格，同時參考國內(nèi)市場價格，綜合認(rèn)定。

（三）進(jìn)一步規(guī)范各類犯罪情節(jié)對量刑的影響

首先，要規(guī)范認(rèn)定自首情節(jié)。認(rèn)定自首關(guān)鍵在于投案的主動性、供述的真實性，犯罪嫌疑人若僅因形跡可疑接受盤查時主動供述的，因司法機關(guān)尚未掌握任何其犯罪的事實甚至線索，故可以認(rèn)定其存在投案的主動性。但在被X光檢查出包內(nèi)存在可疑物質(zhì)而詢問時，應(yīng)當(dāng)屬于司法機關(guān)已經(jīng)基本掌握了其涉嫌走私犯罪的事實，只需依據(jù)職權(quán)開包檢驗就能發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人隨身攜帶的犯罪對象，無需依靠行為人供述就能夠查實的情形，犯罪嫌疑人對此承認(rèn)犯罪的，不宜認(rèn)定為自首，可認(rèn)定為坦白。

其次，要合理評判珍貴動物制品合法化交易的出罪情節(jié)。在確定珍貴動物制品是否為合法化交易所取得的事實時，會涉及三方面的問題。其一，“購買地允許交易”的外國法的查明問題。據(jù)報道，非洲國家從2002左右開始開發(fā)對華出境游業(yè)務(wù)，國內(nèi)旅行社前往非洲的旅游人數(shù)每年遞增20%，非洲熱門線路包括南非、肯尼亞、埃及三個國家。根據(jù)《公約》官網(wǎng)記載，目前有7個非洲國家為《公約》締約國，且《公約》約定，只允許締約國中的南非、博茨瓦納、津巴布韋、納米比亞四國進(jìn)行象牙貿(mào)易。為查明締約國是否允許其他野生動物制品交易，可通過外交渠道獲得有效資料。同時，還需明確在限制交易的國家內(nèi)，只有經(jīng)合法途徑在政府指定經(jīng)銷點購買才屬于允許交易的范疇，私自、黑市交易不屬于允許交易。其二，如何查明“購買地”的問題。在查證時，因購買此類動物制品往往沒有任何憑證，如何證明涉案動物制品的購買地存在一定困難。目前根據(jù)犯罪嫌疑人出國護(hù)照、機票等在國外停留的相關(guān)記錄可以基本查明其獲得該制品的國家，但是獲得地不等同于購買地，因此還需要調(diào)取其他間接證據(jù)如證人證言等以形成證據(jù)鎖鏈，證明確屬在獲取地購買。司法實踐中，犯罪嫌疑人大多聲稱是受贈獲得，以此規(guī)避“購買地允許交易”的限制。對于所贈制品的購買地及當(dāng)?shù)厥欠裨试S交易等問題的查明則更為復(fù)雜、困難。司法實踐中，一些案件的贈與方系外方部級領(lǐng)導(dǎo)，后經(jīng)外交部門出具函件證明確屬贈與。在沒有購物憑證的情形下，對聲稱受贈的，應(yīng)詢問贈與人予以查實。經(jīng)查證確屬贈與的，對行為人主觀上確系無牟利目的，且案發(fā)后能積極悔罪退贓的，司法機關(guān)可根據(jù)案件具體情況對其依法作出相對不起訴、判處緩刑等輕緩化處理。其三，查證“留作紀(jì)念品或者作為禮品，不具有牟利的目的”時，可根據(jù)涉案珍貴動物制品數(shù)量、犯罪嫌疑人行程路線、過往的出入境記錄等方面予以證明其主觀動機。

再次，要重新調(diào)整象牙及其制品的價值認(rèn)定。根據(jù)刑法及《解釋》，走私珍貴動物制品價值20萬元以上即屬于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。如果一律按國家林業(yè)局的通知來認(rèn)定，司法實踐中絕大多數(shù)走私象牙及其制品類案件都屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”可能判處無期徒刑以上刑罰，顯然不當(dāng)。司法實踐中一般也沒有照此機械判案，而是通過認(rèn)定自首、坦白等情節(jié)予以從輕、減輕處罰，但尚不能統(tǒng)一掌握從輕、減輕處罰的量刑幅度。建議除重新調(diào)整對象牙及其制品價值數(shù)額的規(guī)定以適應(yīng)司法實踐的需要外，還應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化從輕、減輕的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以提出更加準(zhǔn)確合理的量刑建議。作為我國法治建設(shè)的重要內(nèi)容之一，2010年案例指導(dǎo)制度正式啟動。2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。該規(guī)定所確立的案例指導(dǎo)制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國審判、檢察工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例的制度。3考慮到目前司法實踐大多參照走私一根珍貴動物及其制品一般判處有期徒刑一年緩刑一年進(jìn)行量刑的現(xiàn)狀，可出臺典型案例予以指導(dǎo)和規(guī)范。

走私珍貴動物及其制品罪的法定刑幅度大，也為量刑差異提供了空間。刑法規(guī)定走私珍貴動物及其制品罪的刑罰最高刑為無期徒刑，即走私一根象牙的價值是25萬元論罪應(yīng)處無期徒刑；而刑法規(guī)定非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪及非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物及其制品罪的最高刑為有期徒刑十年，即非法捕殺一頭大象最高也只能判處有期徒刑十年。非法捕獵屬于上游犯罪，社會危害性更大，但刑罰卻比走私罪要輕，也從一個側(cè)面反映出走私象牙犯罪的法定刑過高，有待進(jìn)一步調(diào)整。

（四）對主觀動機和目的系飼養(yǎng)保護(hù)珍貴動物的走私入境行為可作出罪處理

走私珍貴動物及其制品犯罪的立法目的在于保護(hù)珍貴瀕危動物，若行為人在國外以寵物方式飼養(yǎng)，攜帶歸國的目的是為了照料該珍貴動物，對這種行為應(yīng)審慎處理。建議對“入境人員為保護(hù)動物目的而攜帶動物進(jìn)境的”應(yīng)一般不按照犯罪處理。同時，要求行為人事先予以申報，并在入境后交由有關(guān)動物保護(hù)機關(guān)飼養(yǎng)管理；事先未申報而私自偷帶進(jìn)境的，即便不追究刑事責(zé)任，也應(yīng)處以相應(yīng)行政處罰。司法實踐中要注意對犯罪嫌疑人行為目的的查證，對于事先未申報、事后以此為由辯解的，應(yīng)進(jìn)一步查實該動物是否為其飼養(yǎng)，如辯解不成立，應(yīng)依法追究其走私犯罪的刑事責(zé)任。

注：

1《林業(yè)部關(guān)于在野生動物案件中如何確定國家重點保護(hù)野生動物及其產(chǎn)品價值標(biāo)準(zhǔn)的通知》規(guī)定“國家一級保護(hù)陸生野生動物的價值標(biāo)準(zhǔn)，按照該種動物資源保護(hù)管理費的12.5倍執(zhí)行；國家二級保護(hù)陸生野生動物的價值標(biāo)準(zhǔn)，按照該種動物資源保護(hù)管理費的16.7倍執(zhí)行”；《農(nóng)業(yè)部關(guān)于確定野生動物案件中水生野生動物及其產(chǎn)品價值有關(guān)問題的通知》規(guī)定“國家一級保護(hù)水生野生動物的價值標(biāo)準(zhǔn)，按照該種動物資源保護(hù)費的8倍執(zhí)行。國家二級保護(hù)水生野生動物的價值標(biāo)準(zhǔn)，按照該種動物資源保護(hù)費的6倍執(zhí)行。地方重點保護(hù)水生野生動物的價值標(biāo)準(zhǔn)，按照該種動物資源保護(hù)費的4倍執(zhí)行”。

2如據(jù)中國外交部網(wǎng)站報道：2010年3月《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）第十五屆締約國大會就討論了由各締約國提交的42份關(guān)于《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄修訂提案，以及70多份政策性文件。附錄修訂提案中，共有21項獲通過、3項修正后通過、12項被否決、6項被提案國撤回。在備受國際社會關(guān)注的物種附錄修訂提案方面，藍(lán)鰭金槍魚升列到附錄I、8種鯊魚升列到附錄II、紅珊瑚升列到附錄II以及坦桑尼亞和贊比亞非洲象種群從附錄I降列到附錄II的提案均被否決。

3隨著指導(dǎo)性案例的頒布，一種司法規(guī)則形成的機制得以產(chǎn)生，并將對我國法制規(guī)則體系的發(fā)展完善帶來重大而深刻的影響。我國法律規(guī)則體系其實可以分為三部分：一是立法機關(guān)創(chuàng)制的法律，這是狹義上的法律；二是行政機關(guān)創(chuàng)制的行政法規(guī)，這是中義上的法律；三是司法機關(guān)創(chuàng)制的司法規(guī)則，以前是司法解釋，現(xiàn)在又增加了一種，即指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則，這是廣義上的法律。參見陳興良：《從規(guī)則體系視角考察中國案例指導(dǎo)制度》，《檢察日報》2012年4月19日；張建軍：《檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建與完善——以制定法的缺陷為視角》，《甘肅社會科學(xué)》2011年第5期。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2012）07-0064-08

曹堅，上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室副主任、檢察員，法學(xué)博士；樊彥敏，上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室助理檢察員，法學(xué)碩士。