論共同過失犯罪的成立范圍

陳志文

（廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004）

論共同過失犯罪的成立范圍

陳志文

（廣西大學 法學院，廣西 南寧 530004）

共同過失犯罪的處罰范圍，應(yīng)當取決于各國統(tǒng)治階級在立法時對客觀存在著或可能存在著的共同犯罪現(xiàn)象的容忍程度，以及更好地預防（共同）犯罪的刑事政策的需要。本文在共同過失犯罪的成立范圍上，限定為“共同過失正犯（包括故意行為與過失行為之間構(gòu)成的共犯）”，和“故意教唆、故意幫助與過失實行行為之間根據(jù)部分犯罪共同說形成的共犯”，以期能更好地實現(xiàn)刑法的法益保護機能，并在其與自由保障機能之間尋求能保障、促進我國社會和諧發(fā)展的最佳結(jié)合點。

共同過失；共同犯罪；過失犯罪；成立范圍

一、共同過失犯罪的成立范圍概述

在我國刑法學理論界，對共同過失犯罪持肯定態(tài)度的學者就共同過失犯罪的成立范圍，其主張是不盡相同的。多數(shù)學者主張過失犯只能成立共同正犯，過失的教唆犯和過失的幫助犯不能成立共同過失犯罪。如李?；劢淌谡J為“過失的教唆行為或過失的幫助行為不應(yīng)當包括在共同過失犯罪之中”。[1]林亞剛教授主張 “共同過失犯的范圍宜限定在過失共同正犯……”。馮軍教授也認為過失共同犯罪應(yīng)限于過失共同正犯，“……教唆行為、幫助行為是源于行為人的過失……就不具有可罰性”。[2]張明楷教授認為“……過失的教唆與過失的幫助……不應(yīng)成立共犯”。[3]對此，也有學者持不同意見，如童德華教授就主張共同過失犯罪的成立范圍包括過失共同正犯和過失教唆犯，至于過失幫助犯，鑒于刑法的謙抑性。則沒有必要成立共同過失犯罪。[4]翁國梁則認為過失教唆犯不能成立，但可能成立共同過失正犯和過失從犯。[5]

上述學者的觀點雖然不同，但從他們各自考慮問題的不同角度來看，都有一定的道理。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，評價一項法律制度的合理與否關(guān)鍵要看它是否與其賴以存在社會相協(xié)調(diào)，能否對人類社會的發(fā)展起到保障和促進作用。根據(jù)這一原理，筆者認為，我國現(xiàn)階段共同過失犯罪的成立范圍應(yīng)當包括共同過失正犯（包括故意行為與過失行為之間構(gòu)成的共犯），以及故意教唆過失犯、故意幫助過失犯的行為人與過失犯之間成立的共同過失犯罪。而所謂的過失教唆犯與過失幫助犯則不宜作為共同過失犯罪處理。把過失教唆犯與過失幫助犯不作為共同過失犯罪處理是為了限制共同過失犯罪的范圍，實現(xiàn)刑法的謙抑主義，而把故意教唆過失犯和故意幫助過失犯與過失實行犯之間成立共同過失犯罪則是為了預防、打擊犯罪。

二、共同過失正犯

（一）由共同過失實行行為構(gòu)成的共同過失正犯。這里所講的共同過失正犯，也就是共同過失犯罪的實行犯，即在共同過失犯罪中，以直接參與實行行為的方式實施了造成危害結(jié)果的過失行為的人。過失共同正犯究竟能否成立，在刑法學理論界也有肯定與否定的爭議。

行為共同說的學者一般對共同過失正犯持肯定意見。行為共同說的學者認為，共同過失的實行犯當然能夠成立共同犯罪，因為成立犯罪在主觀上只要有行為的共同意思就足夠了，行為人的主觀惡性在共同過失行為中得到了表現(xiàn)。犯罪共同說的學者大多對共同過失正犯持否定意見。這些學者認為共同犯罪之所以 “共同”，各個行為人之間除了有共同的實行行為外，還必須在主觀上對共同故意犯罪有認識，通過彼此的意思聯(lián)絡(luò)，使得各個行為人“依靠互相補充并聯(lián)合的行為達到同一個結(jié)果”。[6]因此，沒有共同的彼此相互補充配合的意思聯(lián)絡(luò)是不能成立共同正犯的。因而“共同正犯以故意為前提，過失犯的共同正犯則不予考慮”。[7]隨著社會和過失犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說中也有學者肯定過失共同正犯。如持犯罪共同說的日本學者大場茂馬從 “以實施行為的意思本身為共同”、[8]內(nèi)田文昭則從“過失共動的理論”[9]肯定了過失共同正犯的成立。

筆者認為，在共同過失犯罪中，雖然不存在意思聯(lián)絡(luò)，但各共同行為人在心理上存在著互助、互動關(guān)系。在共同過失犯罪中，各個行為人在違反共同注意義務(wù)這一點上存在著共同心理。也就是說各個行為人都沒有履行自己的注意義務(wù)，也沒有履行督促義務(wù)，防止共同行為的其他人的行為引起危害結(jié)果，甚至于各個行為人彼此的不注意還互相鼓勵了對方，引起對方更加的不注意，所以共同過失正犯是可以成立的。實際上，從當今國內(nèi)外承認共同過失犯罪的相關(guān)的立法例、判例、理論學說來看，對于共同過失正犯的成立一般都是予以肯定的，共同過失正犯是典型的共同過失犯罪，若否定成立共同過失正犯，就是在本質(zhì)上否定共同過失犯罪的成立，所以對于共同過失正犯本身是否成立的問題無須再議。

（二）由故意行為與過失行為構(gòu)成的共同過失正犯。故意行為與過失行為之間能否成為共同犯罪是一個值得研究的問題。我們先來看一個案例：假設(shè)張某發(fā)現(xiàn)自己的仇人朱某站在關(guān)著的門后，于是誘使不知情的王某和自己玩“射擊比賽”，兩人依次朝門口各開一槍，結(jié)果，朱某被其中的一顆子彈打死，但無法查明是誰所射出的子彈致朱某死亡。在該案中，張某對朱某的死亡持故意心態(tài)，有殺人的行為，符合殺人罪的構(gòu)成，王某對朱某的死亡負有過失，因為他應(yīng)當預料到門口可能會有人，但沒有預料到，所以王某的行為符合過失致人死亡罪的構(gòu)成。但是，如果不承認故意行為與過失行為之間可以成立共同過失犯罪，依我國傳統(tǒng)刑法理論，只能得出張某犯故意殺人罪（間接正犯）、王某犯過失致人死亡罪（未遂）的結(jié)果，而對于過失犯，不處罰未遂，所以該案只能單處張某殺人罪的刑事責任。應(yīng)當說這樣的判決結(jié)果會有失公正，會使得類似王某的情形無法追究其刑事責任，進而鼓勵過失行為人的過失行為，甚至會出現(xiàn)利用自己的過失行為來規(guī)避刑事責任的現(xiàn)象。或許有人會認為對于王某來說，其屬于過失行為，可以不追究其刑事責任，單處張某故意殺人罪足以。然而，我們不妨再假設(shè)張某只有13歲，則在這種情況下，不承認故意行為與過失行為之間可以成立共同過失犯罪的荒謬之處就更為顯而易見，張某只有13歲不承擔刑事責任，而王某過失致人死亡未遂也不承擔刑事責任，這樣的結(jié)果是難以令人接受的。但若承認故意行為與過失行為之間可以成立共同過失犯罪，則在該案中，根據(jù)部分犯罪共同說（筆者贊成該說）和行為共同說都可以得出張某和王某成立過失致人死亡罪（既遂）的共犯，但由于張某是故意而為，對其按故意殺人罪定罪處罰。因為對于過失致人死亡來說，兩人既有共同的行為，也有共同的過失，對于故意殺人罪來說，由于王某不存在殺人的故意，故不承擔相應(yīng)刑事責任。在張某只有13歲的情況下，仍可得出張某和王某成立過失致人死亡罪（既遂）的共犯，只是張某只有13歲，不承擔相應(yīng)刑事責任，但仍然可以追究王某成立過失致人死亡罪的責任。

但是，要說明故意行為與過失行為之間可以成立共同過失犯罪，并用來解決類似問題，關(guān)鍵在于如何理解故意行為人與過失行為人之間的共同的過失，亦即故意行為人與過失行為人之間的共同的過失是否存在？

筆者認為，故意行為人與過失行為人之間的共同過失是存在的。首先，從理論上講，“故意與過失存在大小關(guān)系或階段關(guān)系，兩者都是為責任提供根據(jù)的心理要素，過失中并非沒有任何心理狀態(tài)，而是存在可能預見犯罪事實，特別是法益侵害的心理狀態(tài)。據(jù)此，對于故意行為可能認定過失犯罪。”[10]其次，雖然故意行為人心里抱的是故意心態(tài)，但這種心態(tài)在過失行為人實施兩者間的基于共同過失所犯之罪的實行行為時，對犯罪結(jié)果來說很少起作用，犯罪的結(jié)果完全要取決于過失行為人的過失行為，可以說，故意行為人的故意是從屬于過失行為人的過失心理的。也說是說，一方面，就故意行為人的心理來說，其故意包括了被教唆者的過失；另一方面就對于過失犯罪的結(jié)果來說，故意行為人的故意又取決于過失行為人過失心態(tài)的作用力。因此，應(yīng)當肯定故意行為人與過失行為人之間共同過失的存在。

三、過失與教唆

（一）過失教唆與過失實行行為。過失教唆犯指的是過失的教唆行為引起他人的犯罪行為的情形。對于過失教唆行為，日本學者牧野英一、大場茂馬、宮本英修、木村龜二、內(nèi)田文昭、佐伯千仞等人肯定其能與共同過失行為人構(gòu)成共犯，前蘇聯(lián)學者特拉伊寧和德國學者阿弗爾特、賓丁、也對其持肯定態(tài)度。[11]與其相反，大多數(shù)刑法學者對過失的教唆犯持否定態(tài)度。如日本學者野村稔、大谷實、大塚仁等雖然贊成過失犯的共同正犯，但是，對于過失犯的教唆犯則持否定態(tài)度。[12]

教唆犯，一般指的是唆使他人產(chǎn)生犯罪的意志與決心，并使他人基于該意志與決心而實行犯罪的情況。教唆通?？梢酝ㄟ^囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等方式實施。他人的犯罪行為包括故意犯罪與過失犯罪兩種情形，筆者認為，對于過失教唆他人故意或過失犯罪，均應(yīng)不成立共同犯罪。一方面，教唆一詞，從它的語義上來分析，是通過囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等方式引起他人的犯罪意圖進而實施犯罪。這些方式都是在故意的心態(tài)支配下實施的，教唆行為人具有主動性，具有追求使得他人犯罪的目的。而在過失地引起他人犯罪的場合，教唆行為人不具有主動性，也不具有追求使得他人犯罪的目的。另一方面，如若把過失教唆行為定為共同犯罪，則對于公民的行為要求過高，不利于社會正常的交往，因為國民不留神的話語就有可能過失地教唆他人犯罪。而且，從過失的被教唆人來看，承認過失的教唆犯，意味著為過失的被教唆人找到了分擔責任的對象，過失的被教唆人會想盡辦法利用一切可以利用的過失教唆行為人，甚至誘使別人的教唆來達到自己規(guī)避責任的目的。而且，過失的教唆是經(jīng)常出現(xiàn)在日常生活中的現(xiàn)象，國民往往是在無形中就實現(xiàn)了過失的教唆，換言之，國民要做到不實施過失的教唆行為，要盡到非常高的注意義務(wù)，甚至有些過失的教唆行為幾乎是不可能杜絕的。故不能追究過失的教唆犯的責任。所以，在我國，至少在當前階段，不應(yīng)當承認共同過失犯罪中的過失教唆的共犯。

（二）故意教唆與過失實行行為。過失教唆與教唆過失是一對密切相關(guān)的概念。本文所講的教唆過失，是指教唆行為人故意教唆他人過失犯罪的情況，也就是行為人故意通過引誘、促成等方式導致他人實施過失犯罪的場合。在日常生活中，教唆過失的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，許多行為人為了達到自己的犯罪目的的同時規(guī)避法律責任，會想法利用別人的過失犯罪。對于這種現(xiàn)象的處理意見，德國學者畢克邁耶就認為，此情況下，教唆行為人與被教唆行為人實際上是一種利用與被利用的關(guān)系，兩者之間應(yīng)當成立共同過失犯罪。[13]而弗蘭克認為，在此情況下，認定教唆行為人與被教唆行為人成立共同過失犯罪，則會出現(xiàn)正犯是過失犯，（狹義）共犯是故意犯，讓存有故意心態(tài)的共犯依附于只有過失心態(tài)的正犯，僅僅只承擔過失犯的的責任，是不合常理的，因此，對于教唆行為人應(yīng)當按間接正犯處理。[14]羅克辛認為，這屬于間接正犯中的利用缺乏故意的行為。[15]我國張明楷教授也認為應(yīng)當按間接正犯處理。不過值得注意的是，在羅克辛與張明楷教授所主張的間接正犯的理論中，肯定間接正犯的同時并不意味著否認共同犯罪。[16]也就是說在某一行為人構(gòu)成間接正犯的情況下，（缺乏故意的）被利用者仍然可能構(gòu)成共犯。

筆者認為，單一的按共同過失犯罪或按間接正犯處理的觀點似乎都過于絕對，忽視了教唆行為包括囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿等諸多具體形式，這其中有威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式，也有囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的方式，被教唆人完全可以自由決定是否聽從教唆人的教唆。我們可以采取折衷的方法，把教唆過失分為兩種情形進行討論，當教唆行為人采取威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式時可以考慮以間接正犯進行處理，當教唆行為人采取囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的方式時可以考慮以共同過失犯罪進行處理。

主張按單一的間接正犯處理（否定故意教唆過失犯罪和教唆者與被教唆者之間成立共同過失犯罪）的學者的質(zhì)疑主要是基于犯罪共同說（包括部分犯罪共同說），認為故意與過失是兩種不同的心態(tài)，兩者之間不能成立共犯。筆者認為，既然故意行為人與過失行為人之間存在共同過失，一樣的道理，故意的教唆者與被教唆者（過失的行為人）之間也存在共同過失。其次，教唆者對于結(jié)果在教唆行為人采取囑托、勸告、引誘、哀求、慫恿等比較平和的教唆方式時，若認定間接正犯，則對于教唆人來說責任過重，而對被教唆人來說，則可能由于對教唆人間接正犯的肯定而否定了其責任。因此，對于故意的教唆行為，完全可以（有時也有必要）肯定其與被教唆人成立共同過失犯罪?？隙ü室饨趟羧伺c被教唆人的過失犯罪成立共犯與否定過失教唆人與被教唆人的犯罪（包括過失與故意）成立共犯并不矛盾，故意教唆與過失教唆有著本質(zhì)的不同，在教唆人的主觀方面，故意教唆比過失教唆的主觀惡性要大得多，從教唆的客觀結(jié)果看，故意教唆比過失教唆對被教唆人的犯罪行為產(chǎn)生的促進作用要強得多，可見，兩者是不可同日而語的。

肯定故意教唆行為人與被教唆的過失行為人成立共同犯罪可以解決實踐中的諸多難題。如上文所提到的我國交通肇事罪中關(guān)于“指使、強令危險駕駛的共同犯罪”，我們就可以通過對指使人的強制程度來決定是按共犯處理還是按間接正犯處理。又如，在丟失槍支不報罪中，近來出現(xiàn)了是故意犯還是過失犯的爭議，傳統(tǒng)觀點認為丟失槍支不報罪是典型的過失犯，只有出現(xiàn)嚴重的后果時，才以犯罪追究其刑事責任，對于教唆丟失槍支不舉報的教唆行為人則不能進行處罰。張明楷教授舉例說：假如甲、乙兩人是同事，在追捕案犯時，甲不小心把槍支丟失，打算報告丟槍一事，乙勸甲說，“你不要報告，否則會丟掉工作，要用槍時我借給你。”甲遂沒有報告，結(jié)果造成嚴重后果，甲構(gòu)成丟失槍支不報罪。對于該案，是否應(yīng)當對乙進行處罰，持故意說的學者顯然會把甲看成教唆犯，以丟失槍支不報罪的共犯處理，持過失說的學者則會否認甲成為丟失槍支不報罪的共犯。顯然，若對乙的行為不予以處罰，則有失公平，若對乙的行為予以處罰，在沒有承認丟失槍支不報罪屬于故意犯罪的情況下，則沒有法律根據(jù)，在我國的刑事司法實踐中，類似的案例比比皆是，對于此類問題的解決，要么對于該類型的犯罪定性為故意犯罪，要么肯定故意教唆行為人與被教唆的過失行為人成立共同犯罪，但是，若對于該類型的犯罪定性為故意犯罪的話，一方面會擴大故意犯的范圍，引起刑法分則的紊亂；另一方面該類型的犯罪變成故意犯后，與其刑罰的輕重也會變得極不協(xié)調(diào)。

在把教唆過失分為兩種情形進行討論，當教唆行為人采取威脅、欺騙、指示、命令等難以令被教唆人反抗的方式時以間接正犯進行處理，當教唆行為人采取囑托、勸告、誘、哀求、慫恿等比較平和的方式時可以共同過失犯罪進行處理的時候，面對最大的難題是這兩種情形如何區(qū)分，即哪些是比較平和的教唆方式，哪些又是難以令被教唆人反抗的教唆方式。前面我們所講的囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿這些方式并不能包括一切教唆行為，而且，單就囑托、勸告、威脅、欺騙、指示、命令、引誘、哀求、慫恿這幾個行為的方式也是難以區(qū)分的。對此問題，筆者認為可以借鑒德國刑法學者羅克辛的支配犯理論。羅克辛認為，在教唆行為人沒有出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也沒有共同實施犯罪行為的場合，若是能夠通過欺騙或者強制等手段支配被教唆的直接實施行為人，從而支配構(gòu)成要件的實現(xiàn)，則這類教唆行為人應(yīng)當成立間接正犯。羅克辛進一步認為，這種支配可以、且也只可以由三種情形達成：一是教唆者通過自己的強制達成意思支配；二是教唆者通過欺騙使被教唆者陷入錯誤達成意思支配；三是教唆者通過權(quán)力組織達成意思支配。[17]

肯定故意教唆行為人與被教唆的過失行為人成立共同犯罪也不意味著對故意教唆行為人定以與被教唆的過失行為人的過失行為定以相同的罪名，更不意味著兩者判以相同的刑罰。在故意教唆行為人的教唆行為符合其它更重的罪的構(gòu)成要件時，根據(jù)部分犯罪共同說，兩者在被教唆的過失行為人的過失行為的范圍內(nèi)成立共犯，故意教唆行為人以其觸犯的更重的罪進行定罪處罰。例如，假設(shè)前文中張某的案例為：張某發(fā)現(xiàn)自己的仇人朱某站在關(guān)著的大門口，于是唆使王某朝門口連續(xù)開槍射擊，結(jié)果，朱某被王某的槍打死，在該案中，若王某對朱某的死存在過失，則張某和王某就過失致人死亡罪成立共同過失犯罪，王某在失致人死亡的范圍內(nèi)承擔刑事責任，張某則是故意殺人罪的（通過欺騙使被教唆者陷入錯誤）間接正犯罪，以故意殺人罪定罪處罰。

四、過失與幫助

（一）過失幫助與過失實行行為。在過失幫助他人犯罪的場合是否應(yīng)當成立共同犯罪的問題，刑法理論只是也有肯定與否定的爭議。對過失幫助成立共同犯罪持否定態(tài)度的學者認為，幫助一詞，從它的語義上來看，行為人應(yīng)當是出于故意的心態(tài)，所以，基于過失心態(tài)的行為不能夠成立幫助犯；與之相反，對過失幫助成立共同犯罪持肯定態(tài)度的學者認為，刑法并未明確規(guī)定幫助行為是故意行為，而且（行為共同說）共同犯罪指的并非共同觸犯同一罪名，而是（犯罪征表說）共同表現(xiàn)犯罪人的惡性，此外，幫助的行為人也并非一定是出于故意的心態(tài)，無心的幫助一詞就是例證，所以，在過失幫助他人犯罪的場合也是能夠成立共同犯罪的，過失幫助行為人也應(yīng)當承擔共犯責任。

幫助犯，即幫助正犯，一般認為，幫助行為是實行行為以外的相關(guān)行為，它的出現(xiàn)使得實行行為更為容易，讓被幫助的正犯的犯罪目的更為容易得逞。過失幫助同樣包括過失幫助他人故意犯罪與過失幫助他人過失犯罪兩種情形，對于這兩種情形，筆者認為均應(yīng)不構(gòu)成犯罪。與教唆行為一樣，幫助行為人也具有主動性，具有追求使得他人犯罪的目的。而在過失地幫助他人引起犯罪的場合，幫助行為人不具有主動性，也不具有追求使得他人犯罪的目的。另一方面，如若把過失幫助行為定為共同犯罪，則同樣對于國民的行為要求過高，不利于社會正常的交往，因為國民不經(jīng)意的行為就有可能過失地幫助他人犯罪。而且，從過失的被幫助人來看，承認過失的幫助犯，也意味著為過失的被幫助人找到了分擔責任的對象，過失的被幫助人會想盡辦法利用一切可以利用的過失幫助行為人，甚至誘使別人的幫助來達到自己的犯罪及規(guī)避責任的目的，故不能追究過失幫助犯的罪。所以，在我國，至少在當前階段，基于刑法的謙抑主義，不應(yīng)當承認共同過失犯罪中的過失幫助的共犯，或者說過失的幫助行為不應(yīng)該用刑法來規(guī)制。

（二）故意幫助與過失實行行為。和過失教唆與教唆過失一樣，過失幫助與幫助過失的關(guān)系也非常密切，在否定過失幫助成立共同犯罪的同時，是否承認幫助過失也是值得我們討論的問題。這里講的幫助過失是指幫助行為人故意幫助他人過失犯罪的情況，也就幫助行為人故意實施實行行為以外的相關(guān)行為，使得實行行為更為容易實行，讓被幫助的正犯的犯罪目的更為容易地得逞，導致他人實施過失犯罪的場合。在日常生活中，幫助過失的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，許多行為人為了達到自己的犯罪目的的同時規(guī)避法律責任，會想法利用別人的過失犯罪。

對于故意地幫助他人過失犯罪的問題，在德日刑法理論中，被稱之為“對非故意行為的共犯”。德國刑法學者休恩凱、朗格、麥茲格等從故意與過失都是責任的要素角度，肯定了故意地幫助行為可以成立共犯。保克曼、威爾采爾等則從共犯的本質(zhì)角度，認為幫助是以故意的正犯行為為前提，否定了故意地幫助成立共犯的可能性。德國的通說持否定態(tài)度，在日本持肯定態(tài)度與否定態(tài)度的學者勢均力敵。[18]筆者認為，基于與故意教唆過失犯罪一樣的理由，故意地幫助他人過失犯罪也能成立共同過失犯罪。此外，在幫助人的主觀方面，故意幫助比過失幫助的主觀惡性要大得多，從幫助的客觀結(jié)果看，故意幫助比過失幫助對被教唆人的犯罪行為產(chǎn)生的促進作用要強得多。正因為如此，本文肯定故意幫助人與被幫助人的過失犯罪成立共犯，卻否定過失幫助人與被幫助人的犯罪（包括過失與故意）成立共犯。

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