論法人類學(xué)中的民族習(xí)慣法研究

王晶晶

（西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶400715）

論法人類學(xué)中的民族習(xí)慣法研究

王晶晶

（西南大學(xué) 法學(xué)院，重慶400715）

法人類學(xué)是20世紀(jì)初以來(lái)開(kāi)拓法傳統(tǒng)法學(xué)視野，將法學(xué)與人類學(xué)融匯貫通的一門(mén)邊緣交叉學(xué)科。民族習(xí)慣法的研究是法人類學(xué)中的重要組成部分，通過(guò)對(duì)民族習(xí)慣法的研究，能夠聯(lián)通人類學(xué)方法與法學(xué)原理、法學(xué)方法與人類學(xué)理論之間的雙向理路，能夠從更深的層次探討法律作用于人類社會(huì)的運(yùn)行模式和機(jī)制，從而能夠?yàn)槔斫夥傻谋举|(zhì)做出貢獻(xiàn)。

法人類學(xué)；民族習(xí)慣法；法律的本質(zhì)

法人類學(xué)又稱法律人類學(xué)，英文對(duì)應(yīng)詞有l(wèi)egal anthropology，the anthropology of law，anthropology jurisprudence，the anthropology study of law。更狹義的則有the ethnography of law， 有 時(shí) 還 被 稱 為 the primitive law，the primitive jurisprudence。法人類學(xué)發(fā)端于19世紀(jì)60年代，其早期的奠基著作大多也是人類學(xué)的經(jīng)典著作，如瑞士法學(xué)家巴霍芬（Johann Jacob Bachofen）1861年發(fā)表的《母權(quán)制》、英國(guó)梅因爵士（Sir Henry James Sumner Maine）同年發(fā)表的《古代法》、美國(guó)進(jìn)化論者摩爾根（Lewis Henry Morgan）1877年發(fā)表的《古代社會(huì)》乃至恩格斯1884年出版的《家庭、私有制與國(guó)家的起源》等。法人類學(xué)正式創(chuàng)始的標(biāo)志是1926年馬林諾夫斯基（Bronislaw Malinowski）發(fā)表《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》，之前的法人類學(xué)僅僅是方法論上為人們提供了有益的啟示,尚不能真正地獨(dú)立為一門(mén)學(xué)科。自馬氏著作始，法人類學(xué)家開(kāi)始了運(yùn)用人類學(xué)方法對(duì)法律領(lǐng)域的拓荒,在他們看來(lái),法是一種普遍現(xiàn)象,存在于一切人類社會(huì)中,而同時(shí)人類社會(huì)的存在,與法的現(xiàn)象相伴相生。法沒(méi)有所謂的階級(jí)性,僅僅是一種規(guī)則現(xiàn)象,是人類社會(huì)賴以存在、維系和發(fā)展需要的秩序的維護(hù)力量。他們把“法”視為一種恒久存在的物,不再限于單一的國(guó)家意志的反映。[1]在《原始社會(huì)的犯罪與習(xí)俗》中，馬氏認(rèn)為重要的不是法律規(guī)則，而是實(shí)現(xiàn)這些規(guī)則的手段和方法,即了解原始規(guī)則系統(tǒng)的文化背景，包括既定規(guī)則的生活條件，原始人據(jù)以處理問(wèn)題的方式，社區(qū)的普遍反應(yīng)，履行職責(zé)或玩忽職守的后果。為此，需要對(duì)正在實(shí)際生活中發(fā)揮作用的習(xí)俗規(guī)則進(jìn)行直接的觀察，堅(jiān)守嚴(yán)格的經(jīng)驗(yàn)立場(chǎng)，闡明所有的事實(shí)和真相。馬氏主張法律制度的主要因素是互惠、制度化的程度、公開(kāi)性和抱負(fù)，其中互惠是最重要的因素。法律規(guī)則最基本的作用就在于約束人類某些自然的癖好，限制和制約人類的本能,強(qiáng)化一種非出自本能的義務(wù)性行為，保證人類為了共同的目的而建立一個(gè)互相讓步和相互奉獻(xiàn)的合作基礎(chǔ)。馬林諾夫斯基的貢獻(xiàn)在于從整體上將法律看成是社會(huì)和文化的一個(gè)方面，從整體上看待法的理想構(gòu)成和實(shí)際構(gòu)成之間的差距。[2]

一、法人類學(xué)中的民族習(xí)慣法研究

重視民族習(xí)慣法的研究是法人類學(xué)從建立以來(lái)一直堅(jiān)持的優(yōu)秀學(xué)科傳統(tǒng)，中國(guó)擁有56個(gè)民族，民族資源極為豐富。而主要聚居在西部和中部山區(qū)的中國(guó)少數(shù)民族，由于歷史、地理等原因，人文生態(tài)保存的相當(dāng)完好，這為民族習(xí)慣法，特別是少數(shù)民族習(xí)慣法的研究提供了優(yōu)質(zhì)的研究對(duì)象。長(zhǎng)期以來(lái)，個(gè)方面的專家學(xué)者也緊緊抓住這一文化錯(cuò)位的優(yōu)勢(shì)，在民族習(xí)慣法的研究上取得了一定的進(jìn)展，對(duì)少數(shù)民族的法律法規(guī)進(jìn)行了較為深入的研究。誕生了一批研究成果，如《景頗族山官制社會(huì)研究》（龔佩華，1988）、《鄉(xiāng)土秩序與民間法律一羌族習(xí)慣法探析》（龍大軒，2001）、《羌族習(xí)慣法》（俞榮根，2000）、《尋根理枝—藏族部落習(xí)慣法通論》（張濟(jì)民，2002）、《少數(shù)民族習(xí)慣法》（范宏貴，1990）、《中國(guó)少數(shù)民族習(xí)慣法研究》（高其才，2003）、《神判》（夏之乾，1990）、《神判論》（鄧敏文，1991）、《涼山彝族奴隸社會(huì)法律制度研究》（楊懷英，1994）、《從禁忌習(xí)慣到法起源運(yùn)動(dòng)》（王學(xué)輝，1998）、《論法的成長(zhǎng)——來(lái)自中國(guó)南方山地民族法律民族志的詮釋》（張冠梓，2000年）等；其中也有一些未加分析的原始資料匯編，如《青海藏區(qū)部落習(xí)慣法資料集》（張濟(jì)民，1993）、《涼山彝族習(xí)慣法案例集成》（海乃拉莫、曲木約質(zhì)、劉堯漢，1998）、《中國(guó)歷代民族法律典籍——“二十五史”有關(guān)少數(shù)民族法律史料輯要》（方慧，2004）等；還有一些個(gè)案研究是建立在深入的田野調(diào)查的基礎(chǔ)之上，這類實(shí)證性研究既有對(duì)某一民族習(xí)慣法“面”上的詳細(xì)介紹，也不乏具有歷史縱深度的分析。并且由于習(xí)慣法涵蓋了鄉(xiāng)民生活的方方面面，我們從這些論著中也可以看出，習(xí)慣法的研究與對(duì)民族文化系統(tǒng)中其他組成部分的研究，如宗教信仰、社會(huì)組織、婚姻親屬制度等，是密不可分的。如董建輝的《畬族族習(xí)慣法及其歷史變遷——以福建羅源八井村為例》從婚姻、析產(chǎn)與繼承、土地租佃、借貸四個(gè)方面，展現(xiàn)了福建羅源縣八井村舍族的習(xí)慣法及其歷史變遷。鄂崇榮的《關(guān)于土族民間信仰及習(xí)慣法的人類學(xué)分析》對(duì)土族習(xí)慣法的產(chǎn)生、發(fā)展和運(yùn)作進(jìn)行了深人分析，指出土族習(xí)慣法中的大部分內(nèi)容都是由民間信仰中的各種禁忌、儀式、巫術(shù)構(gòu)成，而習(xí)慣法則強(qiáng)化了民間信仰的存在和執(zhí)行。王學(xué)輝的《法人類學(xué)的體驗(yàn)——云南省怒江大峽谷傈僳族習(xí)慣法文化簡(jiǎn)析》以云南怒江大峽谷的傈僳族為個(gè)案，在全面介紹其文化全貌的基礎(chǔ)上，對(duì)其中的習(xí)慣法與神判做了深入的探討。這類研究還有雷偉紅的《畬族婚姻家庭習(xí)慣法初探》、龍大軒的《羌族訴訟習(xí)慣法的歷史考察》、李鳴的《羌族繼承習(xí)慣法試析》等。[3]

隨著國(guó)家對(duì)民族統(tǒng)一與民族自治政策的深入推進(jìn)，民族習(xí)慣法與各項(xiàng)政策與法律法規(guī)在民族地區(qū)的實(shí)施與適用的關(guān)系得到了黨和政府的極大關(guān)注，并對(duì)從事民族政策、民族法律研究的專家學(xué)者進(jìn)行大力的扶持。在這一歷史機(jī)遇下，少數(shù)民族習(xí)慣法的研究逐漸成為法人類學(xué)研究的著力點(diǎn)和突破口，也使得在新的社會(huì)歷史條件下法人類學(xué)的研究具有了更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

二、民族習(xí)慣法研究對(duì)法人類學(xué)的意義

作為法人類學(xué)研究的重要組成部分，民族習(xí)慣法的研究對(duì)法人類學(xué)整體研究的意義和貢獻(xiàn)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，民族習(xí)慣法的研究將法人類學(xué)中的法律視為一種文化現(xiàn)象。把法律視為一種文化現(xiàn)象是法律人類學(xué)的基本觀念。德國(guó)法律人類學(xué)家圖恩瓦爾德指出,“法律并不是社會(huì)力量的直接反映，而是對(duì)政治和社會(huì)關(guān)系的組織需求與努力在特定人群的腦海里呈現(xiàn)出來(lái)的；因而，法律受到思考方式與心靈狀態(tài)以及祖先們的心靈習(xí)慣所限定。我們必須根本上認(rèn)定：整個(gè)文化是法律的背景?！卑拇罄麃喎扇祟悓W(xué)家M·克雷齊爾也認(rèn)為，法律是一種文化現(xiàn)象，“政治法律機(jī)制及結(jié)構(gòu)決不會(huì)存在于一個(gè)社會(huì)或經(jīng)濟(jì)的真空中，他們與社會(huì)及經(jīng)濟(jì)的形式密切聯(lián)系，在某些社會(huì)甚至無(wú)法區(qū)別?！盵4]民族習(xí)慣法正是這些文化社會(huì)力量在受到“思考方式與心靈狀態(tài)以及祖先們的心靈習(xí)慣所限定”背景中最集中的外在表現(xiàn)。因此，研究民族習(xí)慣法，就是通過(guò)社會(huì)文化的途徑研究法律文化。

第二，在民族習(xí)慣法將法人類學(xué)中的法律提升到文化的層面來(lái)理解的基礎(chǔ)上，法人類學(xué)建立了法律多元的基本價(jià)值觀。“法律多元”是法人類學(xué)的核心概念。波斯皮士爾認(rèn)為法律制度具有多重性，一個(gè)社會(huì)存在不同的社會(huì)集團(tuán),并存在與之相應(yīng)的法律體系。穆?tīng)栒撟C了準(zhǔn)自治社會(huì)領(lǐng)域的特點(diǎn)，菲茨帕特里克提出了一個(gè)不發(fā)達(dá)國(guó)家的結(jié)構(gòu)主義法律多元主義概念。千葉正士則認(rèn)為，法律存在“三元結(jié)構(gòu)”，即國(guó)家制定或認(rèn)可的法律，特殊集團(tuán)根據(jù)公共意志確立的、具有權(quán)威并發(fā)揮作用但未被國(guó)家認(rèn)可的法律，作為確立和貫徹這些法律的前提的基本原則?？评?、格林豪斯和梅莉主張，法的研究應(yīng)該與權(quán)力的研究、歷史的研究結(jié)合起來(lái)。研究者不能僅僅滿足于書(shū)本知識(shí)，而是要關(guān)注具體的案例、法院的判決等法律的實(shí)際應(yīng)用，要在更廣泛的社會(huì)關(guān)系及其體制中看待法律。他們研究法律的歷史變遷、社會(huì)作用以及諸如權(quán)利的象征性等方面帶有不同含義的隱喻的法律意識(shí)。[5]“法律多元”的理論基礎(chǔ)源于人類學(xué)的“文化多元”或“文化相對(duì)主義”。博阿斯（也譯博厄斯）將文化定義為“包括一社區(qū)中所有習(xí)慣、個(gè)人對(duì)其生活的社會(huì)習(xí)慣的反應(yīng),以及由此決定的人類活動(dòng)”。[6]博阿斯強(qiáng)調(diào)人類學(xué)所研究的文化是有邊界和界限的，衡量文化沒(méi)有普遍絕對(duì)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，任何一種文化都有其存在的價(jià)值，每種文化的獨(dú)特之處都不會(huì)相同，每一個(gè)民族都有自己的尊嚴(yán)觀和價(jià)值觀，不同的文化沒(méi)有優(yōu)劣高低之分?！跋裎幕@樣復(fù)雜的現(xiàn)象是不可能有絕對(duì)體系的，絕對(duì)現(xiàn)象體系的提出，總是反映出我們自己的文化。”[7]“要求被研究者不受以我們的文化為基礎(chǔ)的任何評(píng)價(jià)的束縛。只有在每種文化自身的基礎(chǔ)上能夠深入每種文化，只有深入研究每個(gè)民族的思想，并把在人類各個(gè)部分發(fā)現(xiàn)的文化價(jià)值列入我們總的客觀研究的范圍，客觀的、嚴(yán)格科學(xué)的研究才有可能?！盵8]博阿斯還指出：“在自然科學(xué)中，我們習(xí)慣用簡(jiǎn)潔而準(zhǔn)確的術(shù)語(yǔ)對(duì)現(xiàn)象進(jìn)行分類。一個(gè)術(shù)語(yǔ)在任何情況下都表達(dá)同一的概念。只要我們限定在一個(gè)文化內(nèi)，我們就能夠用清楚明確的術(shù)語(yǔ)區(qū)分它的各種特性，懂得‘家庭’、‘國(guó)家’、‘政府’等的含意，一旦超出這個(gè)文化的范圍，就無(wú)法知道這些詞匯仍表示原來(lái)的概念。”[9]因此，博阿斯的基本觀點(diǎn)是，類似家庭、國(guó)家、政府、法律諸如此類的詞語(yǔ)，在不同的文化背景中或許有不同的含義。在此基礎(chǔ)上，美國(guó)當(dāng)代著名人類學(xué)者吉爾茲提出了法律是一種“地方性知識(shí)”這一被各專業(yè)領(lǐng)域?qū)W者廣泛認(rèn)同和不斷引用的命題。在吉爾茲看來(lái)，“法律與民族志,如同駕船、園藝、政治及作詩(shī)一般，都是跟地方性知識(shí)相關(guān)聯(lián)的工作”。[10]民族習(xí)慣法正是將文化、社會(huì)、“地方性知識(shí)”與法律串聯(lián)起來(lái)的紐帶，也是法律多元理論的核心基礎(chǔ)。

第三，民族習(xí)慣法為法人類學(xué)的提供了研究框架。學(xué)科的研究框架包括研究對(duì)象與理論模型即理論方法，這里先探討法律人類學(xué)的研究對(duì)象。研究法律與社會(huì)的關(guān)系是法人類學(xué)最重要的研究對(duì)象之一，就是探討法律在社會(huì)結(jié)構(gòu)中的功能關(guān)系。從法律人類學(xué)角度來(lái)看，法律的背景是社會(huì)整體文化，必須通過(guò)對(duì)社會(huì)文化脈絡(luò)的掌握來(lái)解釋法律現(xiàn)象。而民族習(xí)慣法能夠?yàn)榉ㄈ祟悓W(xué)在生計(jì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)組織、宗教巫術(shù)、習(xí)俗等與法律存在著密切關(guān)系的方面提供研究對(duì)象，而通過(guò)研究這些社會(huì)結(jié)構(gòu)因素與法律的功能關(guān)系，有助于更好地理解法律的本質(zhì)；此外，民族習(xí)慣法還為法人類學(xué)的研究提供了人類學(xué)的研究方法。法人類學(xué)的一個(gè)顯著特征，就是它秉承了傳統(tǒng)人類學(xué)的研究方式、方法。它強(qiáng)調(diào)田野調(diào)查，乃至參與性觀察；注重對(duì)典型案例進(jìn)行深入分析；提倡不同語(yǔ)言、地域、習(xí)俗等文化個(gè)體間的比較研究。法人類學(xué)的這些研究方法與技術(shù)對(duì)當(dāng)代法學(xué)影響頗大，幾乎構(gòu)成了對(duì)后者在研究方式上的革命。[11]

三、結(jié)論：通過(guò)民族習(xí)慣法探究法律的本質(zhì)

美國(guó)法律人類學(xué)家Laura Nader認(rèn)為：“一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，標(biāo)示法律人類學(xué)工作的一些主題主要是關(guān)于以下問(wèn)題：法律普遍存在于所有社會(huì)嗎？法律與其他文化與社會(huì)組織有怎樣的關(guān)系？法律進(jìn)化的范圍是限定的和有模式的，以至于法律的類型是可以被建構(gòu)的嗎？這種類型學(xué)在理解法律同其他文化與社會(huì)組織的關(guān)系方面有效嗎？隨著時(shí)間的推移法律怎樣改變，又為什么改變？不同文化群體的法律制度互相碰撞會(huì)有什么后果？同一社會(huì)中多種法律制度的存在有什么影響？我們能怎樣描述法律制度？在什么條件下及怎樣進(jìn)行法律制度的比較是可能的？”[12]通過(guò)民族習(xí)慣法的研究來(lái)探究法律的本質(zhì)，我們可以得出對(duì)上述問(wèn)題的初步解答，也作為本文的結(jié)論呈現(xiàn)出來(lái)：法人類學(xué)認(rèn)為，國(guó)家法并不是唯一的法,在沒(méi)有國(guó)家組織的地方，同樣有法律存在并規(guī)范和調(diào)整著人們的生活。而法人類學(xué)家研究的主要對(duì)象也是非國(guó)家法，這就構(gòu)成了民族習(xí)慣法進(jìn)入法人類學(xué)研究視野的基礎(chǔ)。當(dāng)我們通過(guò)民族習(xí)慣法的研究來(lái)觀照法人類學(xué)的時(shí)候，就可以看出，法律不是歷史進(jìn)化的產(chǎn)物，而是一種文化的積淀，所以沒(méi)有普適的法律文化法律制度，在不同的文化生態(tài)之中法律體現(xiàn)為一民族習(xí)慣法為代表的“地方性知識(shí)”，而知識(shí)是沒(méi)有優(yōu)劣之分的。正是由于在不同的文化環(huán)境中生成的民族習(xí)慣法存在著各種不同形態(tài)，因而法律不應(yīng)僅僅局限于成文法，也應(yīng)該將研究是呀放寬到初民社會(huì)的習(xí)慣法范圍，這不僅是法人類學(xué)實(shí)際研究的需要，也是法人類學(xué)核心價(jià)值觀念“法律多元”理論自身對(duì)“民間法”研究和引導(dǎo)加以重視的內(nèi)在要求。

[1]吳大華.論法人類學(xué)的起源與發(fā)展[J].廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006，28（6）：2.

[2]楊方泉.法律人類學(xué)研究述評(píng)[J].學(xué)術(shù)研究，2003，（2）：57-58.

[3]馬賢余，馮丁丁.法律人類學(xué)研究綜述[J].思想戰(zhàn)線（人文社會(huì)科舉專輯），2010，（36）：27.

[4]徐亞文、孫國(guó)東.為法治找尋沃土——法律人類學(xué)的歷史、主題與啟示[J].求索，2004，（3）：62.

[5]吳大華.論法人類學(xué)的起源與發(fā)展[J].廣西民族大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2006，28（6）：2-3.

[6][7]夏建中.文化人類學(xué)理論學(xué)派——文化研究的歷史[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1997.70，73.

[8][美]博阿斯.人類學(xué)與現(xiàn)代生活[M].北京：商務(wù)印書(shū)館，1985.201.

[9]吳澤霖，張雪慧.簡(jiǎn)論博厄斯與美國(guó)歷史學(xué)派[A].王銘銘.西方與非西方[C].北京：華夏出版社，2003.241.

[10][美]克利福德·吉爾茲.地方性知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集[M].王海龍，等譯.北京：中央編譯出版社，2000.222.

[11]張冠梓.法人類學(xué)的理論、方法及其流變[J].國(guó)外社會(huì)科學(xué)，2003，（5）：30.

[12]林端.法律人類學(xué)簡(jiǎn)介[M].原江，譯.昆明：云南人民出版社，2002.