國際碳交易法律規(guī)范的軟法性研究

黃小喜，鄭遠(yuǎn)民

（1.湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081；2.湖南第一師范學(xué)院，湖南 長沙 410205）

國際碳交易的市場范圍廣闊，碳交易模式不斷創(chuàng)新和新型化，碳交易涉及到的主體眾多，碳交易的對象客體——碳排放權(quán)在法律屬性上的不確定，決定了國際碳交易的法律規(guī)則具有獨(dú)特性。無論是碳交易的種類規(guī)范、初始分配規(guī)范、主體規(guī)范、場所規(guī)范，還是碳交易過程中的程序性規(guī)范，無不因它在適用于國際碳交易過程中的特殊規(guī)范形式而成為現(xiàn)代國際法領(lǐng)域中的一個容易產(chǎn)生較大爭議的內(nèi)容。特別是國際碳交易現(xiàn)行規(guī)則在法律效力上的軟法性，值得我們深入研究。

一、國際碳交易法律規(guī)范與軟法

（一）國際碳交易法律規(guī)則的非統(tǒng)一性和非完整性

1.國際碳交易法律規(guī)則構(gòu)建無統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu)。國際碳交易法律體系是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的碳交易社會關(guān)系或社會現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。在此意義上的碳交易法律體系是涵括國際上所有調(diào)整碳交易的法律原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱，包括國際“共同但有區(qū)別責(zé)任”法律原則、“有約必守”國際習(xí)慣、京都議定機(jī)制中的實體和程序規(guī)則等。

應(yīng)該說，從實用主義的角度，國際碳交易法律規(guī)則體系對當(dāng)前的國際碳交易市場的創(chuàng)建和發(fā)展、碳交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)設(shè)定進(jìn)行了很好的規(guī)范。但自始至終，自1992年《聯(lián)合國氣候變化框架公約》達(dá)成以來，針對國際上的碳交易法律體系的構(gòu)建，從來沒有一個單獨(dú)的統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu)。即使是如《京都議定書》這樣具有國際強(qiáng)制性義務(wù)的協(xié)議，也只不過是聯(lián)合國氣候變化框架締約方大會唯一的具有法律強(qiáng)制意義上的成果。而自此之后，締約方會議再沒有達(dá)成一項完全具有國際法條約意義上的協(xié)定。那么，作為常設(shè)的立法機(jī)構(gòu)這樣一個角色也就無法賦予聯(lián)合國氣候變化框架締約方會議；再如，歐盟委員會就歐盟范圍內(nèi)的碳減排所建立的排放交易體系，盡管歐洲議會完全具有了區(qū)域立法機(jī)構(gòu)的立場和合法性，也在某種機(jī)制的設(shè)定上符合京都機(jī)制的運(yùn)行，但畢竟這只是區(qū)域性的立法模式，而且該交易體系規(guī)則除了《歐洲議會和歐盟理事會指令》（2003/ 87/EC）外，其余的則要數(shù)各個碳交易平臺設(shè)計的具體實施規(guī)則，各規(guī)則之間的創(chuàng)設(shè)則是在其平臺限定范圍之內(nèi)的，各平臺立法范疇意義上的結(jié)合很小。對于各國之間就碳排放交易的立法機(jī)構(gòu)則是千差萬別的，就目前的情形，不可能統(tǒng)一到一個整體的機(jī)構(gòu)中來。碳排放交易的理論和實踐也證明了此點(diǎn)。

2.國際碳交易法律實施無統(tǒng)一的管轄權(quán)。此點(diǎn)表現(xiàn)在兩個方面：一是管理機(jī)構(gòu)繁多，司法機(jī)構(gòu)參與碳交易管轄能力欠缺。目前，國際上的碳交易管理機(jī)構(gòu)眾多。從管理層次上分，碳交易管理機(jī)構(gòu)有國際層面的，如管理 《京都議定書》碳減排交易三機(jī)制的COP/MOP及其EB；有區(qū)域?qū)用娴模绻芾怼稓W洲議會和歐盟理事會指令》（2003/87/EC）歐盟委員會及其理事會以及在其下屬的30個國家分別設(shè)立碳交易登記處；有行業(yè)組織層面的，如各環(huán)保非政府組織的管理機(jī)構(gòu)；有各國內(nèi)層面的，如美國的環(huán)境保護(hù)署（EPA），德國的環(huán)境部，英國的貿(mào)易與工業(yè)部（DTI）等。這些管理機(jī)構(gòu)在一定程度上互不相關(guān)，如對于任何一個國家參與京都機(jī)制碳交易的，都會納入COP/ MOP及其EB的管轄范圍；但對于非京都機(jī)制碳交易的，卻不會納入該管理范圍，而且管理的機(jī)構(gòu)較多，甚至重疊。由此，可以看出，碳交易是一種國家與國際組織、國外實體或私人之間的交易。在最初的碳交易設(shè)定上，各碳交易的模式/體系就已經(jīng)對碳交易的管理機(jī)構(gòu)及其運(yùn)行作出了充分的設(shè)定，并且充分考慮到碳交易跨國之間的難度而對當(dāng)中的管轄，都采用了綜合的管理體系和管理機(jī)制，而只有在這種方式難以解決的情形下，才注重仲裁或司法措施的使用。因此，從某種意義上說，國際碳交易的司法機(jī)構(gòu)參與程度并不高，主動管轄的范例幾乎沒有。

二是碳交易政治意愿大于司法干預(yù)。這可以從下面兩則事例可以體現(xiàn)出：（1）美國退出《京都議定書》。2001年，當(dāng)時的美國總統(tǒng)布什宣布退出《京都議定書》，其理由主要是兩條：一是二氧化碳等溫室氣體排放和全球氣候變化的關(guān)系“還不清楚”；二是《京都議定書》沒有要求一些發(fā)展中國家承擔(dān)減排義務(wù)，發(fā)達(dá)國家單方面限制溫室氣體排放“沒有效果”。盡管聯(lián)合國組織、歐盟、日本等對美國在《京都議定書》的立場進(jìn)行了嚴(yán)厲的批評，但美國仍然我行我素；（2）歐盟域外碳管制。2005年1月1日，歐盟正式啟動碳排放交易機(jī)制，實施“碳管制”。最初，歐盟的“碳管制”僅針對能源、鋼鐵等工業(yè)部門，但2006年底，歐盟委員會出臺立法建議，提出把航空業(yè)也納入“碳管制”。2008年，歐盟的這一立法生效，規(guī)定從2012年1月起，凡降落在歐盟區(qū)域內(nèi)的國際航班，都必須參加歐盟的航空排放交易體系 （EU-ETS或ETS），法案涉及其他國家2000多家航空公司。[1]上述兩則事例，前者是不愿意接受國際社會的管轄，后者是將區(qū)域管轄的能力擴(kuò)展至域外。從兩者不愿意或主動參與管轄的背景分析，兩者對碳交易與國家或區(qū)域的利益偶合劃分得非常清楚，也即政治意愿要大于司法管轄。美國放棄京都機(jī)制，卻在其國內(nèi)大興碳排放交易市場，也是基于此種傾向。

3.國際碳交易法律規(guī)范的理想范圍和邊界的不確定。國際碳交易法律規(guī)范調(diào)整的對象，是碳排放權(quán)；調(diào)整的內(nèi)容，是碳排放權(quán)交易法律關(guān)系（權(quán)利和義務(wù)）。圍繞碳排放權(quán)的交易，涉及到的法律規(guī)范包括碳排放分配規(guī)范；碳排放核查、核準(zhǔn)規(guī)范；碳排放標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)證法律規(guī)范；碳排放交易合同規(guī)范；碳排放交易爭端解決規(guī)范等等。這些法律規(guī)范的設(shè)定，都是以1945年《聯(lián)合國憲章》、1972《聯(lián)合國人類環(huán)境宣言》、1985年《保護(hù)臭氧層維也納公約》和于1990年6月29日調(diào)整和修正的1987年 《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》為藍(lán)本，并以當(dāng)中的國際法原則為指導(dǎo)。如果所有的締約國家都遵循國際條約所設(shè)定的責(zé)任和義務(wù)，切實維護(hù)國際氣候的穩(wěn)定控制標(biāo)準(zhǔn)，并建立統(tǒng)一的立法機(jī)構(gòu)，劃定聯(lián)合國組織和各國家在管轄氣候變化的適應(yīng)性范圍，促進(jìn)國際碳交易法律規(guī)則的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，國際碳交易法律規(guī)范體系的完善應(yīng)指日可待。但我們都知道，除了國際政治層面的利益和立場沖突，就微觀的市場碳交易本身，也存在以下問題：碳價格信號波動較大，容易受到政策、配額發(fā)放、經(jīng)濟(jì)形勢、能源價格、氣候條件、技術(shù)水平等因素影響，很難準(zhǔn)確預(yù)測。這就導(dǎo)致宏觀的碳交易國際治理和微觀的碳市場交易監(jiān)管，都需要碳交易法律規(guī)范的指引和調(diào)整。但在實踐中，鑒于法律規(guī)范制定的滯后，鑒于國際社會對碳交易，特別是強(qiáng)制性碳交易分為京都機(jī)制陣營和非京都機(jī)制陣營的事實，鑒于某些發(fā)達(dá)國家的不履行京都義務(wù)并攪局世界碳排放交易的狀況，上述為完善和調(diào)整國際碳交易的法律規(guī)范，真的很難在短期內(nèi)獲得充分的認(rèn)識、肯定和確定。

4.國際碳交易法律沖突解決機(jī)制的相對缺失。

從理論上講，國際碳交易作為一種特殊商品的交易，屬國際商事合同調(diào)整范疇。對于國際碳交易所形成的法律沖突本身，完全可以借鑒國際民商事法律沖突的解決措施和方法，如協(xié)商、談判、仲裁或訴訟等方式。但鑒于國際碳排放的國際公益性和各國家對氣候主權(quán)觀的充分掌握，各國家一方面不可能不顧國際社會的發(fā)展趨勢，不可能不充分考慮氣候變化所帶來的經(jīng)濟(jì)、政治、法律等影響，而會主動地采取政策和措施來應(yīng)對氣候變化本身，來應(yīng)對氣候變化對國際社會所帶來的其它各種影響；另一方面也不可能完全將屬于主權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的事務(wù)，如碳排放數(shù)量分配、環(huán)境關(guān)稅、碳減排技術(shù)和資金的形成和使用等事關(guān)國家主權(quán)利益的事項放開不顧。這就使得在發(fā)生碳交易爭執(zhí)后，產(chǎn)生了政治與法律解決方式的沖突兩難問題?；诶媾己闲纬刹⑦_(dá)到合作態(tài)勢的習(xí)慣法或條約法的充分解釋、適用或應(yīng)用將是解決這一難題的關(guān)鍵所在。因而，這就需要各國家采取更為可取的措施和辦法，在國際公共利益和國家利益之間達(dá)其平衡之目的，實現(xiàn)碳交易爭議解決的綜合平衡。

（二）國際碳交易法律規(guī)則適用與軟法性

1.“軟法”的概念與種類。軟法屬于國際法上一個尷尬的學(xué)術(shù)課題，至今沒有一個統(tǒng)一的定義。一方面，軟法根本就不是“法律（law）”。誠如維爾（Weil）教授所言，按照傳統(tǒng)國際法的觀點(diǎn)，“它們既不是軟法也不是硬法，它們根本就不是法律?！盵2]另一方面，幾乎所有的法學(xué)家都同意它們并非單純的政治術(shù)語?！妒澜缛藱?quán)宣言》、《赫爾辛基最后法案》、《巴塞爾資本充足率協(xié)議》、OECD國際投資與跨國公司聲明、OECD公司治理原則、聯(lián)合國人權(quán)委員會的決議、國際法院的判決意見書等等，被認(rèn)為對國家有影響。因為它們具有“準(zhǔn)法律（Quasi-Legal）的性質(zhì)”，明示為“非約束性的”，但卻對各國家產(chǎn)生了重要的影響和指導(dǎo)作用。這正如國際法院前院長、著名國際法學(xué)家希金斯（Rosalyn Higgins）在1995年撰文指出的那樣，“國際機(jī)構(gòu)作出的有約束力的決定并非發(fā)展法律的唯一的路徑，法律后果也可以由不具正式意義上的‘有約束力的行為’產(chǎn)生”。[3]

因而，軟法是介于“完全有約束力的條約”和“完全沒有約束力的政治表態(tài)”之間國際性的宣言、決議、決定、建議或標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或文件。也即，它是指那些有法律后果但無約束力的規(guī)則，因為它們能夠塑造國家對何謂守法行為的期待。例如，針對一些國家（如美國）反對規(guī)定明確的限控溫室氣體的時間表，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》規(guī)定：“本公約以及締約方會議可能通過的任何相關(guān)法律文書的最終目標(biāo)是：根據(jù)本公約的各項有關(guān)規(guī)定，將大氣中溫室氣體的濃度穩(wěn)定在防止氣候系統(tǒng)受到人為干擾的水平上。這一水平應(yīng)當(dāng)足以使生態(tài)系統(tǒng)能夠自然地適應(yīng)氣候變化，確保糧食生產(chǎn)免受威脅并使經(jīng)濟(jì)發(fā)展能夠在可持續(xù)地進(jìn)行的時間范圍內(nèi)實現(xiàn)”。該條款雖然沒有明確各國具體的限控時間和數(shù)額，但卻表達(dá)出以下理念：（1）將溫室氣體的濃度控制到防止氣候系統(tǒng)受到人為干擾的水平上是公約的最終目標(biāo)；（2）生態(tài)系統(tǒng)的適應(yīng)性、糧食生產(chǎn)的穩(wěn)定性和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的可持續(xù)性是實現(xiàn)上述目標(biāo)過程中必須優(yōu)先考慮的因素；（3）公約及締約方會議在不久的將來將會就細(xì)化公約的這方面規(guī)定進(jìn)行具體立法。[4]而且，國際實踐中，1997年的《京都議定書》就具體義務(wù)和時間表都進(jìn)行了規(guī)定。這表明，無論是理論上的分析還是實踐中的例子，都論證了框架公約中的這些原則性的規(guī)定對于各國實施公約的其他條款、開展國內(nèi)的相關(guān)活動、進(jìn)行進(jìn)一步國際合作等都具有相當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)意義。

目前，國內(nèi)外學(xué)者通常將軟法分成兩類：一類是legal soft law，是指規(guī)定在條約中但又缺少義務(wù)本質(zhì)的那些規(guī)范，這類規(guī)范多出現(xiàn)在一些宣示性條約中；[5]另一類被稱為non-legal soft law，是指一些既不具有嚴(yán)格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的規(guī)則原則，但這些規(guī)則可能演變成國際習(xí)慣；[6]本文探討的國際碳交易法律規(guī)范主要是指前一種類別的軟法，即非約束性的宣示性的條約。換一種名稱，它又可以稱之“國際普通法（International Common Law,ICL)”。[7]

2.“軟法”的適用與碳交易。軟法的實質(zhì)特征，是其沒有明顯的國際強(qiáng)制力制約作用，但卻產(chǎn)生間接法律效力的意圖，并產(chǎn)生一定的法律效果。即存在一種法律期望——“不具約束力的規(guī)則會被整合到具有法律約束力的國際協(xié)議中。例如，通過國內(nèi)或國際層面對現(xiàn)存具有約束力的國際規(guī)則進(jìn)行解釋，或者在不具法律約束力的協(xié)議基礎(chǔ)上，制定一項新的具有法律約束力的國際協(xié)議。[8]此種法律效果，主要是指向國家行為及其改變，既可以是國家自身行為的改變，也可以是由于對軟法的拒絕而引起其他國家行為的改變。當(dāng)然，不管是哪種改變，國家在選擇軟法的適用性方面，更多地是考慮軟法適用帶來的國家利益或違害。原因是“軟法”不具法律約束力，“沒有可靠的理論基礎(chǔ)，甚至?xí)：φ麄€國際規(guī)范體系的穩(wěn)定性”。[9]為之，在適用軟法前，我們除了考慮軟法的本身性質(zhì)外，還必須注意到軟法獨(dú)特的法律優(yōu)勢：（1）易于妥協(xié)、促成合作；（2）可以降低檢驗規(guī)則可行性的成本；（3）可以進(jìn)行更廣泛、更有效的深層次國際合作。[10]更為關(guān)鍵地是，軟法達(dá)成的期望與效果必須體現(xiàn)“公平正義”。如在南非德班舉行的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第17次締約方大會上，由中國、印度、巴西和南非組成的基礎(chǔ)四國于2011年12月3日共同發(fā)布了一篇題為《公平獲取可持續(xù)發(fā)展》的技術(shù)報告，報告為如何分配剩余的大氣空間以及如何分配發(fā)展時間及資源提供了可操作建議，正是基礎(chǔ)四國為尋求國際社會構(gòu)建軟法甚至硬法之 “公平正義”期望與效果的最有力證明。

二、國際碳交易法律規(guī)范軟法性的原因

國際碳交易的法律規(guī)范除了 《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》具有極少數(shù)的硬法條款外，大多還只停留在軟法的層面。究其原因，是多方面的。當(dāng)然，最為直接的原因，表現(xiàn)為“減緩”、“適應(yīng)”、“資金”和“技術(shù)”四大主題談判中因“共同但有區(qū)別的責(zé)任”的不同解釋所引發(fā)的突出矛盾；[11]而這，突出的內(nèi)在因素就在于該些軟法制定者背后的各股力量的政治博弈與利益較量；外在的表現(xiàn)則為目前國際社會達(dá)成的具有強(qiáng)制性的碳交易的法律條約數(shù)量較少、國際原則和國際習(xí)慣法發(fā)展的態(tài)勢明顯、替代性的可實用操作的法律制度和機(jī)制增多但國際強(qiáng)制力都較弱等等。

（一）國際碳交易的強(qiáng)制性法律條約的數(shù)量較少。圍繞國際氣候變化，圍繞國際碳交易，可數(shù)的強(qiáng)制性法律條約僅有 《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》。但更多的是無國際拘束力的軟法形態(tài)的協(xié)定，如宣示性的協(xié)議、宣言、行政性協(xié)定、安排、原則聲明等。鑒于對國際碳交易法律規(guī)范的梳理，回顧自1945年《聯(lián)合國憲章》、1972年《聯(lián)合國人類環(huán)境會議宣言》等以來的國際氣候變化調(diào)整的國際軟法，又憶及1988年聯(lián)大《關(guān)于保護(hù)氣候的第43/53號決議》、1989-1991年間聯(lián)大《關(guān)于聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會議的第 44/228、44/207、45/212、46/269號決議》，并充分關(guān)注自《京都議定書》第一期承諾減排國際社會的努力，如2007年，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第13次締約方大會暨《京都議定書》第3次締約方會議通過的“巴厘島路線圖”；2009年，《聯(lián)合國氣候變化框架公約》第15次締約方大會暨《京都議定書》第5次締約方會議由美國和基礎(chǔ)四國提議并最終達(dá)成不具法律約束力的 《哥本哈根協(xié)議》，和第二期承諾減排的多邊紀(jì)律無以為繼，可以肯定，在接下來的國際氣候談判與各種條約、協(xié)定的達(dá)成，都會更多地考慮軟法的存在和創(chuàng)新。

（二）國際碳交易法律規(guī)范中的國際習(xí)慣法發(fā)展態(tài)勢明顯。國際習(xí)慣法典型地被定義為國家基于一種法律義務(wù)感而遵行的普遍及一致的實踐，其包含兩個要素：一是必須存在廣泛且一致的國家實踐，二是各國必須基于一種法律義務(wù)感而從事該實踐。[12]一般來說，著名國際法學(xué)家的著述、聯(lián)合國大會的決議以及其他國際組織所作的無拘束力的聲明及決議經(jīng)常被視為國際習(xí)慣法的有力證明，盡管對于何種類型的國家行為可作為國家實踐，且國家實踐需要在多大程度上廣泛且一致的結(jié)果還存在爭議。對于國際碳交易的各類主要法律規(guī)范，大都源自聯(lián)合國氣候大會及其他國際組織的大會本身是沒有太大疑異的?，F(xiàn)在關(guān)鍵的問題，它能在多大范圍產(chǎn)生效力并起到推動國際社會一致努力實施碳減排的國際責(zé)任和義務(wù)——至少目前的分歧使得一些人對國際碳減排共同實施行為產(chǎn)生灰暗的想法。不過，讓人充滿信心的是，1992年《聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會宣言》創(chuàng)設(shè)了“共同但有區(qū)別”的責(zé)任原則，又經(jīng)《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》確認(rèn)為國際法規(guī)則，從而在國際環(huán)境領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)了一個能體現(xiàn)實質(zhì)分配正義的碳分配原則。這一分配原則，盡管也存在是否能在所有國際環(huán)境法中推廣為國際習(xí)慣法的爭論，但事實證明，國際環(huán)境領(lǐng)域，特別是碳減排及其交易領(lǐng)域已經(jīng)擋不住該原則的充分實踐并迅速成為人們確信的國際法律義務(wù)準(zhǔn)則。因此，“共同但有區(qū)別責(zé)任原則”成為國際環(huán)境領(lǐng)域，特別是碳減排及其交易領(lǐng)域中的“習(xí)慣國際法”，將是歷史發(fā)展的必然。

（三）國際碳交易法律規(guī)范的替代性的可實用操作的法律制度和機(jī)制增多。當(dāng)前的國際碳交易強(qiáng)制性法律規(guī)范盡管廖廖可數(shù)，鑒于《京都議定書》第二期承諾減排的義務(wù)沒有落實，導(dǎo)致條約性義務(wù)在各國的實施遇到了極大的阻礙。但縱觀國際碳交易的市場，卻是如雨后春筍。在歐洲，有歐盟碳排放交易體系、歐洲氣候交易所、北方電力交易所、歐洲能源交易所等；在美國，有芝加哥氣候交易所、美國區(qū)域溫室氣體協(xié)議 （RGGI）、西部地區(qū)氣候行動倡議（WCI）、中西部溫室氣體減排協(xié)議（MGGA）；在澳洲，有澳大利亞的新南威爾士溫室氣體削減計劃；在亞洲，有中國的北京環(huán)境交易所，上海的環(huán)境能源交易所，天津的排放權(quán)交易所……這些交易所及各洲各國的氣候行動計劃，都是在相應(yīng)的法律規(guī)范調(diào)整下所進(jìn)行的，但最后確定交易的內(nèi)容和方式，都是由各交易所或各國家制定可實用操作的各類交易制度及與交易制度相關(guān)的金融制度、投資制度、保險制度等來對碳排放交易法律規(guī)范進(jìn)行可替代性的適用，產(chǎn)生了重大的正面的影響和作用。

（四）國際碳交易法律規(guī)范的強(qiáng)制力較弱。從國際碳交易法律規(guī)范本身的規(guī)則體系分析，國際碳交易法律規(guī)范更多地被稱作為“軟法”的一個最大的緣由，就是其法律效力普遍性較低。在適用或?qū)嵤┑倪^程中，能夠使國際碳交易法律規(guī)范具有國際遵約執(zhí)行力的前提，是各國家能對碳交易法律規(guī)范認(rèn)同并達(dá)成一致的守約約定。這是“軟法”作為法的必然要求。但是，出于對國際碳交易法律規(guī)范的實踐功能的推廣，國際碳交易法律規(guī)范的習(xí)慣法作用和替代性法律制度或機(jī)制的廣泛采用，使得此類法律規(guī)范強(qiáng)制制約力減弱。

三、國際碳交易的規(guī)范之治

國際碳排放交易涉及碳排放主體、碳排放分配權(quán)、碳排放協(xié)議中碳交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)、碳排放交易市場的構(gòu)建與規(guī)范等內(nèi)容，因而可以這樣認(rèn)為，碳交易的法律規(guī)則就是碳排放交易的適時調(diào)整器。同時，基于碳排放交易規(guī)則本身的特殊性，如具有公法與私法相結(jié)合、實體規(guī)范與程序規(guī)范相結(jié)合、國際法與國內(nèi)法雙重監(jiān)管的特征等，我們就需要著手大力研究碳排放交易規(guī)則中的核心問題——碳交易規(guī)則的軟法問題，加強(qiáng)碳交易的規(guī)范化治理。

（一）充分發(fā)揮碳交易規(guī)則軟法優(yōu)勢的一面，促進(jìn)國際碳交易的深層次國際合作。國際碳交易中法律規(guī)則效力的軟法現(xiàn)象，并非是國際法律秩序中個別的、典型的現(xiàn)象。事實上，軟法在國際關(guān)系構(gòu)建、國際法律秩序維護(hù)方面具有不可替代的作用。在一定程度上，作為國際軟法的國際宣言、決議、原則等都是國際社會在某個領(lǐng)域高度共識的宣稱，具有高度宣示的功能，并能得到國際社會廣泛而一致的尊重和遵從。如在國際碳交易過程中常適用到的《聯(lián)合國氣候變化框架公約》中所確定的 “共同但有區(qū)別責(zé)任”原則，以及2009年12在丹麥?zhǔn)锥几绫竟?jīng)由美、中、印、南非和巴西五國所提出并經(jīng)聯(lián)合國氣候變化框架大會所決定的《哥本哈根協(xié)議》等。特別是，在國際法治發(fā)展的道路上，軟法具有“轉(zhuǎn)化成條約或者被理解為習(xí)慣的基礎(chǔ)。對于國際社會而言，一項國際軟法的形成事實上對未來的國際實踐和國際立法具有指導(dǎo)意義，并能轉(zhuǎn)化為國內(nèi)的行動和為國際司法裁判機(jī)構(gòu)所認(rèn)可和采納”。[13]也就是說，軟法在國際社會具有更容易消除隔閡、融合沖突、化解爭端，成為國際社會在某個領(lǐng)域中強(qiáng)化合作共識的制度基礎(chǔ)。因此，我們有必要看到軟法在國際氣候變化以及碳交易過程中的優(yōu)勢所在，在國際碳交易的立法層面尚不能達(dá)成完全統(tǒng)一共識的狀況下，積極引導(dǎo)國際社會朝共同協(xié)商、共同解決分歧、共同應(yīng)對氣候變化的道路上共同邁進(jìn)。也只有創(chuàng)造這樣的一種國際氛圍，國際碳交易的法治化才有基礎(chǔ)和條件。

（二）積極推進(jìn)國際碳交易的國際立法進(jìn)程，提升國際碳交易的法治化、科學(xué)化。時至今日，圍繞國際氣候變化，國際社會走了一條由軟法到硬法，再由硬法到軟法的治理歷程。簡言之，形成《聯(lián)合國氣候變化框架公約》之前，國際社會圍繞環(huán)境惡化的事實，提出了有關(guān)環(huán)境保護(hù)的方針建議和決議，有關(guān)全球環(huán)境保護(hù)的原則宣言，有關(guān)環(huán)境保護(hù)的行動計劃，具體包括 《人類環(huán)境宣言》、《人類環(huán)境行動計劃》、《世界自然大憲章》、《內(nèi)羅畢宣言》、《里約宣言》、《21世紀(jì)議程》等大量的文件。而后，國際社會組建了聯(lián)合國氣候變化大會，形成了《聯(lián)合國氣候變化框架公約》和《京都議定書》兩個硬法。但其主要是在一些方向和原則上表現(xiàn)出此特點(diǎn)，具體實施上仍免不了軟法的效力形態(tài)。再之后，國際社會圍繞在硬性減排的指標(biāo)任務(wù)和碳交易項目上的合作，產(chǎn)生了較大的分歧，特別是前后美國和加拿大退出《京都議定書》，以及“金磚四國”在氣候變化上的立場一致，使得力量博弈中的政治妥協(xié)更為明顯，隨之治理中的法律制度的軟法化現(xiàn)象也隨處可見。甚至在 《哥本哈根協(xié)議》出現(xiàn)以后，有學(xué)者認(rèn)為，這是一個很完美的協(xié)議，“代表了今后一段時間內(nèi)氣候變化國際機(jī)制的一個無法超越的水平，從而使應(yīng)對氣候變化的國際法再次回歸軟法特性，運(yùn)用包含宣言、行動守則、指南或建議等軟法技術(shù)完善和發(fā)展國際法進(jìn)程，將會是今后的發(fā)展方向”。[14]但循著《哥本哈根協(xié)議》之后的聯(lián)合國氣候變化大會所帶來的新的變化，從中可以看出，上述判斷并非完全準(zhǔn)確。而且，從長遠(yuǎn)來看，這種態(tài)勢并不是國際社會所真正希望的結(jié)果。如果國際氣候變化的惡化的事實仍不能從國際社會各自國家獨(dú)立執(zhí)行減排的目標(biāo)中改變過來，將來唯一可以拯救地球的則必須是國際社會共同強(qiáng)制減排的目標(biāo)達(dá)成，而且是在“共同但有區(qū)別責(zé)任”原則上的前提下共同強(qiáng)制減排目標(biāo)的達(dá)成。因此，國際社會必須在堅守原來所建立起來的碳交易立法框架基礎(chǔ)上，全面推進(jìn)國際碳交易的立法，提升國際碳交易的法治之舉，實現(xiàn)氣候變化追求的人類正義。

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