論公私合作制背景下市場監(jiān)管的法治進路

李嘉娜

【摘要】公私合作制實質(zhì)是市場機制回歸與政府監(jiān)管革新彼此互補、良性互動的過程，法治主導(dǎo)下的監(jiān)管革新成為公私合作制的先聲，其內(nèi)容應(yīng)包括促進公平競爭的監(jiān)管、實現(xiàn)有效激勵的監(jiān)管和確保普遍服務(wù)的監(jiān)管。中國應(yīng)構(gòu)建一套以法律為基礎(chǔ)，囊括統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)許可、強制性服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)及自律性業(yè)務(wù)守則的多元化法治監(jiān)管體系。

【關(guān)鍵詞】公私合作制 市場監(jiān)管 監(jiān)管革新 法治監(jiān)管體系

在全球民營化改革浪潮的席卷下，公私合作制（Public-Private Partnerships，簡稱PPP）日漸成為政府改革傳統(tǒng)市政公用事業(yè)、改善公共服務(wù)績效的特定模式。自20世紀90年代以來，它相繼在英國、美國、法國、德國和日本等西方國家得到成功運用，被民營化大師薩瓦斯視為民營化改革的主流方向。①相比而言，中國公私合作制則起步較晚、發(fā)展滯后。隨著《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2004年）和《國務(wù)院關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制發(fā)展的若干意見》（2005年）等規(guī)章政策的相繼出臺，一些地方政府雖然通過特許經(jīng)營、公私合營和承包合同等形式在進一步探索公私合作制，但真正意義上市場向度的公私合作制遠未形成。究其緣由，計劃監(jiān)管體制在中國市政公用事業(yè)領(lǐng)域仍占據(jù)主導(dǎo)地位，市場監(jiān)管缺位成為發(fā)展公私合作制的“瓶頸”。重新審視和認識政府監(jiān)管在公私合作制中的地位與作用，厲行監(jiān)管革新，建立與公私合作制相適應(yīng)的規(guī)范化監(jiān)管體系，乃是公私合作制背景下市場監(jiān)管走向法治的必由之路。

市場監(jiān)管是公私合作制背景下政府職責(zé)的核心

公私合作制是“政府和私人部門之間的多樣化的制度安排，其結(jié)果是部分或傳統(tǒng)上由政府承擔(dān)的公共活動由私人部門來承擔(dān)”②。從本質(zhì)上看，“是在產(chǎn)品/服務(wù)的生產(chǎn)和財產(chǎn)擁有方面減少政府的作用，增加社會其他機構(gòu)作用的行動”，“總體而言，公共部門和私人部門都承擔(dān)著重要的角色”③。可見，在市政公用事業(yè)領(lǐng)域，市場機制的引入和私人部門的參與，僅僅意味著政府從市場中退出，卻并不意味著政府責(zé)任的淡出，相反，政府在日益多元化的角色扮演中擔(dān)當(dāng)著舉足輕重的職責(zé)和作用。

公私合作制形式多樣、內(nèi)容豐富，客觀上推動政府角色多元發(fā)展。以承包合同為例，政府承擔(dān)著以下5種角色：公共物品和服務(wù)需求的確認者；精明的購買者；對所購物品和服務(wù)有經(jīng)驗的檢驗者和評估者；公平稅賦的有效征收者；謹慎的支出者，適時適量對承包商進行支付。④不難發(fā)現(xiàn)，雖然公共產(chǎn)品和服務(wù)的生產(chǎn)職能部分或全部地轉(zhuǎn)移于私人部門，但“市政公用事業(yè)服務(wù)本質(zhì)上說是一種政府承擔(dān)最后責(zé)任的公共服務(wù)”⑤，政府仍承擔(dān)著提供和保障的責(zé)任，負有維護公共利益的“天職”，主要表現(xiàn)在三個方面：一是確定公共服務(wù)應(yīng)達到的水平以及可以支出的公共資源；二是制定提供服務(wù)的價格、安全、質(zhì)量和績效標(biāo)準(zhǔn)；三是監(jiān)督執(zhí)行這些標(biāo)準(zhǔn)并對違反的情況實施裁決和處罰。概而言之，政府職能濃縮為確定和監(jiān)督合同的執(zhí)行，政府成為一個不折不扣的監(jiān)管者。⑥

市場監(jiān)管凸顯成為政府的核心職責(zé)。隨著市政公用事業(yè)市場逐漸被開放，一方面，盡管某些業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)具有了競爭性，但自然壟斷性與準(zhǔn)公共物品性仍居于主導(dǎo)地位，在不完全競爭的市場中，私營部門出于自身利潤最大化的考慮很容易濫用這種市場壟斷地位，從而損害其他同業(yè)競爭者和廣大用戶的合法權(quán)益。因而，政府必須透過行業(yè)監(jiān)管政策法規(guī)的制定與執(zhí)行，直接干預(yù)市場準(zhǔn)入、產(chǎn)品或服務(wù)定價及質(zhì)量安全保障等微觀經(jīng)濟活動；另一方面，私人部門追逐利潤而漠視用戶合法權(quán)益，某些公共部門追求經(jīng)濟效率而忽視社會公平的現(xiàn)象會不可避免地凸現(xiàn)，市政公用事業(yè)的公益性將遭到經(jīng)濟性的沖擊，政府重視和加強社會性監(jiān)管，對于協(xié)調(diào)社會性利益與經(jīng)濟性利益間的矛盾具有重要的現(xiàn)實意義。

法治主導(dǎo)下的監(jiān)管革新是推展公私合作制的“不二法門”

公私合作制絕非簡單的產(chǎn)權(quán)改革，而是市場機制回歸與政府監(jiān)管革新相互作用、彼此互補、良性互動的過程，并且，法治主導(dǎo)下的監(jiān)管革新成為公私合作制的先聲。斯科特·沃爾斯頓對從200個國家獲得的分組數(shù)據(jù)研究得出：如果在推進公私合作制中缺乏與之相匹配的監(jiān)管制度，市政公用企業(yè)勢必成為實際的市場壟斷者，當(dāng)企業(yè)利潤目標(biāo)與公共利益目標(biāo)相沖突時，政府便不得不重新啟動行政命令的方式管制企業(yè)經(jīng)營活動，從而背離公私合作制的初衷。因此，先行建立監(jiān)管體系，然后進行市場化改革非常重要。英國的實踐更有力地證明了這一點。作為從國有化監(jiān)管模式轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場監(jiān)管模式的典范，英國在深受新自由主義影響的撒切爾夫人執(zhí)政后，從改革以監(jiān)管權(quán)為核心的政府監(jiān)管體制入手，正式拉開公私合作制的序幕，通過立法重新確立了一套完整的政府監(jiān)管職責(zé)體系，在放松市場準(zhǔn)入限制的同時，訂立一系列激勵性監(jiān)管措施，力圖從傳統(tǒng)“命令—控制”型監(jiān)管體制轉(zhuǎn)向現(xiàn)代激勵型監(jiān)管體制。

監(jiān)管革新（Regulatory Reform）實質(zhì)是一個放松監(jiān)管（Deregulation）與再監(jiān)管（Reregulation）并行不悖的過程。放松監(jiān)管，是完全或部分取消對產(chǎn)業(yè)的進入、價格、投資、服務(wù)等方面的經(jīng)濟性監(jiān)管條款，促進新企業(yè)和原有企業(yè)以及原有企業(yè)之間的競爭，促使企業(yè)提供更多質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品和服務(wù)，最大幅度地增進社會福利。⑦再監(jiān)管，是通過優(yōu)化監(jiān)管手段來模擬市場競爭機制，以激勵的方法促進企業(yè)提高生產(chǎn)經(jīng)營效率，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益，同時，加強普遍服務(wù)監(jiān)管，維系最低限度的公共服務(wù)。據(jù)此，針對市政公用事業(yè)被分割為自然壟斷性業(yè)務(wù)與非自然壟斷性業(yè)務(wù)的市場結(jié)構(gòu)，監(jiān)管革新的內(nèi)容大致可厘定為：促進公平競爭的監(jiān)管、實現(xiàn)有效激勵的監(jiān)管和確保普遍服務(wù)的監(jiān)管。

促進公平競爭的監(jiān)管。針對的是非自然壟斷性業(yè)務(wù)，主要包括：一是適度放松市場進入監(jiān)管。這一領(lǐng)域理論上是允許企業(yè)自由進入的，但在市場需求有限和技術(shù)水平一定的情況下，為避免過度競爭和重復(fù)建設(shè)，需要政府采取資質(zhì)和數(shù)量監(jiān)管等方式對擬進入企業(yè)予以適度控制。二是實施不對稱性監(jiān)管。即針對具有不同市場地位的企業(yè)實行不同的監(jiān)管密度，以平衡各競爭者之間的市場競爭條件。⑧試想，如果經(jīng)營管網(wǎng)輸送業(yè)務(wù)的企業(yè)同時又經(jīng)營競爭性業(yè)務(wù)，勢必會為其采取內(nèi)部業(yè)務(wù)間交叉補貼戰(zhàn)略（即在壟斷性業(yè)務(wù)領(lǐng)域制定高價，而在競爭性業(yè)務(wù)領(lǐng)域制定低價）以驅(qū)逐競爭企業(yè)提供條件。因此，控制在位企業(yè)進入其他市場是一種典型的不對稱性監(jiān)管。三是建立自由接入監(jiān)管。即在網(wǎng)絡(luò)型市政公用事業(yè)中，經(jīng)營管網(wǎng)輸送業(yè)務(wù)的企業(yè)在政府監(jiān)管下以公平合理的價格允許其他競爭性業(yè)務(wù)的經(jīng)營者平等使用其管道網(wǎng)絡(luò)。為防止這類企業(yè)濫用壟斷地位、操控接入價格，法律須課以特別強度的義務(wù)，如不得以專有技術(shù)直接或間接阻礙其他同業(yè)經(jīng)營者提出網(wǎng)絡(luò)互連的要求，無正當(dāng)理由不得拒絕其他同業(yè)經(jīng)營者租用網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的請求，等等。

實現(xiàn)有效激勵的監(jiān)管。主要適用于自然壟斷性業(yè)務(wù)領(lǐng)域，針對監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管企業(yè)之間因信息不對稱導(dǎo)致的“監(jiān)管失靈”問題。通常包括：一是特許權(quán)競爭監(jiān)管。即在需要獨家提供產(chǎn)品或服務(wù)的壟斷性業(yè)務(wù)領(lǐng)域，政府通過投標(biāo)的形式引入競爭機制，由多家企業(yè)參與一定期限的特許經(jīng)營權(quán)合同或受讓合同的競標(biāo)，在保證質(zhì)量的前提下由政府選擇最低報價的一家授予其特許經(jīng)營權(quán)。⑨政府有責(zé)任在合同簽訂前及延展時創(chuàng)造一種間接競爭的環(huán)境，這既有利于限制企業(yè)濫用壟斷地位，也有助于降低政府因信息不完備產(chǎn)生的監(jiān)管難度。二是區(qū)域間比較競爭監(jiān)管。即政府通過比較不同地區(qū)企業(yè)的經(jīng)營績效，以經(jīng)營績效較高企業(yè)的經(jīng)營成本為標(biāo)準(zhǔn)，同時考慮各地的經(jīng)營環(huán)境差異制定監(jiān)管價格，促使各地區(qū)企業(yè)展開間接競爭。⑩其能否發(fā)揮實效取決于政府能否充分把握不同地區(qū)企業(yè)在經(jīng)營環(huán)境上的差異，一般適用于環(huán)境條件相似的地區(qū)。三是價格上限監(jiān)管。即監(jiān)管機構(gòu)與被監(jiān)管企業(yè)之間簽訂合同，對其平均價格設(shè)定一個上限，企業(yè)制定的價格原則上只能在這一上限之下自由變動。它一般采用RPI－X模型，RPI（Retail Price Index）表示零售價格指數(shù)（通貨膨脹率），X是由監(jiān)管機構(gòu)確定的，表示一定時期內(nèi)生產(chǎn)效率增長的百分比。與傳統(tǒng)的公正報酬率監(jiān)管相比，它直接將價格與通貨膨脹率和生產(chǎn)效率掛鉤，不僅避免了監(jiān)管機構(gòu)為制定價格搜集企業(yè)成本信息的復(fù)雜程序，而且對企業(yè)提高生產(chǎn)效率具有更大的刺激性。

確保普遍服務(wù)的監(jiān)管。普遍服務(wù)是指那些應(yīng)該在任何地方，以可承受的價格向每一個潛在的消費者提供必須的服務(wù)。在傳統(tǒng)運營模式中，普遍服務(wù)是由縱向一體化的壟斷企業(yè)通過內(nèi)部交叉補貼（將盈利部分補貼給普遍服務(wù)的虧損部分）來實現(xiàn)的。實行公私合作制后，由于盈利部門和虧損部門分拆給不同的市場主體，新進入企業(yè)會“挑奶皮”（Cream Skimming），選擇高收益的服務(wù)領(lǐng)域或收益性高的地區(qū)。對此，越來越多的國家嘗試建立普遍服務(wù)基金機制來履行監(jiān)管責(zé)任，即所有進入市政公用事業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，無論從事何種業(yè)務(wù)、最終是否提供普遍服務(wù)，都必須通過繳納數(shù)額不等的普遍服務(wù)基金來承擔(dān)普遍服務(wù)義務(wù)，由政府通過招投標(biāo)等公開競爭方式，統(tǒng)一轉(zhuǎn)移支付給實際承擔(dān)普遍服務(wù)義務(wù)的企業(yè)。在中國，隨著價格交叉補貼機制逐步退出，亟待構(gòu)建普遍服務(wù)基金機制、補貼機制、強制延伸服務(wù)機制、臨時接管機制、強制信息披露機制等多樣化的監(jiān)管實現(xiàn)機制。

構(gòu)建以法律為基礎(chǔ)的多元化法治監(jiān)管體系

從發(fā)達國家監(jiān)管革新的實踐來看，“立法先行”始終被視為改革的基本原則，意在通過法律的制定和完善為監(jiān)管革新與多元利益的整合構(gòu)建一個正當(dāng)性的制度框架，這是市場監(jiān)管走向法治的基本依托和重要保障。在法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，監(jiān)管機構(gòu)更多時候是借助于合同的訂立和執(zhí)行來實施具體的監(jiān)管，合同作為一種新型的監(jiān)管工具，不僅須合乎法律的規(guī)定，而且還需要引入以統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)許可和強制性服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)型規(guī)則，這些構(gòu)成不可缺少的規(guī)范依據(jù)。不但如此，隨著公私合作理念的日益深入，監(jiān)管本身也需要公私合作，政府的強制性監(jiān)管構(gòu)成一種外在的干預(yù)力量，企業(yè)的自律性監(jiān)管則構(gòu)成一種內(nèi)在的約束機制，二者相互補充、缺一不可。因此，中國應(yīng)明確“立法先行”的改革思路，構(gòu)筑一套以法律為基礎(chǔ)，融合標(biāo)準(zhǔn)許可與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等強制性規(guī)則，并與自律性業(yè)務(wù)守則有機結(jié)合的多元化法治監(jiān)管體系。

在中國市政公用事業(yè)基本立法中，應(yīng)貫徹監(jiān)管法、公用企業(yè)法、用戶權(quán)益保護法這一“三套馬車”式的立法框架，采取總則與分則相結(jié)合的立法體例。就總則而言，在監(jiān)管法一章主要規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的組織架構(gòu)、基本原則、監(jiān)管職權(quán)及法律責(zé)任等；在公用企業(yè)法一章主要規(guī)定市政公用事業(yè)的市場結(jié)構(gòu)，企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，企業(yè)之間的競爭與合作等；在用戶權(quán)益保護法一章主要規(guī)定用戶的基本權(quán)利和義務(wù)及權(quán)利救濟途徑和方式。分則部分，可考慮將目前中國公私合作制發(fā)展較快的供水、污水處理、公交等行業(yè)做單獨規(guī)定，遵循總則的體例予以具體化。特別立法方面，鑒于監(jiān)管法對于推進公私合作制的關(guān)鍵作用，而現(xiàn)有的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》，位階較低、可操作性差、政策性內(nèi)容居多，因此，應(yīng)盡早制定一部《市政公用事業(yè)監(jiān)管法》，明確規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)的內(nèi)部組織設(shè)置，各級監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)限劃分，監(jiān)管機構(gòu)與競爭法主管機關(guān)之間的權(quán)限劃分，市場進入監(jiān)管、價格監(jiān)管、普遍服務(wù)監(jiān)管的內(nèi)容，以及監(jiān)管機構(gòu)的法律責(zé)任等等。

統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)許可和強制性服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也是法治監(jiān)管體系中的重要組成部分。無論監(jiān)管合同的形式與內(nèi)容如何迥異多樣，合同本身都必須包含統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)許可。它通常由宏觀政策部門制定，旨在為不同的合同提供一個標(biāo)準(zhǔn)示范文本，要求企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的普遍服務(wù)義務(wù)。中國前建設(shè)部專門制定了統(tǒng)一的“示范文本”，如《城市供水特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》、《污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本》等，但其中有關(guān)企業(yè)普遍服務(wù)義務(wù)的規(guī)定不夠具體詳盡，有待進一步完善。強制性服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是市政公用企業(yè)在提供產(chǎn)品或服務(wù)時須遵守或滿足的服務(wù)質(zhì)量水平，通常由監(jiān)管機構(gòu)制定，在與被監(jiān)管企業(yè)訂立合同時，必須將相應(yīng)的強制性服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作為引致條款載入合同。前建設(shè)部頒布的《城市供水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》、《供水服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)》、《污水處理標(biāo)準(zhǔn)》等，均存在缺乏相應(yīng)懲戒措施的問題，因而，亟待強化市政公用企業(yè)在服務(wù)質(zhì)量方面的法定義務(wù)及責(zé)任追究。

自律性業(yè)務(wù)守則與政府監(jiān)管的強制性規(guī)定互為補充、相得益彰。它一般是指市政公用企業(yè)制訂的用于具體業(yè)務(wù)操作的規(guī)范，包括企業(yè)為保障質(zhì)量和安全的操作規(guī)程、工作守則及服務(wù)承諾。它通常須報監(jiān)管機構(gòu)備案，并作為附件訂入合同。盡管中國《城市供水水質(zhì)管理規(guī)定》、《城市燃氣管理辦法》和《城市公共汽電車客運管理辦法》等規(guī)章對企業(yè)制訂自律性業(yè)務(wù)守則的義務(wù)略有規(guī)定，但這類規(guī)定尚不具有普遍性和強制性。因此，需要相關(guān)立法或標(biāo)準(zhǔn)許可作出規(guī)定，明確要求企業(yè)必須在費用支付和收取、設(shè)施檢查與維護、日常性運營管理規(guī)程、消費者權(quán)益保護等方面制訂業(yè)務(wù)守則；在許可證生效以前，企業(yè)必須向監(jiān)管機構(gòu)提交有關(guān)業(yè)務(wù)守則，經(jīng)監(jiān)管機構(gòu)審核批準(zhǔn)后便具有規(guī)范效力，企業(yè)必須嚴格遵守。

（作者單位：中華全國總工會中國工運研究所）

注釋

①②③④［美］E.S.薩瓦斯著：《民營化與公私部門的合作關(guān)系》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2002年，中文版前言，第105頁，第4頁，第73頁。

⑤李珍剛：《城市公用事業(yè)市場化中的政府責(zé)任》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2008年，第199頁。

⑥賀新宇：“政府體制創(chuàng)新與公共管理職能重塑”，《中國行政管理》，2003年第6期。

⑦夏大慰，史東輝：“市場經(jīng)濟條件下的政府規(guī)制：理論、經(jīng)驗與改革”，《上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊》，2001年第4期。

⑧詹鎮(zhèn)榮：《民營化法與管制革新》，臺北：元照出版公司，2005年，第137頁。

⑨⑩趙長茂，李東序主編：《市政公用事業(yè)市場化改革的依據(jù)和路徑》，北京：中共中央黨校出版社，2008年，第59頁，第61頁。

中國基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)政府監(jiān)管體制改革課題組：《中國基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)政府監(jiān)管體制改革研究報告》，第133頁。

陳明：《中國城市公用事業(yè)民營化研究》，北京：中共中央黨校出版社，2009年，第164頁。