IPO在左 法律在右

|文·本刊記者 王志琴

據(jù)報道，京東商城 5月30日在香港召開上市推介會，推進IPO進程。京東最快在6月提交SEC文件，9月進行IPO。

而證監(jiān)會日前公布的IPO申報企業(yè)信息顯示，江蘇奧力威傳感高科股份有限公司、成都任我行軟件股份有限公司兩家公司進入終止審查名單。此前，餐飲類企業(yè)俏江南也出現(xiàn)在終止審查名單上。

IPO新政實施以來備受關(guān)注。

2011年12月30日，證監(jiān)會發(fā)行部、創(chuàng)業(yè)板部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整預(yù)先披露時間等問題的通知》，要求發(fā)行人將預(yù)先披露時間提前到反饋意見落實后、初審會之前?！锻ㄖ纷?012年2月1日起實施。自今年2月1日起，中國證監(jiān)會要求IPO企業(yè)預(yù)披露時間從發(fā)審會提前5天變更為提前1個月。

值得關(guān)注的是，今年以來已經(jīng)有9家主板企業(yè)和21家創(chuàng)業(yè)板企業(yè)，總計30家企業(yè)終止審查，即尚未上會便提前退出申請行列。截至6月1日，已經(jīng)先后有35家公司被發(fā)審委實施了終止審查的決定，暫時無緣IPO盛宴。

盡管幾家歡樂幾家愁，但是眾多企業(yè)還是義無返顧走上了IPO這條道路。

IPO利與弊

從事證券業(yè)務(wù)多年的京師律師事務(wù)所洪喬律師就認為企業(yè)上市，至少可以獲得四方面的利益。

第一，企業(yè)可以通過資本市場的杠桿效應(yīng)增加企業(yè)資本，同時，企業(yè)通過上市也可以獲得廣泛的股權(quán)基礎(chǔ)，增強其后續(xù)的融資能力。

對于盛傳的京東即將進行IPO，淘寶商城首任CEO、當當網(wǎng)前任COO黃若就表示相當看好。根據(jù)現(xiàn)在公布的數(shù)據(jù)來看，京東上市后至少有60億到80億美金的估值，如果資本市場大環(huán)境好的話，還可以有更多的上沖空間。

第二，非上市企業(yè)通常只能經(jīng)營投資性資產(chǎn)和經(jīng)營性資產(chǎn)，而上市企業(yè)在經(jīng)營投資性資產(chǎn)及經(jīng)營性資產(chǎn)的同時，還能經(jīng)營上述兩種資產(chǎn)的結(jié)合，即融資性資產(chǎn)，這使得上市企業(yè)在資源的利用方面，都將占據(jù)巨大的優(yōu)勢。

據(jù)統(tǒng)計，目前陜煤股份、中信重工、中國郵政等三只過而未發(fā)的IPO，總計融資規(guī)模就已達到314億元。同時，處于上市流程、分量可觀的大型IPO不下6家，目前已披露數(shù)據(jù)的5家融資額也達到了471億。

第三，現(xiàn)代企業(yè)之間的競爭，其核心競爭力表現(xiàn)為人才的競爭。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的企業(yè)意識到人才的重要作用。一些高新技術(shù)企業(yè)往往會分配給核心管理層一定的激勵股權(quán)。企業(yè)上市后這些股權(quán)會隨著股份市值成倍增長，股權(quán)激勵對于管理層有相當大的誘惑力。

雖然朗瑪信息創(chuàng)業(yè)板IPO曾暫告失敗，但在上市的籌備過程中，公司上下可謂士氣大振。任職于其系統(tǒng)部的王先生就曾戲說“公司上市后那些高層可就坐擁千萬了，咱也是和千萬富翁一起吃過飯的人啊”。

最后，企業(yè)上市后，當?shù)卣ǔ谙嚓P(guān)政策方面給予大力支持，對于其獨立、自主經(jīng)營也有較大的促進作用。很多地方的政府都會將本地的上市企業(yè)列入“重點保護名單”，嚴禁各種亂攤派及亂收費。

比如，河北省石家莊市制定的《石家莊市人民政府關(guān)于支持企業(yè)上市工作的政策意見》就規(guī)定“對重大投資建設(shè)項目，優(yōu)先辦理立項核準或報批，國土資源部門優(yōu)先優(yōu)惠安排建設(shè)用地指標，并在規(guī)劃、市政、環(huán)保等方面快速辦理有關(guān)手續(xù)?！?/p>

但洪律師也坦言“任何事物的利弊都是相互的，企業(yè)上市也有得有失”，因為企業(yè)一旦上市，就要面對企業(yè)在內(nèi)部治理、企業(yè)經(jīng)營等諸多方面更高的規(guī)范性要求。

他介紹，根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《公開發(fā)行股票公司信息披露實施細則（試行）》、《公開發(fā)行證券公司信息披露內(nèi)容與格式準則》等文件的規(guī)定，企業(yè)在上市后需要對其經(jīng)營信息、財務(wù)信息等企業(yè)內(nèi)部的重要信息進行公開披露。因此，對某些以經(jīng)營策略、發(fā)展戰(zhàn)略作為競爭優(yōu)勢的特殊企業(yè)來說，就會失去一定程度的競爭力。

但是，這不影響越來越多的企業(yè)在IPO道路上行走。

IPO在左 法律在右

根據(jù)法律法規(guī)要求，擬上市的企業(yè)在籌備過程中要聘任三家中介服務(wù)機構(gòu)：證券公司（或者叫券商、投行）、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所，這三家是法定的中介服務(wù)機構(gòu)。其中券商承擔保薦和承銷任務(wù)，會計師負責上市審計，律師負責上市相關(guān)法律問題。

作為該領(lǐng)域的專業(yè)律師，洪喬律師強調(diào)律所和律師的作用很重要，“選擇對的律所和律師，可以起到事半功倍的作用?！?/p>

一般來說，企業(yè)在上市過程中會聘請1－2家律師事務(wù)所，通常這個IPO項目由2名主辦律師負責，然后再配備2-3名助理輔助工作。以上人員將參與企業(yè)IPO全部進程，為企業(yè)提供法律咨詢和幫助。

在企業(yè)上市籌備階段，企業(yè)實際控制人、股東、董事、監(jiān)事及高級管理人員要接受律所進行的關(guān)于上市法律、法規(guī)及公司內(nèi)部規(guī)范治理的輔導(dǎo)、咨詢。擬上市企業(yè)若想順利上市，在法律層面上要遵循法律的規(guī)定。

在國內(nèi)，上市企業(yè)應(yīng)當符合《中華人民共和國證券法》、《中華人民共和國公司法》、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，包括擬上市企業(yè)首發(fā)上市申請的批準與授權(quán)、主體資格、實質(zhì)條件、擬上市企業(yè)的設(shè)立、公司章程的制定與修改等方面。

在企業(yè)股份制改組階段，企業(yè)及券商制定改制重組方案時，律所要提供法律咨詢和建議，并進行盡職調(diào)查、出具法律意見書等工作。

對于國有企業(yè)改制上市的問題，洪律師特別強調(diào)“根據(jù)證券法的規(guī)定，國有企業(yè)與民營企業(yè)在上市標準上是相同的，沒什么差別。但是，擬上市企業(yè)必須是股份公司，因此，在企業(yè)股份制改革的過程中，國有企業(yè)會存在一定的難度?！北热?，國有企業(yè)往往股東單一，不符合《中華人民共和國公司法》發(fā)起人人數(shù)的規(guī)定，公司法規(guī)定上市企業(yè)發(fā)起人為 2人以上 200人以下。同時國有企業(yè)還存在企業(yè)產(chǎn)權(quán)關(guān)系不規(guī)范的現(xiàn)象，因此需進行產(chǎn)權(quán)確認及資產(chǎn)剝離。這當中需要法律的保駕護航，才不至于企業(yè)在IPO路上偏離了方向。

在上會核準申報材料制作及申報階段，律所要協(xié)助企業(yè)及券商、會計師事務(wù)所等其他中介機構(gòu)就相關(guān)問題提供法律意見，同時進行全面的盡職調(diào)查，編制股份公司首發(fā)上市申請的法律意見書，并參與起草招股說明書等。這個階段也可以說是企業(yè)上市的沖刺階段。

根據(jù)洪律師介紹，企業(yè)股份制改組到設(shè)立通常需要 6個月左右的時間，律所等相關(guān)中介機構(gòu)人員進行盡職調(diào)查及制作首發(fā)申請文件通常需要 3-4個月的時間，在這近 10個月期間，律師需要進行大量的調(diào)查、核實及書面工作。如果企業(yè)提供的信息不實，極有可能導(dǎo)致企業(yè)的上市申請遇到實質(zhì)性障礙而不能獲得中國證券監(jiān)督管理委員會的核準，所有的前期付出將會付之東流，這對于企業(yè)還有中介機構(gòu)都是不小的打擊。

而企業(yè)一旦上市后進入到資本市場，因為會涉及到社會公眾的利益，政府會對企業(yè)在上市過程中的違法、違規(guī)行為予以嚴懲，“懲處力度是非常大的”。據(jù)悉，今年1-5月，在上市公司監(jiān)管中，上交所發(fā)送監(jiān)管關(guān)注函19件、問詢函47件，對22家上市公司或其董監(jiān)高、股東、實際控制人給予了通報批評、公開譴責的紀律處分。

而對于相關(guān)的律師事務(wù)所則要給予停業(yè)整頓處罰、對律師給予停止執(zhí)業(yè)或者吊銷律師執(zhí)業(yè)證書處罰。這些規(guī)定和處罰措施，在一定程度上對那些違規(guī)企業(yè)起到了震懾作用。

業(yè)內(nèi)專家表示，雖然近期新股發(fā)行超募現(xiàn)象出現(xiàn)了積極的變化，但這并不能代表長期以來一級市場存在的頑疾被徹底治愈。在前不久召開的券商創(chuàng)新大會上，證監(jiān)會主席郭樹清發(fā)表講話表示，堅決杜絕人情報價、送禮，證監(jiān)會以最嚴厲的手段打擊這一行為。

企業(yè)IPO法律建議

細節(jié)決定成敗。

對于那些即將上市或者想要上市的企業(yè)來講，一個小小的環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏，就有可能面臨失敗或反復(fù)的結(jié)果，因此完善每一個細節(jié)，減少審核過程中的不確定性是這些企業(yè)應(yīng)該重視的問題。

為減少這些存在的不確定性，洪喬律師建議企業(yè)可以從以下方面著手改善。

一、規(guī)范擬上市企業(yè)內(nèi)部治理，要根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，建立健全股東大會、董事會及監(jiān)事會。各機構(gòu)要各司其職恪盡職守，對于企業(yè)重大事項要履行嚴格的內(nèi)部決策程序。

二、明晰擬上市企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，避免產(chǎn)權(quán)不清的現(xiàn)象。

三、擬上市企業(yè)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)履行內(nèi)部審批程序，簽訂書面的協(xié)議并做到價格公允。

四、擬上市企業(yè)簽訂的正在履行和將要履行的重大合同不能存在法律糾紛。

五、企業(yè)應(yīng)嚴格依法納稅，不能出現(xiàn)偷稅、漏稅的行為。

六、擬上市企業(yè)近三年來不得因環(huán)境保護、質(zhì)量等問題受到相關(guān)部門的行政處罰。

七、擬上市企業(yè)、持有該上市企業(yè)5%以上股份的股東、擬上市企業(yè)的全資子公司不得存在尚未了結(jié)的或可預(yù)見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。

同時，洪律師還建議，因為中小板的IPO條件與主板的IPO條件相同，只是發(fā)行規(guī)模較小、成長較快，因此建議那些還處在成長中的中小企業(yè)可以先通過中小板上市。