民間法研究

主持人手記 剛剛過去的2011年，或可認(rèn)為是中國(guó)民間法研究史上值得特別關(guān)注的一年。這一年，在全國(guó)性學(xué)術(shù)會(huì)議方面，除了一年一度的中國(guó)民族法學(xué)研究會(huì)年會(huì)和“中國(guó)民間法/民族習(xí)慣法論壇”之外，在中國(guó)人類學(xué)研究會(huì)下，成立了中國(guó)法律人類學(xué)專業(yè)委員會(huì)，并召開了首次學(xué)術(shù)會(huì)議;在中國(guó)社會(huì)學(xué)研究會(huì)下，成立了中國(guó)法律社會(huì)學(xué)專業(yè)委員會(huì)，并召開了首次學(xué)術(shù)會(huì)議;與此同時(shí)，“全國(guó)第二屆原生態(tài)文化論壇”在廣西賀州召開，其中有關(guān)民間法和民族習(xí)慣法的研討，是會(huì)議的主要議題之一;還有，北京大學(xué)也召開了“有關(guān)國(guó)內(nèi)軟法的國(guó)際研討會(huì)”，收獲了重要成果。上述會(huì)議的召開，說明法學(xué)界對(duì)相關(guān)問題的關(guān)注。進(jìn)一步追究其因，或許和我國(guó)法律規(guī)范日臻完善，但法律秩序不盡人意的客觀事實(shí)緊密相關(guān)，也與在一個(gè)復(fù)雜國(guó)情中社會(huì)秩序構(gòu)造的多元化、情境化緊密相關(guān)。與學(xué)術(shù)會(huì)議的這種熱烈情形相比較，在這一年里，相關(guān)學(xué)術(shù)論著無論在量上，還是在質(zhì)上，都有一定突破。民間法研究的兩種基本思路——社會(huì)—人類學(xué)視角的民間法研究和規(guī)范—方法論視角的民間法研究，已日見雛形。

尚海濤、張曉萍的《中國(guó)民間法研究學(xué)術(shù)報(bào)告(2011年)》，堅(jiān)持了以往對(duì)我國(guó)民間法研究的綜述風(fēng)格，從本體論、社會(huì)實(shí)證論、民族習(xí)慣法、民間法的司法適用等多個(gè)視角，對(duì)2011年我國(guó)的民間法研究做了綜述和總結(jié)。在此基礎(chǔ)上，兩位作者對(duì)2011年我國(guó)民間法研究的特點(diǎn)得出了四點(diǎn)結(jié)論:一是民間法研究突出了反思和提升的特征;二是公法領(lǐng)域里民間法研究的作品日漸增多;三是民族習(xí)慣法的研究從描述日漸走向?qū)W理提升和司法運(yùn)用;四是民間法與法律方法、糾紛解決的關(guān)聯(lián)研究受到一定的重視。根據(jù)筆者掌握的情況，如上分析大體能夠概括我國(guó)2011年民間法研究的實(shí)情。盡管作者對(duì)有關(guān)學(xué)術(shù)會(huì)議、學(xué)術(shù)論著的掌握還不太全面，同時(shí)，對(duì)民間法研究的兩種基本趨向——社會(huì)—人類學(xué)取向和規(guī)范—方法論取向的自覺把握還有待深入，學(xué)術(shù)綜述中定量分析的特點(diǎn)沒有貫徹，但從全文的資料選取和分析進(jìn)路看，還是能夠較為全面地展示2011年我國(guó)民間法研究的客觀狀況，并對(duì)未來我國(guó)的民間法研究做出了有根據(jù)的展望。

軟法這一概念，最早我是通過和嚴(yán)存生教授的交談得知的。其后羅豪才教授力倡對(duì)軟法的研究，并且我在北京、廣州和長(zhǎng)沙三次親聆他對(duì)軟法的介紹和推許。由其介紹和研究得知，在國(guó)外，軟法的研究和運(yùn)用已成氣候，我國(guó)盡管有軟法的實(shí)際運(yùn)用，但相關(guān)研究還甚為薄弱。在2009年6月25日舉辦的“中國(guó)法學(xué)創(chuàng)新論壇”首屆報(bào)告會(huì)上，我就軟法問題親自請(qǐng)教過羅先生，始知這一概念跨越了制定法、民間法，甚至經(jīng)由這一概念，可以溝通國(guó)家法和民間法。盡管我至今對(duì)軟法的具體所指仍未十分明了，但歡迎就這一概念和民間法的關(guān)系進(jìn)行探討的論著。談及民間法，必然涉及它和習(xí)慣法的關(guān)系。我一般把它作為習(xí)慣法的上位概念。在最近回答馬小紅教授就相關(guān)問題對(duì)我的詰問時(shí)，我這樣回答:“……除了習(xí)慣法之外，還有并非基于傳統(tǒng)而形成的民間法，如社團(tuán)規(guī)則、行業(yè)規(guī)則、政黨紀(jì)律、宗教戒律、企事業(yè)單位章程及其它內(nèi)部管理規(guī)則等等，都可以納入民間法研究的范疇。顯然，民間法和習(xí)慣法的關(guān)系大體上是屬種關(guān)系?！边@是我之所以在日常的研究中喜歡運(yùn)用民間法這一概念，而不用習(xí)慣法這一概念的基本緣由。

鄭毅的《論習(xí)慣法與軟法的關(guān)系及轉(zhuǎn)化》，是我目前所見到的對(duì)兩者關(guān)系探討甚力的一篇論文。作者通過對(duì)軟法、習(xí)慣法、硬法、民間法等概念的界定和厘清，進(jìn)一步梳理了諸概念之間的一般關(guān)系。他強(qiáng)調(diào)在習(xí)慣法和硬法之間的相互轉(zhuǎn)換中，軟法具有中介性質(zhì):“將軟法定位為二者的分界面，既承認(rèn)了硬法與習(xí)慣法分立的現(xiàn)實(shí)，又提供了二者相互轉(zhuǎn)化的介質(zhì)，還能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)它們的揚(yáng)長(zhǎng)避短、相互補(bǔ)充，可謂一舉三得。”在此基礎(chǔ)上，作者通過比較習(xí)慣法與軟法的同質(zhì)特征和異質(zhì)規(guī)定，著力探討了習(xí)慣法向軟法轉(zhuǎn)化的三個(gè)問題，即習(xí)慣法為何會(huì)向軟法轉(zhuǎn)化，如何向軟法轉(zhuǎn)化以及習(xí)慣法轉(zhuǎn)向軟法的后果等。在作者看來，盡管習(xí)慣法和軟法之間的轉(zhuǎn)換是相互的，“但是習(xí)慣法向軟法的單向轉(zhuǎn)化無疑是二者互動(dòng)關(guān)系的主流?！边@正是其主要著眼于探究習(xí)慣法向軟法轉(zhuǎn)換的原因之一。不過應(yīng)繼續(xù)追問和理清的是:如何界定習(xí)慣法向軟法的轉(zhuǎn)化是二者互動(dòng)的主流?在功能意義上，還是在數(shù)量意義上?如果結(jié)合我在前文中的交代以及作者也認(rèn)可的“習(xí)慣法作為民間法概念之下的子范疇”，則民間法這個(gè)概念已經(jīng)包含了習(xí)慣法和軟法中的非國(guó)家部分。這樣一來，或許民間法與軟法兩個(gè)概念之間的關(guān)系是更需要繼續(xù)探討和理清的問題。期待作者就相關(guān)問題所作的研究。