雇傭過程中隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突
——博弈論視角下的邊界研究

黃麗萍，王謙

（武漢理工大學(xué)文法學(xué)院，湖北武漢430070）

雇傭過程中隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突
——博弈論視角下的邊界研究

黃麗萍，王謙

（武漢理工大學(xué)文法學(xué)院，湖北武漢430070）

雇員隱私權(quán)與雇主知情權(quán)的沖突，體現(xiàn)的是兩個(gè)平等主體的合法權(quán)益的沖突，雙方的合法權(quán)利都應(yīng)受到法律的保護(hù)。運(yùn)用博弈論的方法來進(jìn)行研究，找到各自在單一情況下博弈的合法邊界，并通過邊界的確立，讓二者達(dá)到一個(gè)相對(duì)的均衡狀態(tài)。遵循協(xié)商原則、利益均衡原則以及增加勞動(dòng)合同的附加條款，以尋求共贏的解決方案。

知情權(quán)；隱私權(quán)；博弈

2011年，中國(guó)的勞動(dòng)力市場(chǎng)迎來了創(chuàng)紀(jì)錄的630萬應(yīng)屆畢業(yè)生。一時(shí)間，各大招聘市場(chǎng)人滿為患，各類大學(xué)生使盡渾身解數(shù)只為就業(yè)。可是據(jù)統(tǒng)計(jì)在整個(gè)就業(yè)市場(chǎng)中約有54.05%的求職者感覺受到了就業(yè)歧視，用人單位因?yàn)閸徫恍枰?，要求求職者提供自己部分個(gè)人隱私。而另一方面，大量虛假的個(gè)人簡(jiǎn)歷又使招聘者應(yīng)有的知情權(quán)無法保證。這一矛盾沖擊著這個(gè)社會(huì)敏感的神經(jīng)，卷起了知情權(quán)與隱私權(quán)博弈的巨大旋風(fēng)。

一、隱私權(quán)與知情權(quán)的含義

隱私權(quán)出現(xiàn)是因?yàn)楣竦莫?dú)立自由、人格尊嚴(yán)日益受到重視。隱私權(quán)理論最早源于美國(guó)法學(xué)家沃倫和布蘭代斯1890年在《哈佛法學(xué)評(píng)論》發(fā)表的《隱私權(quán)》一文。其認(rèn)為隱私權(quán)就是自然人享有的對(duì)與公共利益無關(guān)的不為他人知悉的個(gè)人信息、私人活動(dòng)和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配并排除他人侵?jǐn)_干涉的一種獨(dú)立人格權(quán)。其中隱私權(quán)的主體只能是自然人，法人等社會(huì)組織體不具有隱私權(quán)，隱私的內(nèi)容具有真實(shí)性和秘密性。[1]我國(guó)憲法著重規(guī)定了公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯和通信自由與通信秘密等受法律保護(hù)，《民法通則》、《刑法》、《未成年人保護(hù)法》、《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》等法律以及最高人民法院的司法解釋中，均體現(xiàn)了對(duì)于我國(guó)公民隱私權(quán)的保護(hù)。但是目前對(duì)隱私的保護(hù)，我國(guó)憲法和其他法規(guī)采取間接、分散的立法方式，并沒有形成系統(tǒng)保護(hù)體系。

知情權(quán)則是公民知悉、請(qǐng)求獲取對(duì)其有利益關(guān)系的信息的自由。知情權(quán)既包括國(guó)家管理公共事業(yè)等官方情報(bào)或信息，也包括個(gè)人信息資料等非官方情報(bào)或信息。知情權(quán)作為一種權(quán)利主張的法學(xué)概念，是1945年1月由一位美國(guó)記者肯特·庫(kù)珀在一次演講中首次提出的。知情權(quán)即是“公民行使言論、集會(huì)、游行、示威、結(jié)社、出版等表達(dá)自由和選舉權(quán)、監(jiān)督權(quán)等基本權(quán)利的基礎(chǔ)，也是由這些基本權(quán)利衍生的，不可剝奪”。知情權(quán)表達(dá)了現(xiàn)代社會(huì)成員對(duì)信息資源的一種普遍的利益要求和權(quán)利意識(shí)，作為憲法基本權(quán)利在世界范圍已獲得基本的認(rèn)同和保障。但是在我國(guó)，公民知情權(quán)作為憲法權(quán)利并未明確規(guī)定。只是在其他相關(guān)的部門法律中對(duì)于社會(huì)知情權(quán)作了規(guī)范，社會(huì)知情權(quán)是一種較為狹義的知情權(quán)，其含義是指公民或者法人依法享有的知悉其所感興趣的社會(huì)現(xiàn)象和問題，了解社會(huì)發(fā)展變化的權(quán)利。如公眾或者法人對(duì)社會(huì)新聞、股市行情、商品質(zhì)量以及涉及自身利益的知情權(quán)。本文這里所指的知情權(quán)即是指的這種狹義的知情權(quán)。

知情權(quán)與隱私權(quán)都在各自的范圍內(nèi)互相角力，不時(shí)地突破對(duì)方的合法范圍，引發(fā)法律上的問題。本文則是在特定的招聘過程中，對(duì)二者的沖突，通過博弈論的方法進(jìn)行分析，試圖找到二者各自的合理邊界，以達(dá)到一種動(dòng)態(tài)的均衡。

二、二者在招聘中的沖突

知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突影響著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。眾所周知，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)構(gòu)成的基本單位不再像以前的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的個(gè)人個(gè)體，而轉(zhuǎn)化為更加專業(yè)的公司。社會(huì)通過公司這一載體，讓專業(yè)化人士進(jìn)行合作化、集中化的生產(chǎn)，從而產(chǎn)生史無前例的更大生產(chǎn)力。因此，在勞動(dòng)生產(chǎn)活動(dòng)中，個(gè)體大多都是依附于公司進(jìn)行的。在這個(gè)雙向的過程中，雇員從自身利益出發(fā)，要對(duì)雇主進(jìn)行考量。同樣，雇主也會(huì)為了更大的自身利益而對(duì)雇員進(jìn)行挑選。尤其是在這個(gè)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的時(shí)代，公司都希望雇傭品學(xué)兼優(yōu)的雇員，同時(shí)公司也都是參照雇員的學(xué)歷、以前的工作經(jīng)驗(yàn)和成果以及健康狀況來給予雇員工資和工作職位。從這一點(diǎn)看，作為雇方的公司是急迫想要得到關(guān)于雇員的所有真實(shí)的信息，這即是公司一方的知情權(quán)。

而作為雇員，亦或是求職者，在其成長(zhǎng)的過程中，總會(huì)有一些不愿為外人知道的信息，希望作為隱私而得到保護(hù)。而且，在求職或者希望得到晉升機(jī)會(huì)的時(shí)候，每個(gè)人從利己的角度出發(fā)，又會(huì)或多或少地美化自己的經(jīng)歷。但是這其中的水分，又不愿意被他人了解，更是希望作為自己的隱私而得到保護(hù)。同樣，每個(gè)人作為個(gè)體，總是存在著自己的缺陷，但是為了平等的取得工作的機(jī)會(huì)或者晉升的機(jī)會(huì)，這種不影響工作的缺陷也應(yīng)作為個(gè)人的隱私得到合法的保護(hù)。此即為雇員一方的隱私權(quán)。

而依國(guó)外相關(guān)隱私權(quán)法的一般規(guī)則，一旦雇員將其個(gè)人活動(dòng)與個(gè)人信息當(dāng)做個(gè)人秘密處理而不愿被他人知道，則該項(xiàng)個(gè)人活動(dòng)與個(gè)人信息對(duì)于雇主而言便成為隱私，任何人在未經(jīng)雇員同意的情形下對(duì)該個(gè)人活動(dòng)與個(gè)人信息均無權(quán)擅自了解。然而，雇員的年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、特殊技能以及在工作場(chǎng)所的個(gè)人活動(dòng)等常常涉及雇主正常管理范圍，雇主如果不對(duì)此加以了解，那么有效的管理便無從實(shí)現(xiàn)。此時(shí)雇主完全可以借助于知情權(quán)來了解雇員的隱私?？梢?，一方面，雇主憑借知情權(quán)有權(quán)對(duì)雇員意欲使之成為隱私的事物進(jìn)行了解，而另一方面，雇員憑借其隱私權(quán)又有權(quán)阻止雇主對(duì)此進(jìn)行了解。雇主知情權(quán)與雇員隱私權(quán)的沖突便由此產(chǎn)生。

三、博弈的建立

1.前提分析。

從上文分析中不難看出，雇員隱私權(quán)與雇主知情權(quán)的沖突，實(shí)際上體現(xiàn)的是兩個(gè)平等主體的合法權(quán)益的沖突，由于存在沖突的這兩種權(quán)益不存在優(yōu)劣之分，更由于雇員與雇主利益在一定程度上存在著相通之處——企業(yè)獲得最佳的人才從而達(dá)到最佳經(jīng)濟(jì)效益既是雇主追求的目標(biāo)，也符合求職人員的獲得更好發(fā)展以及更多薪水的利益。因此，這一沖突的解決，不應(yīng)是保護(hù)一方的權(quán)利而忽略另一方的權(quán)利，而應(yīng)是在一定范圍內(nèi)讓兩種權(quán)利作出妥協(xié)。

在博弈過程中，參與雙方是雇員與雇主。雙方的合法權(quán)利都應(yīng)受到法律的保護(hù)，可是在二者沖突過程中又往往會(huì)出現(xiàn)因?yàn)楸Ｗo(hù)一方權(quán)利而導(dǎo)致非法侵害另一方權(quán)利的狀態(tài)。例如雇主通過窺探雇員的私生活來探知雇員對(duì)于公司的忠誠(chéng)度，或者是雇員通過自己的不實(shí)信息來獲得職位晉升。所以需要找到各自在單一情況下博弈的合法邊界，并通過邊界的確立，讓二者達(dá)到一個(gè)相對(duì)的均衡狀態(tài)。

2.博弈分類。

根據(jù)博弈論中參與人之間是否可以達(dá)成一個(gè)具有約束力的協(xié)議，我們可以將博弈分為合作博弈和非合作博弈。所謂的合作博弈，就是指參與者從自己的利益出發(fā)與其他參與者談判后達(dá)成協(xié)議或形成一種具有約束力的協(xié)議的博弈，其結(jié)果對(duì)參與者各方均有利；而非合作博弈是指參與者在行動(dòng)選擇時(shí)無法達(dá)成具有約束性的協(xié)議，或者之前達(dá)成了具有約束性的協(xié)議，但是博弈的一方?jīng)]有遵守協(xié)議的內(nèi)容時(shí)，也叫做非合作博弈。

在合作博弈的情況下，兩個(gè)人的個(gè)人利益都是最大化的，并且共同利益也是最大化的。因此，合作博弈其實(shí)是團(tuán)體的理性，因?yàn)槊總€(gè)參與者都為了團(tuán)體利益的最大化而放棄自身的利益，從而使得整體的利益最大化。而非合作博弈就是個(gè)人的理性，因?yàn)槟骋粎⑴c者為了個(gè)人利益的最大化，而放棄了團(tuán)體的利益，但是往往非合作博弈的參與者也不會(huì)使得個(gè)人的利益最大化。[2]在現(xiàn)實(shí)生活中的博弈，很多參與者最初在一定的約束下都會(huì)選擇合作，但是往往是當(dāng)某一參與者為了自身能夠獲得更多的利益時(shí)，而放棄合作，損害了其他參與者的利益，從而使得博弈成為了非合作的博弈。

在博弈中，根據(jù)各參與者行動(dòng)的順序，可將博弈分為靜態(tài)博弈和動(dòng)態(tài)博弈。靜態(tài)博弈是指參與者同時(shí)采取行動(dòng)，或者盡管參與者行動(dòng)的采取有先后順序，但后行動(dòng)的人不知道先采取行動(dòng)的人采取的是什么行動(dòng)；動(dòng)態(tài)博弈是指參與者的行動(dòng)有先后順序，并且后采取行動(dòng)的人可以知道先采取行動(dòng)的人所采取的行動(dòng)。而根據(jù)擁有信息的程度來看，可以將博弈分為完全信息博弈和不完全信息博弈。信息是博弈論中重要的內(nèi)容。完全信息博弈是指參與者對(duì)所有參與者的策略空間及策略組合下的支付有“完全的了解”，否則就是不完全信息博弈。[3]

3.博弈的建立與分析。

在勞資雙方知情權(quán)與隱私權(quán)的沖突中，本文僅僅就求職與雇傭這一單一話題進(jìn)行博弈。在這里，我們首先做一些簡(jiǎn)單的假設(shè)：

（一）這個(gè)博弈中包括兩個(gè)局中人，求職者和雇傭方。雇傭方有兩種策略選擇:雇傭或者不雇傭。求職者有兩種策略選擇：誠(chéng)信提供自己的簡(jiǎn)歷，或者不守信修改簡(jiǎn)歷以及提交假的簡(jiǎn)歷。

（二）在求職中，勞資雙方都是完全理性經(jīng)濟(jì)人，根據(jù)各自能取得的多少來決定自己的策略。每次決策過程都是獨(dú)立的不受先前決策的影響。

（三）存在有效監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，即在一方利益受到另一方危害的情況下，危害行為會(huì)被監(jiān)督機(jī)構(gòu)查處并遭受懲罰，即產(chǎn)生不良后果，同時(shí)能對(duì)于受害一方有有效的救濟(jì)方法。這種監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制在于法律或者其他第三方機(jī)構(gòu)。

根據(jù)以上假設(shè)我們可以把這次博弈看成完全信息靜態(tài)。

在這個(gè)過程中，我們可以分為求職者的求職行為和招聘者的招聘行為。

4.求職者行為分析。

求職者行為博弈矩陣如下表:

求職者雇傭方誠(chéng)信不誠(chéng)信雇傭A1B1-A2B2-C不雇傭00 0-C

其中A1、A2、B1、B2、C都是正數(shù)。A1和A2分別代表雇傭方雇傭求職者誠(chéng)信和不誠(chéng)信時(shí)自己的支付的成本。B1、B2-C分別代表求職者求職雇傭方雇傭自己時(shí)求職者誠(chéng)信和不誠(chéng)信時(shí)求職者的應(yīng)聘而獲得的利益。C代表求職者因不誠(chéng)信而承擔(dān)的其他第三方成本。比如被監(jiān)督機(jī)構(gòu)查處而受到的懲罰內(nèi)心的不安、信譽(yù)的下降等。如果雇傭者無論如何都會(huì)選擇雇傭求職者，則求職者的決策取決于B1、B2-C兩者之間的大小關(guān)系，基于理性人假設(shè)求職者最終會(huì)選擇所支付成本低的策略。假定雇傭成本是固定的，設(shè)這些成本之和為C1，自己的求職獲得的預(yù)期利益為P。則B1=P1-C1，B2-C=P2-C1-C。于是在雇傭方確定會(huì)雇傭的情況下，求職者決策取決于P1與P2－C間的大小關(guān)系，而P則是根據(jù)雇傭方所需勞動(dòng)力的剩余價(jià)值而定。所以當(dāng)一個(gè)工作處于高端或者急迫需求的情況下，求職者不誠(chéng)信行為時(shí)有發(fā)生。就好比簡(jiǎn)歷造假一樣，作為要應(yīng)聘整個(gè)公司高管的求職者，如果按照實(shí)際條件應(yīng)聘的話，是無法獲得的。在巨大的利益P的驅(qū)動(dòng)下，而且相對(duì)而言C的賦值又十分有限，許多應(yīng)聘者就可能堂而皇之地高舉諸如美國(guó)西太平洋大學(xué)的博士學(xué)位來忽悠，從而獲得用人單位的青睞。相反，如果應(yīng)聘相對(duì)較低的工作職位，求職者則不會(huì)冒太大的第三方成本風(fēng)險(xiǎn)，而是保證自己簡(jiǎn)歷的真實(shí)度。

從以上的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)。對(duì)于二者的博弈，最容易控制雙方成本的方法是由雇傭方對(duì)于自己給予求職者的待遇，即求職者得到職位所獲得的預(yù)期利益P進(jìn)行有效控制。而且這個(gè)值也是雙方博弈的焦點(diǎn)，因?yàn)檫@個(gè)值的賦予是由雇主根據(jù)雇員現(xiàn)有資料確定的，其給予方是雇主。

5.雇主招聘的行為分析。

同樣地為了好界定邊界，我們把入職后雇員能給雇主帶來的實(shí)際預(yù)期收益設(shè)為M。求職人員隱私權(quán)以及雇主的知情權(quán)沖突都是基于各自利益需要來考量的。

雇主招聘行為中，起主導(dǎo)作用的就是求職者能給公司帶來的預(yù)期收益M。在求職過程中，雇主出于對(duì)自己利益最大化的考量，會(huì)加大對(duì)求職人員的要求，其中許多要求是超過求職人員自身意愿的，包括一些要求是要侵犯或窺探求職人員的個(gè)人隱私。例如，許多的銷售崗位就對(duì)求職者的身份背景進(jìn)行考量。又如，發(fā)生在某地的肝病患者對(duì)于用人單位的就業(yè)歧視的訴訟，都是這方面的體現(xiàn)。簡(jiǎn)而言之，雇主一方面希望在自己支付完一個(gè)固定的P值后，能得到最大的M值。

從以上的分析中，我們可以得知，整個(gè)的博弈的過程中，還是雙方各自利益P與M的矛盾運(yùn)動(dòng)。而這個(gè)過程中最能有效控制的數(shù)值也是P。

四、邊界確定方法

1.權(quán)利協(xié)商原則。

雖然，在招聘過程中，雙方的地位可能處于不均等的情況。但還是基于意思自治的基本原則，雙方在招聘過程中，各自對(duì)于自己的合法權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。如果發(fā)生沖突，則要進(jìn)行協(xié)商調(diào)解。通過在較小范圍內(nèi)公開隱私，以滿足雇主知情權(quán)的需要。例如，在某些特定領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)自己隱私的特別要求。因?yàn)檫@種要求，是為了獲得自己期望的利益P。如果只是在小范圍內(nèi)透露，而且有保護(hù)措施，則通過協(xié)商是完全可以保證各自的合法權(quán)利的。

2.利益均衡原則。

在各自對(duì)于自己利益考量的同時(shí)，也要考量對(duì)方的利益。在P和M的對(duì)比中，在保證了自己能獲得的利益后，要充分考量對(duì)方利益。例如，求職者在求職中，為了獲得工作崗位，或者是在取得工作崗位后，為了更好地為公司服務(wù)的情況下?？梢愿鶕?jù)公司對(duì)于自己的期望值M，來出讓自己一部分隱私，比如自己的家庭情況、自己的完整身體狀況。同樣，對(duì)于雇主方面，在已經(jīng)確認(rèn)了求職人員的工作能力后，對(duì)于其他諸如心理、先天性不足等方面的情況，就可以適度放寬，或者不予要求。雇主在對(duì)于自己支付的P值的確定上，一定要考慮求職者的人格尊嚴(yán)保護(hù)，而不能一味強(qiáng)調(diào)自己M最大化。實(shí)踐過程中，必要時(shí)可以在一定范圍內(nèi)和程度上要求公開求職人的隱私，但是絕對(duì)不能侵害當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)。在定值的時(shí)候，最好是自己所期望的M略大于P即可。

3.在簽訂勞動(dòng)合同的時(shí)候加上誠(chéng)信附加條款原則。

這一方案是根據(jù)B1=P1-C1而言的。這個(gè)公式中，C1是一定的情況下，必須加大求職者在誠(chéng)信條件下能獲得更多的P1利益，從而使得求職者能因自己誠(chéng)信的行為獲得更多的利益。這一點(diǎn)，最好是在勞動(dòng)合同簽訂時(shí)，通過加上對(duì)于新進(jìn)員工的誠(chéng)信獎(jiǎng)勵(lì)條款來達(dá)成。根據(jù)麥卡錫在人力資源上的調(diào)查和統(tǒng)計(jì)，其實(shí)在求職過程中70%的求職者都對(duì)自己的簡(jiǎn)歷進(jìn)行了修飾，其中最為多數(shù)的修改就是對(duì)于自己工作經(jīng)驗(yàn)的添加。而這一點(diǎn)也給急需用人的雇傭者帶來了很多不必要的麻煩，加大了雇傭方公司的用人成本。在很多專項(xiàng)工作領(lǐng)域，一份真實(shí)的工作經(jīng)歷可以減少雇傭單位大約一半的雇傭新員工成本。如果把這個(gè)成本直接作為獎(jiǎng)勵(lì)來鼓勵(lì)求職者誠(chéng)信求職，則是一個(gè)雙贏的措施。這一舉措表面上增加了雇傭個(gè)體求職者的用人成本，但是卻大大減少了雇傭方公司后期的用人成本（包括培訓(xùn)費(fèi)用、考核費(fèi)用等）。在求職者一方，因?yàn)樽约旱恼\(chéng)信舉措而為自己帶來一份額外的獎(jiǎng)勵(lì)，可以說是對(duì)于自己道德的最好表彰，從而促使更多的求職者在應(yīng)聘過程中對(duì)于自己的簡(jiǎn)歷保持最為真實(shí)的面貌。

五、結(jié)束語

博弈論在管理學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的運(yùn)用已十分廣泛，但是在法學(xué)的研究中，尚處于一種萌芽狀態(tài)。法律自身就是一種各種權(quán)利矛盾運(yùn)動(dòng)下的衡平過程，其運(yùn)動(dòng)結(jié)果是達(dá)成一個(gè)處理各個(gè)利益體之間矛盾的行為規(guī)范，而博弈論也正是通過解決不同利益體之間利益的矛盾從而達(dá)到共贏的方法。博弈論運(yùn)用于法律研究也是一種新的嘗試。在知情權(quán)與隱私權(quán)沖突的情況下，通過對(duì)各方博弈研究，并未找到一個(gè)達(dá)到納什均衡的狀態(tài)，只能通過對(duì)于相關(guān)變量的分析來得到權(quán)宜的解決方案，以達(dá)到共贏。

[1]楊立新.人格權(quán)法[M].北京:中國(guó)法制出版社，2006.

[2]謝識(shí)予.經(jīng)濟(jì)博弈論[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005.

[3]劉正釗.從經(jīng)典博弈論到量子博弈論[D].華中科技大學(xué),2006.

D922.5

A

1003-8477（2012）06-0048-03

黃莉萍（1965—），女，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師。王謙（1985—），男，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

責(zé)任編輯 張曉予