中國(guó)民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告(2011年)

尚海濤 張曉萍

檢視本年度民間法的研究成果，我們看到，承續(xù)去年的研究，2011年度的民間法研究在平穩(wěn)推進(jìn)中穩(wěn)步提升。其中，在學(xué)術(shù)會(huì)議方面，第七屆全國(guó)民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議于8月6 7日在甘肅天水召開，會(huì)議共收到相關(guān)論文155篇，156位專家學(xué)者圍繞民間法的多個(gè)專題進(jìn)行了深入探討;在學(xué)術(shù)著作方面，本年度共有18本民間法著作①2011年民間法研究的學(xué)術(shù)著作和譯著有:高其才:《當(dāng)代中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法》，北京:法律出版社，2011年;范愉等:《多元化糾紛解決機(jī)制與和諧社會(huì)的構(gòu)建》，北京:經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2011年;謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;王林敏:《民間習(xí)慣的司法識(shí)別》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;談蕭:《中國(guó)商會(huì)治理規(guī)則變遷研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;韋志明:《習(xí)慣權(quán)利論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;尚海濤:《民國(guó)時(shí)期華北地區(qū)農(nóng)業(yè)雇傭習(xí)慣規(guī)范研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;姜世波、王彬:《習(xí)慣法規(guī)則的形成機(jī)制及其查明問(wèn)題研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;李向玉:《黔東南苗族婚姻習(xí)慣法與國(guó)家法的沖突與調(diào)適》，北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年;郭鳳鳴:《秩序中的生長(zhǎng)——少數(shù)民族習(xí)慣法的教育人類學(xué)解讀》，成都:四川大學(xué)出版社，2011年;游志能:《民族習(xí)慣法的經(jīng)濟(jì)分析》，北京:中央民族大學(xué)出版社，2011年;周相卿:《者述村布依族習(xí)慣法研究》，北京:民族出版社，2011年;謝乃煌:《粵東北鄉(xiāng)村治理法制問(wèn)題研究——習(xí)慣法、村民自治與鄉(xiāng)村秩序》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011年;陳秋云等:《黎族傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)慣法研究》，北京:法律出版社，2011年;劉婷婷:《斷裂與變遷:1949 1979云南羅平縣糾紛解決機(jī)制研究》，昆明:云南大學(xué)出版社，2011年;鄧建民編:《少數(shù)民族糾紛解決機(jī)制與社會(huì)和諧——以四川民族地區(qū)為例》，北京:民族出版社，2011年;［美］麥圭爾、陳子豪、吳瑞卿:《和為貴:美國(guó)調(diào)解與替代訴訟糾紛解決方案(漢英對(duì)照)》，北京:法律出版社，2011年;［英］羅伯茨:《糾紛解決過(guò)程:ADR與形成決定的主要形式》，北京:北京大學(xué)出版社，2011年。出版，既包括總結(jié)本土經(jīng)驗(yàn)的專著，也包括介紹域外制度的譯著;在學(xué)術(shù)論文方面，本年度共有367篇②統(tǒng)計(jì)包括中國(guó)知網(wǎng)中2010年11月 2011年11月所發(fā)表的民間法論文、《民間法》期刊中刊發(fā)的論文和在2011年全國(guó)民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議上首次發(fā)表的論文。民間法方向的論文發(fā)表。對(duì)上述民間法的研究成果，我們主要從民間法本體研究、民間法社會(huì)實(shí)證研究、民族習(xí)慣法研究和民間法的司法運(yùn)用四個(gè)方面，進(jìn)行梳理和分析。

一、民間法本體研究

民間法的本體研究是所有民間法研究的理論基礎(chǔ)，是推動(dòng)民間法學(xué)科發(fā)展的基石和杠桿，它既是民間法研究開拓創(chuàng)新的源泉，也是民間法研究朝著縱深方向發(fā)展的前提，因此本文首先展開對(duì)于民間法本體研究的分析。

隨著民間法研究的深入和拓展，學(xué)者們對(duì)于民間法研究進(jìn)行總體評(píng)價(jià)的作品漸趨增多，這包括對(duì)于以往習(xí)慣法研究的反思，對(duì)于民間法研究學(xué)術(shù)范型、問(wèn)題意識(shí)和內(nèi)在精神的總結(jié)，以及對(duì)于學(xué)界中“民間法消亡論”觀點(diǎn)的批駁。有學(xué)者認(rèn)為，近三十年我國(guó)習(xí)慣法的研究主要呈現(xiàn)出三個(gè)特征:在意識(shí)形態(tài)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的雙重作用下，過(guò)往的習(xí)慣法研究完全被納入到唯法律研究的軌道;在對(duì)于習(xí)慣法的記錄整理中，我們很少有對(duì)某一具體習(xí)慣法進(jìn)行長(zhǎng)期記錄和整理的成果;因此，當(dāng)前習(xí)慣法研究最大的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是冷靜的去了解和認(rèn)識(shí)習(xí)慣法以達(dá)致對(duì)習(xí)慣法的理解。①?gòu)埼娘@:《我們需要怎樣的習(xí)慣法研究?——評(píng)高其才著〈瑤族習(xí)慣法〉》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期。與之相類似，有學(xué)者對(duì)于我國(guó)民間法研究的學(xué)術(shù)范型進(jìn)行了分析和總結(jié)，他認(rèn)為對(duì)于民間法的概念范型，從內(nèi)部視角看，是與國(guó)家法相對(duì)稱的概念;從外部視角看，是與地方性知識(shí)相契合的概念。在問(wèn)題意識(shí)方面，“地方性知識(shí)”論既提供了合法性基礎(chǔ)，也提供了方法指南。在研究旨趣方面，研究范型主要包括社會(huì)—國(guó)家范型、移植—本土范型、公力—私力救濟(jì)范型、司法—替代范型和行為—裁判范型。②謝暉:《論民間法研究的學(xué)術(shù)范型》，《政法論壇》2011年第4期。有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代性語(yǔ)境下進(jìn)行民間法研究，應(yīng)當(dāng)是在國(guó)家法—民間法分野與對(duì)立的架構(gòu)下進(jìn)行，只有明晰這一具有“范式意義”的研究前提，我們才有可能具備真正的“民間法的問(wèn)題意識(shí)”。③魏治勛:《民間法的現(xiàn)代性命運(yùn)及其意義》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟(jì)南:濟(jì)南人民出版社，2011年，第92 100頁(yè)。有學(xué)者對(duì)民間法研究的內(nèi)在精神進(jìn)行了分析，他認(rèn)為民間法研究的內(nèi)在精神在于其所具有的反思和批判精神;民間法的文化基礎(chǔ)在于一個(gè)社會(huì)深層次的民族精神，對(duì)一個(gè)社會(huì)深層次民族精神的尊重，就是思考民間法何以具有文化價(jià)值的根據(jù)所在。④李瑜青、張建:《論民間法研究的內(nèi)在精神》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第4期。有學(xué)者對(duì)“民間法消亡論”進(jìn)行了批判，認(rèn)為當(dāng)國(guó)家法將民間法置于邊緣性地位的情勢(shì)下，民間法欲要確立自身就必須證明其本身有著獨(dú)立的內(nèi)在生成邏輯。民間法獲得自立性的依據(jù)不僅包括其內(nèi)在的生成機(jī)制、與人類的心智結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，還包括它在秩序構(gòu)造、營(yíng)造和諧、降低成本和保障權(quán)利等多方面的良好社會(huì)效果。⑤魏治勛:《“民間法消亡論”的內(nèi)在邏輯及其批判》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第2期。

民間法的理論框架作為民間法本體研究中的熱點(diǎn)，始終受到學(xué)者們的青睞。對(duì)于民間法的理論框架，有學(xué)者認(rèn)為主要在于尋求政治國(guó)家與市民社會(huì)間的良性架構(gòu)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)間的理性溝通、形式正義與實(shí)質(zhì)正義間的動(dòng)態(tài)平衡、法律教義學(xué)有效性與社會(huì)學(xué)有效性間的適度兼容。⑥張曉萍、林福平:《民間法研究的理論基礎(chǔ)》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。針對(duì)理論框架中的大小傳統(tǒng)，有學(xué)者認(rèn)為，自近代以來(lái)我國(guó)大、小傳統(tǒng)在政治價(jià)值和日常價(jià)值方面出現(xiàn)了一種“斷裂結(jié)構(gòu)”，為了修復(fù)此種斷裂結(jié)構(gòu)就需要我們以人權(quán)保障為基點(diǎn)尋求大小傳統(tǒng)之間的溝通路徑。⑦謝暉:《大、小傳統(tǒng)的溝通難題與人權(quán)基點(diǎn)的溝通》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。關(guān)于理論框架中的多元主義，有學(xué)者認(rèn)為民間法理論根植于法律多元主義，而后者又是文化多元論的具體體現(xiàn)，維柯的《新科學(xué)》為文化多元論乃至法律多元主義奠定了哲學(xué)基礎(chǔ)，文化多元論不僅批判了以理性主義為核心的一元論，而且強(qiáng)調(diào)起源于習(xí)俗的法律其本質(zhì)是各民族的共同意識(shí)。⑧錢錦宇:《民間法理論的法律多元主義根脈——維柯的〈新科學(xué)〉及其文化多元論貢獻(xiàn)》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第47 53頁(yè)。

關(guān)于習(xí)慣的制度地位和歷史地位，有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人習(xí)慣是習(xí)慣的核心和力量之源，習(xí)慣精神個(gè)人性的法律意義在于它能改善法律自身的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，為法律順暢運(yùn)行提供最基本的內(nèi)部力量、廣泛的人性基礎(chǔ)、深厚的合法性根基及其獲得合法性的自然化機(jī)制。⑨張洪濤:《法律必須認(rèn)真對(duì)待習(xí)慣——論習(xí)慣的精神及其法律意義》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。還有學(xué)者認(rèn)為民間習(xí)慣雖是法律的淵源，但向法律輸出規(guī)則的過(guò)程也是習(xí)慣被邊緣化的過(guò)程。在判例法制度下，經(jīng)過(guò)法官適用的習(xí)慣具有了法律的效力，從而與純粹的民間習(xí)慣產(chǎn)生分野。在完成自己的歷史使命的同時(shí)，習(xí)慣成為法律的配角——非正式法律傳統(tǒng)。○10王林敏:《論民間習(xí)慣的邊緣化》，《北方民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第6期。

關(guān)于民間法的歷史和當(dāng)代地位，諸多學(xué)者從中外對(duì)比的角度進(jìn)行了分析。有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代習(xí)慣法沒(méi)有通過(guò)“以禮入法”的“禮”與“法”進(jìn)入國(guó)家制定法中，因此不僅使得古代法律觀念與技術(shù)的發(fā)展失衡并惡性循環(huán)，也導(dǎo)致法律制度不能隨著社會(huì)的發(fā)展而進(jìn)步，從而法律運(yùn)行呈現(xiàn)“硬法軟行”的格局。①?gòu)埡闈?《從“以禮入法”看中國(guó)古代習(xí)慣法的制度》，《法商研究》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為，清末民初商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民間家族勢(shì)力的拓展以及國(guó)家政權(quán)的更替，使得民俗習(xí)慣成為社會(huì)生活與法律調(diào)整中不可或缺的組成部分:一方面，社會(huì)生活中形成了廣泛關(guān)注風(fēng)俗民情，尊重本土資源的文化氛圍;另一方面，民初的司法機(jī)關(guān)積極援用民俗習(xí)慣進(jìn)行審判活動(dòng)。②眭鴻明:《清末民初民俗習(xí)慣的社會(huì)角色及法律地位》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第4期。有學(xué)者站在主體中國(guó)的立場(chǎng)上，認(rèn)為民間法是推進(jìn)法治中國(guó)化的有機(jī)力量或構(gòu)成性因素。但法律移植的情結(jié)阻礙了人們對(duì)民間法與法治建設(shè)關(guān)系的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)和反思。為此，需要在文化、利益和自治秩序視角重新打量國(guó)家的主體性，并在此基礎(chǔ)上反思民間法的應(yīng)有意涵，評(píng)判法治建設(shè)中對(duì)民間法的既有立場(chǎng)。③謝暉:《主體中國(guó)、民間法與法治》，《東岳論叢》2011年第8期。有學(xué)者從大制度史和大思想史角度對(duì)西方習(xí)慣法的命運(yùn)進(jìn)行了研究，認(rèn)為西方之所以能走上現(xiàn)代法治之路，應(yīng)歸功于西方習(xí)慣法命運(yùn)中心論的制度安排和思想:早期是“習(xí)慣法權(quán)威”時(shí)代;中世紀(jì)是“習(xí)慣法的世紀(jì)”;近代雖是制定法的世紀(jì)，但習(xí)慣法的地位和作用也不可忽視;現(xiàn)代則又成為習(xí)慣法地位不斷上升的世紀(jì)。④張洪濤:《邊緣抑或中心:大歷史視野中習(xí)慣法命運(yùn)研究》，《法學(xué)家》2011年第4期。有學(xué)者對(duì)民間法的當(dāng)代地位進(jìn)行了分析，認(rèn)為尋求對(duì)話的法律全球化是一個(gè)國(guó)家以結(jié)構(gòu)者的身份，參與全球秩序創(chuàng)造的重要方面。在我國(guó)這樣的法治后發(fā)達(dá)國(guó)家和社會(huì)結(jié)構(gòu)、主體交往秩序具有明顯獨(dú)特性的國(guó)家，民間規(guī)范的挖掘和民間規(guī)范研究與規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，或許是實(shí)現(xiàn)法理創(chuàng)造的一條路徑。⑤謝暉:《民間規(guī)范與法律的全球?qū)υ挕?，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。

關(guān)于民間法的生成機(jī)制，有學(xué)者分析了“法的確信”理論，認(rèn)為“法的確信”的核心在于闡釋人們遵守習(xí)慣規(guī)范的義務(wù)感的來(lái)源問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，法官通過(guò)對(duì)現(xiàn)象的描述間接說(shuō)明存在“法的確信”，并在相關(guān)民間規(guī)范和援引該民間規(guī)范的制定法規(guī)則之間建立起鏈接，從而使自己援用該習(xí)慣判案具有合法性。⑥王林敏:《論習(xí)慣法中的“法的確信”》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。另有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于民間法產(chǎn)生問(wèn)題的闡釋，除了“法的確信”理論外，另有“契約機(jī)制”理論。于契約機(jī)制而言，習(xí)慣規(guī)范的產(chǎn)生是一個(gè)由雙邊契約演化而生發(fā)的過(guò)程，這包括雙邊契約的擴(kuò)散機(jī)制和前置模式。⑦尚海濤:《由雙邊契約到習(xí)慣規(guī)范:一種演化機(jī)制的闡釋》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

二、民間法的社會(huì)實(shí)證研究

民間法的社會(huì)實(shí)證是對(duì)某種具體類型的民間法所進(jìn)行的描述和分析，是在深入總結(jié)民間規(guī)范基礎(chǔ)上探究其中所蘊(yùn)含的理論維度。作為民間法研究的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，學(xué)界對(duì)民間法的社會(huì)實(shí)證研究重視有加，在此方面始終進(jìn)行著不懈的努力和耕耘。

在民間法的社會(huì)實(shí)證研究中，學(xué)者們最先著手且研究數(shù)量最多的是民商事領(lǐng)域中的民間法。有學(xué)者對(duì)鄉(xiāng)村喪禮進(jìn)行分析后認(rèn)為，鄉(xiāng)村喪禮中的法師及其主持的法事本質(zhì)上是一種宗教活動(dòng)，是宗教在鄉(xiāng)村社會(huì)中的一種直觀的表達(dá)方式和存在形式;鄉(xiāng)土中國(guó)廣泛流行的鄉(xiāng)村喪禮可以視為傳統(tǒng)文化在當(dāng)代中國(guó)的一種歷史遺留物，因而具有“文化活化石”的價(jià)值與意義;政府推行的新式殯葬政策忽視了鄉(xiāng)村喪禮在鄉(xiāng)村社會(huì)中的整合功能、“安心”功能，因而可能是一種過(guò)于簡(jiǎn)單化的制度選擇。⑧喻中:《鄉(xiāng)村喪禮的邏輯:一個(gè)法人類學(xué)的考察》，《比較法研究》2011年第4期。有學(xué)者對(duì)“親鄰之法”進(jìn)行了研究，認(rèn)為至遲在唐懿宗大中年間民間已有“親鄰之法”的廣泛實(shí)踐，由晚唐到五代隨著國(guó)家律令制度對(duì)“先問(wèn)親鄰”習(xí)慣的吸收與確認(rèn)，“親鄰之法”經(jīng)歷習(xí)慣法的成文化并在宋、元時(shí)最終成型。⑨韓偉:《習(xí)慣法視野下中國(guó)古代“親鄰之法”的源起》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)民間的土地利用規(guī)則蘊(yùn)含了特定群體的習(xí)俗和習(xí)慣，這些規(guī)則賦予了群體或成員對(duì)于土地的習(xí)慣權(quán)利，因此我國(guó)在繼受和移植外國(guó)法律體系時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待民間土地習(xí)慣。○10謝國(guó)偉、解維克:《民間習(xí)慣中土地利用的實(shí)現(xiàn)與我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)制的司考》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。有學(xué)者對(duì)農(nóng)業(yè)特殊雇傭習(xí)慣規(guī)范進(jìn)行了研究，認(rèn)為農(nóng)業(yè)特殊雇傭習(xí)慣規(guī)范主要包括典雇習(xí)慣規(guī)范、債務(wù)雇傭習(xí)慣規(guī)范、娶妻成家雇傭習(xí)慣規(guī)范、養(yǎng)老雇傭習(xí)慣規(guī)范、給地雇傭習(xí)慣規(guī)范、帶地雇傭習(xí)慣規(guī)范、分成雇傭習(xí)慣規(guī)范、互助雇傭習(xí)慣規(guī)范、賣套雇傭習(xí)慣規(guī)范和共同雇傭習(xí)慣規(guī)范。①尚海濤、龔艷:《農(nóng)業(yè)特殊雇傭習(xí)慣規(guī)范研究——基于民國(guó)時(shí)期華北地區(qū)的資料》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第246 258頁(yè)。

關(guān)于商事習(xí)慣法，有學(xué)者考察了晉商習(xí)慣法，認(rèn)為在晉商習(xí)慣的基礎(chǔ)上山西票號(hào)形成了自己的習(xí)慣法體系，這包括票號(hào)的行業(yè)習(xí)慣法和行會(huì)習(xí)慣法。②周子良:《論山西票號(hào)的習(xí)慣法體系》，《山西師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第2期。有學(xué)者認(rèn)為，全球化和全球公民社會(huì)的發(fā)展使商人習(xí)慣法的發(fā)展進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展階段，其中許多私人團(tuán)體和研究機(jī)構(gòu)加入到商人習(xí)慣法的編纂中，目的是要?jiǎng)?chuàng)立一種超越國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法的“跨國(guó)商法”。③姜世波:《當(dāng)代商人習(xí)慣法理論的發(fā)展述評(píng)》，《時(shí)代法學(xué)》2011年第2期。有學(xué)者對(duì)清代工商會(huì)館碑刻進(jìn)行了研究，認(rèn)為工商會(huì)館碑是清代行業(yè)規(guī)范的重要載體，透過(guò)這些靜態(tài)的碑文可以看到清代城市社會(huì)中非正式法的形成與運(yùn)作機(jī)制，以及清代工商行業(yè)與社會(huì)、工商組織與業(yè)者個(gè)體、非正式法與正式法之間，相互依存、沖突、妥協(xié)的動(dòng)態(tài)演進(jìn)規(guī)律。④李雪梅:《工商行業(yè)規(guī)范與清代非正式法——以會(huì)館碑刻為中心的考察》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2010年第6期。

憲法與行政法領(lǐng)域中的民間法研究，主要集中于對(duì)行政慣例和村規(guī)民約的探討。關(guān)于行政慣例，有學(xué)者認(rèn)為它源于行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中的習(xí)慣性“做法”，它的形成條件是成文法沒(méi)有明確規(guī)定，且存在著一個(gè)持續(xù)相當(dāng)時(shí)間的行政“做法”，并獲得了一定范圍內(nèi)民眾的普遍確信和為法院生效判決所確認(rèn)。⑤章劍生:《論“行政慣例”在現(xiàn)代行政法法源中的地位》，《政治與法律》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)則作為理性的產(chǎn)物，面對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)時(shí)總有不少無(wú)奈與不足，這恰恰是行政慣例生成的內(nèi)在動(dòng)因。行政慣例作為非正式規(guī)范不同程度地滲透到行政法規(guī)則并發(fā)揮著不同的效用，體現(xiàn)緩解成文行政法規(guī)范的局限、規(guī)范行政執(zhí)法裁量的合理程度、創(chuàng)制新的行政法規(guī)則等價(jià)值。⑥溫澤彬:《論行政慣例的背景、價(jià)值與現(xiàn)狀》，《政治與法律》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為行政慣例與行政先例、習(xí)慣法等概念既有區(qū)別也有聯(lián)系，行政慣例應(yīng)該成為我國(guó)行政法的淵源，其在我國(guó)行政法法源的位階中，可等同于行政規(guī)章的地位。⑦林泰:《論行政慣例的幾個(gè)基本問(wèn)題——從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“馬英九特別費(fèi)案”切入》，《政治與法律》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為作為行政法之法源的行政慣例，其形成和有效適用需要具備特定的條件，且在具體的法律適用中還必須嚴(yán)格考量其與其他行政法之法源的效力位階。⑧周佑勇:《論作為行政法之法源的行政慣例》，《政治與法律》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為，村規(guī)民約既承載著實(shí)現(xiàn)村民自治的憲法使命，又具有解決鄉(xiāng)村民事糾紛的“私法”功能。在基本權(quán)利適用于民事審判的背景下，村規(guī)民約與基本權(quán)利之間存在著邏輯上的關(guān)聯(lián)，即二者間呈現(xiàn)出一種平行的、互動(dòng)的外在面向。村規(guī)民約與基本權(quán)利在民事審判中不可能直接適用，它們適用的共同管道是公序良俗原則。⑨劉志剛:《民事審判中的村規(guī)民約與基本權(quán)利》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。有學(xué)者認(rèn)為，政治法可以通過(guò)國(guó)家法等正式制度形式呈現(xiàn)，也可表現(xiàn)為政治習(xí)慣、政治經(jīng)驗(yàn)等非正式制度形式。近代以來(lái)中國(guó)商會(huì)政治控制的演化表明，作為非正式制度的意識(shí)形態(tài)、忠誠(chéng)義務(wù)和黨的政策，在轉(zhuǎn)型中國(guó)政治法的表達(dá)中占據(jù)著重要的地位?！?0談蕭:《政治法中的非正式制度——基于中國(guó)商會(huì)政治控制變遷的分析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。

三、民族習(xí)慣法研究

我國(guó)地域遼闊和民族眾多的國(guó)情，決定了我們?cè)谘芯糠ㄖ无D(zhuǎn)型的過(guò)程中，無(wú)法忽視同一時(shí)空中不同民族存在不同的法治觀念、權(quán)利觀念和儀式文化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。因此，對(duì)民族習(xí)慣法的研究一直是民間法研究的重點(diǎn)，2011年的民間法研究繼續(xù)體現(xiàn)了這一特色，對(duì)于這些研究成果，本文選取若干不同民族習(xí)慣法的研究進(jìn)行分析。

關(guān)于藏族習(xí)慣法，目前學(xué)界主要有三種不同的的意見:無(wú)害論、廢除論和改革論，有學(xué)者認(rèn)為，一方面要研究和挖掘藏族習(xí)慣法中合理合法的有益內(nèi)容，以變通立法的形式吸納到國(guó)家制定法體系中;另一方面，要采取宣傳教育與打擊非法相結(jié)合的手段，大力宣傳國(guó)家制定法、講解“賠命價(jià)”等習(xí)慣法“回潮”問(wèn)題引發(fā)的消極后果和危害，堅(jiān)決打擊違背我國(guó)刑法及刑法理論中罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、罪責(zé)自負(fù)和不株連無(wú)辜的原則的犯罪行為和活動(dòng)。①穆赤·云登嘉措:《藏區(qū)習(xí)慣法“回潮”問(wèn)題研究》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2011年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，民族多元與法律多元要求我們必須正視藏族習(xí)慣法的生成及其運(yùn)作機(jī)理，從藏傳佛教中探尋藏族習(xí)慣法深厚的社會(huì)基礎(chǔ)，從理性——建構(gòu)理性主義——進(jìn)化理性主義的思路中理解其賴以立基的土壤和存在的法哲學(xué)意蘊(yùn)。②孫崇凱:《論藏族習(xí)慣法的法哲學(xué)基礎(chǔ)——以玉樹部落為例》，《青海民族研究》2011年第2期。有學(xué)者認(rèn)為，藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法是藏族傳統(tǒng)法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符號(hào)，其所蘊(yùn)含和表現(xiàn)的可能價(jià)值與國(guó)家法之間并無(wú)實(shí)質(zhì)合理性方面的矛盾和沖突，而其形式合理性方面的外在沖突可以通過(guò)在司法過(guò)程中實(shí)施能動(dòng)主義、國(guó)家法的漏洞補(bǔ)充和健全完善相關(guān)立法予以消弭。③淡樂(lè)蓉:《論藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣法與國(guó)家法的互動(dòng)及其發(fā)展》，《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。

關(guān)于苗族習(xí)慣法，有學(xué)者認(rèn)為，在傳統(tǒng)的苗族村落社會(huì)內(nèi)部，鼓藏頭、寨老在維護(hù)社會(huì)治安、懲治不法之徒、保持村落社會(huì)的和諧穩(wěn)定方面起到了重要作用，因此在今天司法轉(zhuǎn)型的過(guò)程中理應(yīng)注重對(duì)于苗族習(xí)慣法的繼承和改進(jìn)。④李向玉:《民族習(xí)慣法轉(zhuǎn)型期的法治現(xiàn)代化——以黔東南少數(shù)民族地區(qū)一起“鼓藏民約”司法個(gè)案為例》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。有學(xué)者對(duì)貴州省雷山縣三個(gè)苗族村的村規(guī)民約進(jìn)行了考察，發(fā)現(xiàn)三者中皆存在“供全村吃一餐”的處罰規(guī)定，這些規(guī)定是對(duì)苗族習(xí)慣法的繼承，它們?cè)诿缱宓貐^(qū)消除當(dāng)事人矛盾、化解糾紛、處罰違犯者以及教育群眾方面發(fā)揮了極其重要的作用。⑤文新宇:《“供全村吃一餐”的處罰規(guī)定所反映的苗族習(xí)慣法文化》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第6期。

關(guān)于彝族習(xí)慣法，有學(xué)者站在“本地人”的視角，運(yùn)用彝語(yǔ)語(yǔ)匯和本地概念，對(duì)于彝族習(xí)慣規(guī)范和民間糾紛解決進(jìn)行了解讀，認(rèn)為在彝人的價(jià)值觀念中和諧與尊嚴(yán)居于核心地位，且二者還直接映射到彝人對(duì)糾紛及其解決方式的理解之中。⑥李劍:《本地人視角下的習(xí)慣法規(guī)范與糾紛——以涼山彝族為例》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期。關(guān)于瑤族習(xí)慣法，有學(xué)者認(rèn)為它們形成了自治、原始民主、內(nèi)部平等、社會(huì)安定的基本精神和法價(jià)值，這在《大瑤山團(tuán)結(jié)公約》的訂立中得到了充分表現(xiàn)，表明了瑤族固有習(xí)慣法的現(xiàn)代價(jià)值。⑦高其才、羅昶:《瑤族固有習(xí)慣法的現(xiàn)代價(jià)值》，《人民論壇》2011年第17期。關(guān)于伊斯蘭習(xí)慣法，有學(xué)者認(rèn)為在伊斯蘭教法學(xué)的形成、發(fā)展過(guò)程中，盛行于伊斯蘭世界的習(xí)慣法對(duì)伊斯蘭教法學(xué)影響明顯，在教法學(xué)發(fā)展的不同階段，習(xí)慣法借助圣訓(xùn)、公議、伊斯提哈桑等形式，逐漸滲入教法學(xué)。⑧呂耀軍:《習(xí)慣法在伊斯蘭教法學(xué)中的地位及功能》，《西亞非洲》2010年第12期。有學(xué)者分析了侗族地區(qū)民事和刑事糾紛解決機(jī)制的變遷，指出今天的侗族地區(qū)存在多層次的規(guī)范體系和多元的糾紛解決機(jī)制，在這個(gè)多層次的規(guī)范體系中，每個(gè)層次的規(guī)范都有其存在的位置和相應(yīng)的功能，但當(dāng)發(fā)生“雙罰”沖突現(xiàn)象時(shí)，需要做的是在多種規(guī)范和多元糾紛解決機(jī)制中選擇與放棄。⑨吳大華、郭婧:《侗族習(xí)慣法與糾紛解決機(jī)制的變遷》，2011年全國(guó)民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議交流論文。有學(xué)者認(rèn)為，羌族民事習(xí)慣法和國(guó)家制定法是兩個(gè)不同的文化系統(tǒng)，為了實(shí)現(xiàn)二者間的融合，我們需要倡導(dǎo)國(guó)家制定法與羌族民事習(xí)慣法之間的沖突和合模式，即當(dāng)民事糾紛出現(xiàn)時(shí)，當(dāng)事人有選擇何種規(guī)范解決糾紛的自由。○10龍大軒、喻成:《羌族民事習(xí)慣法與國(guó)家制定法的沖突與和合》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。有學(xué)者對(duì)獨(dú)龍族習(xí)慣法進(jìn)行了研究，認(rèn)為獨(dú)龍族習(xí)慣法具有原初性、家族性、父權(quán)性、平等性、差異性、明示性、神威性、和諧性和藝術(shù)性九個(gè)特點(diǎn)，這九個(gè)特點(diǎn)相互作用、相互包容，統(tǒng)一于獨(dú)龍族千百年來(lái)流傳的習(xí)慣法視野之中?！?1王四新、徐文:《獨(dú)龍族習(xí)慣法研究》，《中央民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第2期。

除了對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行族類研究外，還有學(xué)者對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行了整體研究。有學(xué)者認(rèn)為，促進(jìn)少數(shù)民族習(xí)慣法與國(guó)家法之間的良性互動(dòng)，需要正確處理法律移植與適度借鑒的關(guān)系，以漸進(jìn)方式推動(dòng)傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)代觀念的結(jié)合，充分尊重理性選擇下的“習(xí)慣規(guī)則”，注意把握好習(xí)慣規(guī)則與國(guó)家法互動(dòng)的“度”?！?2厲盡國(guó)、王義漢:《論少數(shù)民族習(xí)慣規(guī)則與國(guó)家法的沖突與協(xié)調(diào)——從貴州苗寨的一起借貸糾紛案談起》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第324 329頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為原生態(tài)是民族習(xí)慣法的外部形式特征，詩(shī)性智慧是民族習(xí)慣法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)特征，原生態(tài)詩(shī)性文化是溝通神話史詩(shī)與少數(shù)民族習(xí)慣法的橋梁，它們是“詩(shī)中有法、法中有詩(shī)”以及“水乳交融”的關(guān)系。○13石伶亞:《民族習(xí)慣法民間文本與原生態(tài)詩(shī)性文化——以西部神話史詩(shī)為例》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。

四、民間法司法運(yùn)用研究

在近年來(lái)的民間法研究中，民間法的司法運(yùn)用受到了極大關(guān)注，這一方面源于近幾年司法實(shí)踐的轉(zhuǎn)向，即一些法院將民間法引入司法活動(dòng)，從而將司法的法律效果與社會(huì)效果有機(jī)結(jié)合起來(lái)，促進(jìn)司法獲得法律支持的同時(shí)也獲得了民意的接受;另一方面源于民間法研究的轉(zhuǎn)向，即民間法研究向司法領(lǐng)域邁進(jìn)，從而賦予了民間法研究更為深層的理論內(nèi)涵與現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。在民間法司法運(yùn)用的研究中，學(xué)者們主要在兩個(gè)路向上深入挖掘、著力推進(jìn):一是民間法司法運(yùn)用的法律方法研究，二是糾紛解決中的民間法應(yīng)用研究。

關(guān)于民間法司法運(yùn)用中法律方法的研究，首先需要分析的是民間法司法適用的前提、基礎(chǔ)和意義。有學(xué)者認(rèn)為，民間法司法適用的前提是堅(jiān)持民間規(guī)范的活動(dòng)性、可接受性、可訴性、對(duì)主體權(quán)利、義務(wù)的分配性以及合理性等。同時(shí)民間規(guī)范的司法適用也要符合基本的適用場(chǎng)域，即在法律調(diào)整不能需要運(yùn)用事實(shí)替代方法時(shí);在法律出現(xiàn)漏洞需要法律發(fā)現(xiàn)方法時(shí);在法律出現(xiàn)漏洞需要法律續(xù)造方法時(shí)。①謝暉:《論民間規(guī)范司法適用的前提和場(chǎng)域》，《法學(xué)論壇》2011年第3期。有學(xué)者通過(guò)分析哈特和德沃金之間的論爭(zhēng)指出，哈特通過(guò)承認(rèn)規(guī)則塑造了習(xí)俗的有效性，德沃金通過(guò)權(quán)利原則將習(xí)俗引入國(guó)家司法。盡管哈特與德沃金之間意見有所分歧，但他們從不同視角提供了習(xí)俗進(jìn)入司法的實(shí)踐方法。②余俊:《國(guó)家司法中民間習(xí)俗的影響力評(píng)析——中國(guó)語(yǔ)境中哈特與德沃金之爭(zhēng)的反思》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。有學(xué)者以彩禮糾紛為例對(duì)關(guān)系社會(huì)中的民間規(guī)范進(jìn)行了研究，認(rèn)為在司法中將民間習(xí)慣作為裁判的尺度具有重要的現(xiàn)實(shí)意義:一方面，民間習(xí)慣作為法律淵源具有漏洞補(bǔ)充的功能;另一方面，民俗引入司法有利于增強(qiáng)司法判決的可接受性。③王彬、張軍權(quán):《關(guān)系社會(huì)的民間規(guī)則與糾紛解決——以彩禮糾紛為例》，《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第1期。

在研究了民間法司法運(yùn)用法律方法的前提和意義后，接續(xù)需要研究的是如何應(yīng)用民間法司法運(yùn)用的法律方法。有學(xué)者認(rèn)為，正是在法官對(duì)大小前提的建構(gòu)過(guò)程中，民間法司法運(yùn)用中的法律方法研究成為一種可能。具體而言，民間法通過(guò)法律發(fā)現(xiàn)進(jìn)入司法，作為法律的解釋源進(jìn)入司法，通過(guò)利益衡量補(bǔ)充法律漏洞，作為經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定案件事實(shí)，以及作為法律論證的理由。④張曉萍:《在司法中民間法與法律方法的勾連》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第6期。有學(xué)者認(rèn)為，民間法作為法律淵源既可以被法官直接援引以作為裁判規(guī)范，也可以被法官運(yùn)用作為構(gòu)造裁判規(guī)范的“原材料”。直接援引的條件包括法律授權(quán)、窮盡法條、當(dāng)事人的接受和選擇、法官的論證義務(wù)、援引民間法的時(shí)空制約和民間法的性質(zhì)和功能;而裁判規(guī)范對(duì)民間法的排除條件包括無(wú)效或者過(guò)期的民間法、不具有權(quán)利義務(wù)的分配可能的民間法、與法律的精神和原則相排斥的民間法、反文明的民間法和反人道的民間法。⑤謝暉:《論民間法與裁判規(guī)范》，《法學(xué)研究》2011年第2期。有學(xué)者對(duì)民間法源的權(quán)威地位進(jìn)行了研究，認(rèn)為在當(dāng)前我國(guó)司法權(quán)威未完全確立的情況下，借助于民間法的權(quán)威地位有助于提高民眾對(duì)司法判決的接受性。⑥孫光寧:《民間法源的權(quán)威:基于判決的可接受性》，《寧夏社會(huì)科學(xué)》2011年第1期。有學(xué)者對(duì)民間規(guī)則與法律外部發(fā)現(xiàn)之間的關(guān)系進(jìn)行了研究，認(rèn)為民間規(guī)則通過(guò)法律外部發(fā)現(xiàn)可以填補(bǔ)法律漏洞、拓展規(guī)則之治、追求個(gè)案公平和實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。⑦李永莉:《民間規(guī)則與司法中法律的外部發(fā)現(xiàn)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第3期。有學(xué)者分析了民間規(guī)范作為司法能動(dòng)的前提，認(rèn)為可能的情形主要有五種:一是法律雖然賦予其法源地位，但沒(méi)有規(guī)定其是否適用于司法;二是盡管沒(méi)有規(guī)定其法源地位，但在一定時(shí)空范圍內(nèi)規(guī)定了其作用的情形;三是法律上既沒(méi)有肯定也沒(méi)有否定其法源地位的情形;四是法律上否定其法源地位，并排除其在司法上的適用的情形;五是當(dāng)法律調(diào)整不能從而用其替代國(guó)家法的情形。⑧謝暉:《論民間規(guī)則與司法能動(dòng)》，《新華文摘》2011年第1期。

關(guān)于糾紛解決中民間法應(yīng)用的研究，首先需要關(guān)注的是民間法在糾紛解決中的表現(xiàn)形態(tài)和作用意義。有學(xué)者研究了刑事和解中的民間規(guī)范問(wèn)題，認(rèn)為刑事和解的核心問(wèn)題是處理加害人和受害人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，因此民間規(guī)范若能獲得刑事和解主持人、當(dāng)事人在行為上的遵從、接受和心理上的確信、認(rèn)同，就可以被援引為刑事和解中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)分配的根據(jù)。雖然不同類型的民間規(guī)范具有不同的權(quán)利義務(wù)配置方式，但這都不影響在刑事和解中對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)分配。①謝暉:《論刑事和解與民間規(guī)范》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。有學(xué)者在對(duì)鄉(xiāng)土糾紛研究的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代法律與鄉(xiāng)土情境的碰撞中，生活在祖蔭下的村民發(fā)展出一種整體利益考量與宏大價(jià)值整合的新型正義觀——“鄉(xiāng)土正義”，它吸納了可以為村民定紛止?fàn)幍囊磺幸蛩嘏c力量，成為轉(zhuǎn)型期中國(guó)農(nóng)村法治發(fā)展的一個(gè)獨(dú)特方向。②栗崢:《鄉(xiāng)土糾紛解決的路徑選擇與正義表達(dá)》，《中外法學(xué)》2011年第2期。有學(xué)者對(duì)糾紛解決中的面子因素進(jìn)行了探討，認(rèn)為面子作為參考變量介入到糾紛解決過(guò)程中，從而面子事實(shí)上構(gòu)成一種獨(dú)立于顯秩序之外的隱秩序，并內(nèi)藏著高度倫理的非正式制度安排。③易軍:《面子與糾紛解決——基于法社會(huì)學(xué)的分析》，《西北民族大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。有學(xué)者基于對(duì)民國(guó)時(shí)期新繁縣基層司法實(shí)踐的研究，指出在民國(guó)基層民事糾紛處理中，無(wú)論是調(diào)解的整體比例、半官方調(diào)解方式，還是公信力方面，傳統(tǒng)的調(diào)解方式在基層社會(huì)的糾紛解決中仍顯示出極強(qiáng)的生命力，且與清代相比，民國(guó)時(shí)期訴訟中調(diào)解和審判完全合而為一的程序已經(jīng)有了明確的分離。④劉昕杰:《以和為貴:民國(guó)時(shí)期基層民事糾紛中的調(diào)解》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第4期。有學(xué)者通過(guò)對(duì)近幾年民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告的考察表明，農(nóng)村糾紛解決與民間法之關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在農(nóng)村糾紛解決需要民間法，農(nóng)村糾紛解決為民間法發(fā)展提供支撐這兩個(gè)方面。因此，農(nóng)村糾紛解決與民間法應(yīng)保持相互開放的姿態(tài)。⑤李亮:《農(nóng)村糾紛解決機(jī)制中的民間法——以民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告為素材》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。有學(xué)者研究了民間規(guī)范在糾紛和解中的功能，認(rèn)為在糾紛的和解中，民間規(guī)范可以支持糾紛者的權(quán)利訴求，可以成為解決糾紛的直接依據(jù)，也可以支撐國(guó)家規(guī)范而成為和解的間接依據(jù)，并可以傳承多元文化。⑥唐峰:《民間規(guī)范在糾紛和解中的功能》，謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第十卷)，濟(jì)南:山東人民出版社，2011年，第125 135頁(yè)。

關(guān)于糾紛解決中民間法應(yīng)用的研究，其次需要關(guān)注的是糾紛解決的多元形態(tài)和機(jī)制。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和當(dāng)事人的解紛實(shí)際需求實(shí)質(zhì)性地塑造著我國(guó)解紛機(jī)制的樣態(tài)，多元化糾紛解決機(jī)制的完善必須回應(yīng)地域解紛差異的需求，策略性發(fā)展解紛機(jī)制，深化解紛機(jī)制的公益性運(yùn)行與市場(chǎng)化運(yùn)行機(jī)制，建立多元解紛體系的保障促進(jìn)機(jī)制。⑦梁平:《多元化糾紛解決機(jī)制的制度構(gòu)建——基于公眾選擇偏好的實(shí)證考察》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，由于現(xiàn)今社會(huì)的規(guī)范多元和利益多元，因此人們用以解決糾紛的相關(guān)途徑和方法均不過(guò)是在尋求不同規(guī)范間、不同利益間的協(xié)調(diào)與平衡，人們?cè)谏鐣?huì)糾紛解決中最終所能實(shí)現(xiàn)的也只是糾紛雙方大致能夠接受的結(jié)果。⑧魏小強(qiáng):《社會(huì)糾紛解決中的利益衡量與規(guī)范協(xié)調(diào)——以一起民間糾紛為例的分析》，《江漢論壇》2011年第3期。有學(xué)者基于對(duì)甘肅X村、L村和M村的調(diào)研探討了民間糾紛解決之道的演變，他認(rèn)為1990年前的民事糾主要通過(guò)私了解決，1990年前的刑事事件呈現(xiàn)民事化特點(diǎn)，1990年后的糾紛解決主要是沖突模式。⑨任強(qiáng):《民間糾紛解決之道的演變——基于甘肅X村、L村和M村的民俗、習(xí)慣與司法實(shí)踐》，2011年全國(guó)民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議交流論文。

最后，需要關(guān)注的是糾紛解決中的制度建構(gòu)。有學(xué)者對(duì)民間司法的概念進(jìn)行了分析，認(rèn)為民間司法是指以社會(huì)權(quán)力為基礎(chǔ)的民間司法主體，依據(jù)國(guó)家法、民間法、道德倫理和風(fēng)俗習(xí)慣等規(guī)則對(duì)民間糾紛進(jìn)行判斷和處理的行為。民間司法以社會(huì)權(quán)力為基礎(chǔ);德性和威望是民間司法主體的合法性來(lái)源;民間司法的規(guī)則依據(jù)多元，并具有自己獨(dú)特的適用方法和與運(yùn)行機(jī)制?！?0呂廷君:《論民間司法的概念》，2011年全國(guó)民間法·民族習(xí)慣法會(huì)議交流論文。有學(xué)者對(duì)替代性糾紛解決機(jī)制的本土化模式進(jìn)行了思考，認(rèn)為現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)對(duì)普通民眾的觀念進(jìn)行重構(gòu)、對(duì)司法ADR進(jìn)行大力扶持、積極培育和吸收社會(huì)組織構(gòu)建社會(huì)矛盾調(diào)解體系、加強(qiáng)ADR本土化實(shí)踐隊(duì)伍的建設(shè)。○11何興、俞鋒:《淺議替代性糾紛解決機(jī)制的本土化適用》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第12期。

五、民間法研究簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)

回顧2011年度的民間法研究，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前民間法研究主要呈現(xiàn)出如下幾個(gè)特點(diǎn)，對(duì)它們進(jìn)行概括既是對(duì)本年度研究的總結(jié)，也是為以后民間法研究提供進(jìn)一步發(fā)展的思路。

首先，對(duì)民間法研究進(jìn)行總結(jié)、評(píng)價(jià)和反思的作品漸趨增多，只是在今后的研究中有待加強(qiáng)反思的力度和深度。從梁治平先生《清代習(xí)慣法:國(guó)家與社會(huì)》的出版算起，民間法的研究在我國(guó)大陸已有16年的時(shí)間。經(jīng)過(guò)這10余年的發(fā)展，民間法的研究正步入一個(gè)總結(jié)、反思和提升的階段，這集中表現(xiàn)在對(duì)民間法研究進(jìn)行的研究已經(jīng)起步并獲得了一定發(fā)展。作為一門學(xué)科，民間法欲要展現(xiàn)自己的學(xué)科獨(dú)立性，形成自己的學(xué)術(shù)研究共同體，對(duì)民間法研究進(jìn)行總結(jié)和反思既是一個(gè)必經(jīng)的學(xué)術(shù)研究階段，也能為學(xué)科獨(dú)立和學(xué)術(shù)共同體的建立打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

其次，公法領(lǐng)域中民間法的研究獲得較大發(fā)展，在以后的研究中還需要繼續(xù)拓寬民間法實(shí)證研究的領(lǐng)域和范圍。在今年的民間法研究中，除了傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的習(xí)慣法研究繼續(xù)得到深入研究外，公法領(lǐng)域中的憲法慣例、行政慣例和村規(guī)民約等民間法的內(nèi)容也相繼納入到學(xué)者們的研究視野中。誠(chéng)如我們所知，各個(gè)領(lǐng)域中的社會(huì)關(guān)系既接受正式制度的調(diào)整，也受非正式制度的制約，不單是傳統(tǒng)的民商事等私法領(lǐng)域是民間法作用的業(yè)域，即便是憲法、行政法和刑法等公法領(lǐng)域，也有部分內(nèi)容是可以納入到民間法研究視野之內(nèi)的，因此應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)各個(gè)領(lǐng)域的民間法研究。

再次，學(xué)者們?cè)趯?duì)民族習(xí)慣法描述研究的基礎(chǔ)上，著重展開了民族習(xí)慣法基礎(chǔ)理論和司法運(yùn)用的研究，只是在今后的研究中需要加強(qiáng)民族習(xí)慣法對(duì)民族地方法治建設(shè)需求的回應(yīng)。在民族習(xí)慣法的研究中，描述研究一直是研究的主流，但需要我們注意的是展開民族習(xí)慣法研究的目的在于讓民族習(xí)慣法更好的為當(dāng)?shù)氐姆ㄖ谓ㄔO(shè)服務(wù)，因此就需要加強(qiáng)對(duì)民族習(xí)慣法基礎(chǔ)理論和司法應(yīng)用的研究。

最后，民間法司法運(yùn)用的法律方法研究和糾紛解決中的民間法研究漸趨成熟，只是在未來(lái)的研究中還應(yīng)加強(qiáng)其中的實(shí)證研究和理論研究。對(duì)于民間法司法運(yùn)用的法律方法研究而言，我們?cè)谧⒅貧v史經(jīng)驗(yàn)和學(xué)理探討的基礎(chǔ)上，更為關(guān)切的應(yīng)是實(shí)踐中司法機(jī)制和案例裁判的研究。只有加強(qiáng)這種社會(huì)實(shí)證研究，從司法實(shí)踐中獲得真實(shí)的民間法司法運(yùn)用的案例，才能回應(yīng)人們對(duì)民間法的司法運(yùn)用研究的質(zhì)疑，并且促進(jìn)司法體制本身的進(jìn)步和完善。對(duì)于糾紛解決中民間法的應(yīng)用研究，我們應(yīng)在經(jīng)驗(yàn)描述的基礎(chǔ)上，注重糾紛解決基礎(chǔ)理論的研究和糾紛解決整體性的研究，以增強(qiáng)糾紛解決中民間法應(yīng)用研究的理論解釋力度。