國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度新模式的法律研究

王智非

摘要：我國國有企業(yè)的核心問題是產(chǎn)權(quán)不明確，國有資產(chǎn)的所有者是一個抽象的概念，而不是具體的法律主體。國有企業(yè)改革的任務(wù)是國有資產(chǎn)的保值增值和增強國家對經(jīng)濟(jì)命脈的控制力。股東分為三類：企業(yè)股東、投資股東和投機股東。國家或者其代言人政府作為企業(yè)股東造成了政企不分、壟斷經(jīng)營。應(yīng)當(dāng)實行股權(quán)改造，將國有股的持股性質(zhì)改造為優(yōu)先股和黃金股。優(yōu)先股只參與公司的分紅，不參與經(jīng)營決策管理，真正實現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，保障了國有資產(chǎn)的保值增值。黃金股只對重大事項行使否決權(quán)，保障了國家對經(jīng)濟(jì)命脈的控制。通過股權(quán)改造，政府和國有企業(yè)重新定位，政府只享有分紅和對重大事項的否決權(quán)，不再參與國有企業(yè)的經(jīng)營決策管理，可以不設(shè)專門的國有資產(chǎn)管理機構(gòu)，從而真正實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)清晰和政企分開的國有企業(yè)改革目標(biāo)。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；產(chǎn)權(quán)；改革；優(yōu)先股；黃金股

中圖分類號：F276.1;D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.61文章編號：1672-3309（2012）03-136-03

國有企業(yè)改革目前已經(jīng)形成共識的是：國有企業(yè)改革前期的目標(biāo)是解決盈利問題，而目前的目標(biāo)是解決壟斷經(jīng)營盈利過高的問題。[1]國企改革的牽涉面廣，解決難題的思路和模式也很多，但在現(xiàn)實操作中困難重重。本文試圖從國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度入手，提出一種新的國有股的持股模式——優(yōu)先股和黃金股，并做以探討。

一、國有企業(yè)問題的核心是產(chǎn)權(quán)不明確

人們對于國企改革困境的感性認(rèn)識，已經(jīng)由國有企業(yè)的虧損問題轉(zhuǎn)為國有企業(yè)對社會利益的侵占，如國企所有者不到位、經(jīng)營者和管理者并不是企業(yè)家、腐敗現(xiàn)象難以根除、價格控制、不能提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)、靠壟斷地位使員工特別是領(lǐng)導(dǎo)者大受其益而國家獲之甚少等問題。而學(xué)者和政界一致認(rèn)為國有企業(yè)的深層次問題是其產(chǎn)權(quán)歸屬不明確，國企改革的重點和難點是產(chǎn)權(quán)的明晰。

國有企業(yè)與私有企業(yè)最大的不同是國有企業(yè)的所有者和國有資產(chǎn)的所有者在現(xiàn)實生活中是找不到明確主體的，理論上它們的主人是國家，但國家是個抽象的概念，并不是活生生的人。這就是國有企業(yè)的癥結(jié)所在：即國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題不明確。由于產(chǎn)權(quán)的不明確，產(chǎn)生了企業(yè)治理上的不獨立，與市場經(jīng)濟(jì)所要求的市場主體地位不符合，所以在市場經(jīng)濟(jì)條件下產(chǎn)生了諸多的不適應(yīng)。國有企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)條件下的弊病最終都可以集中到產(chǎn)權(quán)問題上，即產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不清晰和產(chǎn)權(quán)制度的不獨立。國有企業(yè)的改革必須從產(chǎn)權(quán)的明晰和獨立上入手。

二、國有企業(yè)改革的核心任務(wù)及實現(xiàn)途徑

由于現(xiàn)代化大生產(chǎn)的需要，個體和獨資經(jīng)營難以承擔(dān)巨大的融資任務(wù)和經(jīng)營風(fēng)險，因此現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的主體以股份制為主。按照股份制的要求，各個投資主體按照投資比例承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，享受經(jīng)營收益，投資人成為股東。我們可以把股東分為三類：企業(yè)股東、投資股東和投機股東。企業(yè)股東是專心于企業(yè)的經(jīng)營與企業(yè)關(guān)系緊密的股東，他們一般都是大股東或控股股東，多數(shù)還是企業(yè)的發(fā)起人。對于企業(yè)股東來說，并沒有實現(xiàn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離。企業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r與自己的命運息息相關(guān)，企業(yè)股東會選派自己的代表或自己親自進(jìn)入公司的董事會，直接參與公司的重大經(jīng)營決策。例如李彥宏就是百度公司的最大股東，擔(dān)任公司董事長并兼任CEO（首席執(zhí)行官）。投資股東是從事資本經(jīng)營的專家，他們選擇有發(fā)展前途的公司，通過股權(quán)交易進(jìn)入公司，對公司施加自己的影響，例如國外著名的風(fēng)險投資公司高盛、軟銀等。但投資股東的投資項目往往很多，并不會把精力集中在某一公司上，在公司內(nèi)他們一般也不會居于最大股東或絕對控股地位，出于對公司創(chuàng)始人的信任，他們一般不參與公司的經(jīng)營決策，而是坐等公司上市和股票升值，所以他們對公司的影響力是有限的。而投機股東則完全以股市上的股價變化來獲利，從不參與公司的經(jīng)營，如股市中的廣大股民。對于他們來說，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)才是真正分離的。但在股票市場成熟、發(fā)達(dá)的情況下，他們的投機行為也會對公司的經(jīng)營產(chǎn)生影響。當(dāng)獲知公司的經(jīng)營決策可能失誤從而影響他們的收益時，他們會盡快拋售手中該公司的股票。當(dāng)大批股民都拋售手中該公司的股票時，就會使該公司的股票價格下跌，從而使大股東手中的股票市值同時下跌，董事會里的大股東們會及時采取措施以扭轉(zhuǎn)局面，這就是“用腳投票”的機制，前提是信息的公開、交易的順暢，最主要的是投機股東的數(shù)量必須足夠大，所持有的股票數(shù)量也足夠多，他們的拋售行為才對公司有影響力。在我國目前的股票市場，一股獨大現(xiàn)象很普遍，廣大的股民對公司的影響力太小，因此公司的經(jīng)營幾乎完全由企業(yè)股東（主要是國有股和投資機構(gòu)法人股）操縱。國家或者其代言人政府作為企業(yè)股東造成了政企不分、壟斷經(jīng)營。

國有企業(yè)改制為公司，產(chǎn)權(quán)上是有所分散，但變化太小，從而在治理上幾乎沒有變化。由于國有企業(yè)在公司化改造后國有股一般占據(jù)絕對控股的地位，具體代表國有股行使表決權(quán)的依然是各級政府機構(gòu)，企業(yè)發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃決定權(quán)和高層管理人員的任命權(quán)仍然掌握在政府手中，因而在此情形下政企分開不過是一種困惑中的神話。

國有企業(yè)改革的核心任務(wù)是國有資產(chǎn)的保值增值和增強國家對經(jīng)濟(jì)命脈的控制力。但是股價是隨時波動的，持股是有風(fēng)險的，因此國家作為股東持有大量的國有股是存在風(fēng)險的。除非不進(jìn)行改革，國有控股公司繼續(xù)實行壟斷經(jīng)營，否則一旦失去壟斷地位，作為平等的市場主體，國有控股公司仍然面臨很大的風(fēng)險，這些風(fēng)險包括股價下跌、公司破產(chǎn)等。既要打破壟斷經(jīng)營，又要減少風(fēng)險，那么國家對于所有處于市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國有公司都應(yīng)當(dāng)減少持股數(shù)量或者改變持股性質(zhì)。通過轉(zhuǎn)讓和出售股權(quán)，國有資產(chǎn)由企業(yè)資產(chǎn)變成現(xiàn)金回到政府手中，是避免國有資產(chǎn)的經(jīng)營風(fēng)險、實現(xiàn)保值最好的辦法。改變持股性質(zhì)有兩種做法：優(yōu)先股和黃金股。優(yōu)先股可以實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值；黃金股可以增強國家對經(jīng)濟(jì)命脈的控制力。

三、優(yōu)先股的可行性

隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，股東范圍的分散，只有當(dāng)一個股東所擁有的表決權(quán)變得相當(dāng)有限時，股份公司的經(jīng)營者才能變成一種受托的、具有永久的資產(chǎn)聚集特權(quán)的管理者?？梢姽蓹?quán)分散是保障所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的重要基礎(chǔ)。目前大量的國有股不能通過交易流通來實現(xiàn)股權(quán)的分散，而且考慮到國有股上市流通后對證券市場造成的震蕩和國有股交易主體的缺位，國有股通過交易流通實現(xiàn)股權(quán)分散的可能性不大。在這種情況下，將國有股改制為優(yōu)先股應(yīng)當(dāng)是一個保障兩權(quán)分離的有效選擇。

優(yōu)先股就是沒有表決權(quán)，但當(dāng)公司解散、破產(chǎn)清算后股東可以優(yōu)先取回出資的股份。王文杰博士（1999）認(rèn)為：優(yōu)先股，系為特別股的一種，特別股股東為有異于普通股者，凡較普通股享有優(yōu)先權(quán)益，亦即股權(quán)實質(zhì)內(nèi)容有優(yōu)于普通股者，或較普通股股東處于有利之待遇者為優(yōu)先股。其表現(xiàn)如公司分派股息紅利較普通股為優(yōu)，分派剩余財產(chǎn)時較普通股為優(yōu)，或有特別權(quán)利義務(wù)者之其他事項。[2]

在美國法例，凡章程無特別規(guī)定者，其優(yōu)先股通常無表決權(quán)。英國現(xiàn)行公司法中亦承認(rèn)無表決權(quán)股（Non-voting shares）,凡累積的優(yōu)先股(Cumulative preferential dividend shares)，均無表決權(quán)。這種無表決權(quán)優(yōu)先股宜倡導(dǎo)在有相當(dāng)規(guī)模的股份有限公司內(nèi)積極采行，于其章程上訂立無表決權(quán)股在股份總額上所占的比例及其優(yōu)先享有股息或紅利的標(biāo)準(zhǔn)。持有普通股者有表決權(quán)，參加股東大會；而持優(yōu)先股者則否。

政府持優(yōu)先股，可以不參與公司的經(jīng)營決策，只管分紅就行了。公司的決策由非國有股東選舉的董事會做出。這就是段進(jìn)鵬教授（1999）所說的“一部分國有資產(chǎn)可以搭非國有經(jīng)濟(jì)的便車”。[3]搭便車現(xiàn)象一般是指小股東在監(jiān)督成本很高的情況下，往往放棄對公司的監(jiān)督表決權(quán)，分享由大股東監(jiān)督公司所帶來的好處。在西方小股東之所以能夠搭上便車是以大股東能對公司進(jìn)行有效的監(jiān)督為前提的。在我國，國有股的所有人缺位后，股東之間的捆綁利益迫使人格化股東必須履行監(jiān)督職能，責(zé)無旁貸。人格化股東是除國有股以外的股東，包括自然人、法人股東，他們在公司中是以一個個“人”的面貌出現(xiàn)的，對其持有的股份能否分紅及增值出于本能的關(guān)心。人格化股東表決權(quán)的按比例提高使他們有權(quán)對公司進(jìn)行全面監(jiān)督，在追求自身利益的同時導(dǎo)致企業(yè)的全部股權(quán)價值最大化。而且，隨著我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及機構(gòu)投資者的法人持股的飛速壯大，國企中人格化股份比重不斷增加，使這種可能完全可以變成現(xiàn)實。

國有股改變?yōu)閮?yōu)先股，將不再行使表決權(quán)，從而使更多的中小股東擁有了實際的表決權(quán)。表決權(quán)因而相對分散，可以有效地防止擁有大量股份從而表決權(quán)過多的國有股代表（即政府）對公司的過多干涉與操縱，使企業(yè)真正實現(xiàn)經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的兩權(quán)分離，同時使國家從自己無力顧及的企業(yè)經(jīng)營決策中脫離，專心于產(chǎn)業(yè)政策和宏觀經(jīng)濟(jì)的調(diào)整，有利于實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)換和政企分離。還有，將國有股改變?yōu)閮?yōu)先股，國家可以獲得穩(wěn)定的股息收入，從而降低國家投資的風(fēng)險。

四、國家以“黃金股”的方式控制經(jīng)濟(jì)命脈

國家控制經(jīng)濟(jì)命脈的使命可以由占少數(shù)的國有股（可以少到只有一股）以“黃金股”（或稱“金邊股”）的形式來實現(xiàn)?！包S金股”不同于普通股和優(yōu)先股，它基本上不代表財產(chǎn)權(quán)利，“黃金股”股東和優(yōu)先股股東一樣沒有普通股的投票權(quán)，而且也沒有一般的股票收益權(quán)。同時，“黃金股”也不能用來擔(dān)保或抵押。但“黃金股”股東通常有權(quán)要求公司以一定價格回購其所持有的“黃金股”，或者將“黃金股”轉(zhuǎn)換成普通股。而擁有“黃金股”最關(guān)鍵的特殊權(quán)利是“黃金股”股東（通常為政府）掌握著公司一些重大經(jīng)營決策中的“一票否決權(quán)”。但這個特別否決權(quán)不針對公司管理層人員的任免、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理與分配等一般權(quán)限范圍。

如法國道達(dá)爾石油公司是世界上最大的石油公司之一，法國政府所有的股份只占公司股份的1%，但政府卻擁有對公司董事長及其他重要領(lǐng)導(dǎo)人選的發(fā)言權(quán)和否決權(quán)，擁有對董事會做出的重要決定的否決權(quán)。[4]又如英國電信電話公司（BT，British Telecom ）共有60億股普通股，7.5億股優(yōu)先股，1股黃金股，黃金股只能由政府的代表持有，凡涉及董事會的召開和表決程序、政府委派董事及其職權(quán)、特別股的發(fā)行等事宜都必須征得黃金股股東的書面同意。[5]我國廣東增城市政府在原國有港口公司向民間出讓產(chǎn)權(quán)時保留了1%的國有股權(quán)，江西萍鄉(xiāng)鋼鐵公司在改制后省政府持1股國有股。[6]這些是我國國有企業(yè)改革中率先引進(jìn)黃金股制度的例子。這樣，政府并不參與公司的日常經(jīng)營決策，而且只用了極少的股份就控制了公司的重大經(jīng)營決策，從而控制了經(jīng)濟(jì)命脈。

五、政府和國有企業(yè)關(guān)系的重新定位

通過減少持股，將普通股轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)先股和黃金股，國家持股的數(shù)量將大為減少，但國有資產(chǎn)卻從高風(fēng)險的經(jīng)營領(lǐng)域轉(zhuǎn)到了安全、穩(wěn)定地保值增值的軌道上。國家可以通過很少量的持股實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)命脈的控制。與此同時，公司將擺脫行政權(quán)力的羈束，成為合格的真正的市場主體，從而將會積極主動地參與市場競爭，并會更加增強自我約束。這樣就在堅持社會主義公有制的前提下，對國有企業(yè)和國有資產(chǎn)做出合理的安排，使其能夠成為構(gòu)建和諧社會的因素之一。在公司治理上，國家則放棄參與公司的日常經(jīng)營決策，只對關(guān)系國計民生的重大決策采用黃金股的形式進(jìn)行否決式參與。國家對經(jīng)濟(jì)的參與更為主要的應(yīng)當(dāng)通過行政手段來進(jìn)行。

或者，政府還可以不持有股份，由行政手段來行使對公司的控制權(quán)， 照樣可以實現(xiàn)控制經(jīng)濟(jì)命脈的使命。例如，在公共服務(wù)領(lǐng)域，如供水供電行業(yè)，政府向公司頒發(fā)特許狀或者簽訂合同，允許該公司進(jìn)行該項業(yè)務(wù)，但條件是政府擁有對公司董事長及其他重要領(lǐng)導(dǎo)人選的發(fā)言權(quán)和否決權(quán)，擁有對董事會做出的重要決定的否決權(quán)。對于邊遠(yuǎn)地區(qū)的供水供電、郵政電信等業(yè)務(wù)，公司覺得無利可圖不愿投入，這是市場經(jīng)濟(jì)解決不了的，必須由政府投入。政府以政府采購的形式與公司簽訂合同，由公司來完成該項業(yè)務(wù)，政府付費。對于資金來源，可以由政府進(jìn)行財政轉(zhuǎn)移支付，也可以設(shè)立一項基金來支付。法國的做法是政府設(shè)立一個電信基本服務(wù)金庫，其資金由所有向公眾提供電信服務(wù)的公司提供，用以對法國電信公司向最困難的地區(qū)提供最基本的電信服務(wù)的義務(wù)進(jìn)行補償。[7]這其實是將邊遠(yuǎn)困難地區(qū)的電信運營成本轉(zhuǎn)嫁由全社會承擔(dān)，不失為構(gòu)建和諧社會的一項良好舉措。

現(xiàn)實中政府的行政權(quán)力十分強大，但人們在理論探討時和政策制定時卻忽視了行政權(quán)力的強大，以至于過度擔(dān)心國家一旦不對公司控股就會喪失對經(jīng)濟(jì)命脈的控制權(quán)。這是一種誤解，因為在中國，對公司的控股權(quán)絕對不會比行政權(quán)強大。在堅持黨領(lǐng)導(dǎo)的前提下，我們應(yīng)當(dāng)有充足的信心，相信在政府不對公司控股之后，國家仍然完全有能力實現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)命脈的控制，而且我們的市場經(jīng)濟(jì)會更加繁榮，國有資產(chǎn)也獲得了保值增值的制度保障。

在這一過程中，我們完全有必要對企業(yè)的界定和企業(yè)的功能做以重新探討。企業(yè)是盈利性的經(jīng)營組織，企業(yè)的功能目標(biāo)是唯一的，即只是盈利性的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，而沒有政治目標(biāo)和社會目標(biāo)。在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)特別是國企承擔(dān)了過多的政治責(zé)任和社會責(zé)任。而在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國企要放棄壟斷地位，與其他的企業(yè)平等地參與市場競爭，就不能再承擔(dān)政治責(zé)任和社會責(zé)任，而僅以經(jīng)濟(jì)責(zé)任為唯一目標(biāo)，即國企的目標(biāo)就是國有資產(chǎn)的保值增值。而政治目標(biāo)和社會目標(biāo)應(yīng)當(dāng)由政府通過行政、法律等手段去實現(xiàn)。

在國有股通過產(chǎn)權(quán)交易出售而大為減少，所剩余的國有股又大部分轉(zhuǎn)換為優(yōu)先股和黃金股的情況下，各級政府基本上可以不參與公司的經(jīng)營決策和監(jiān)督，由公司實現(xiàn)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的目標(biāo)，各級政府的管理成本將大為降低。所以本文認(rèn)為再沒有探討究竟是由政府部門（即各級國資委）直接持股還是組建中介機構(gòu)（即國有資產(chǎn)控股公司）來持股之必要，甚至這些部門也可以不用設(shè)立，我們可以效仿法國，直接由財政部對國有股持股就行了。這也是本文認(rèn)為產(chǎn)權(quán)改革是國有企業(yè)改革的關(guān)鍵，而機構(gòu)設(shè)置除了增加管理成本和人員負(fù)擔(dān)之外意義不大的原因。

本文對國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度從法律的視角提出了一些淺顯的看法，而且主要是從理論上進(jìn)行探討，而現(xiàn)實中的國企改制是十分繁雜而艱巨的，所以本文有可能與現(xiàn)實相差很遠(yuǎn)。但我們堅信，在黨中央強有力的正確領(lǐng)導(dǎo)下，我國的國有企業(yè)必將乘改革開放的春風(fēng)破浪前進(jìn)，煥發(fā)出勃勃生機，為構(gòu)建社會主義和諧社會做出巨大貢獻(xiàn)。

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