法律的人性考量——從期待可能性角度對吳英案的一點思考

徐澤春

(黃岡師范學院政法學院，湖北黃岡 438000)

法律的人性考量
——從期待可能性角度對吳英案的一點思考

徐澤春

(黃岡師范學院政法學院，湖北黃岡 438000)

作為一種行為規(guī)范，法律要保持普適性，即對所有人、所有事同等對待;作為一種社會規(guī)范，法律又要尊重人性，法治就是“良法的普遍服從”。對于違法性認識較弱的對社會危害不大的犯罪行為，可以認為降低實施合法行為的“期待可能性”，減輕處罰。

期待可能性;人性;刑事責任

一、引 言

期待可能性，作為合法行為的期待可能性的簡稱，是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免實施犯罪行為而實施合法行為。該理論通常被認為來源于1897年3月3日德國帝國法院第四刑事部對所謂“癖馬案”的判決，該判決在對犯罪責任的認定上提出了期待可能性理論，此后，德國學者邁耶、Frank、Goldschmidt等人以此為契機，對期待可能性進行了全面的分析，使期待可能性的理論得以在德國確立和發(fā)展。期待可能性理論由日本刑法學者木村龜二介紹到日本，在日本產生強烈的影響，二戰(zhàn)后成為日本的通說［1］。該理論認為不能僅僅從心理上判斷責任的有無，還要在與法律規(guī)范的關系上把握責任?！胺梢?guī)范終究是以對個人的命令、禁止表現(xiàn)出來的，這種命令、禁止就行為人一方而言，只有在能夠遵從即能夠實施犯罪行為以外的行為時，才是恰當?shù)摹＞褪钦f，為了給予責任非難，僅僅具有故意、過失的心理要素并不夠，還必須是能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為，只有在這種場合，才能考慮責任非難。”［2］責任的有無除了責任能力、故意過失以外，還取決于期待可能性，認為在具體情況下，如果不能期待行為人實施合法行為，則不能追究行為人的責任。

一個有意思的現(xiàn)象是，雖然期待可能性理論發(fā)軔于德國，但該理論在今天的德國并不被重視，卻在日本“開花結果，枝繁葉茂”，被學界承認，進行了深入廣泛的研究。究其原因，德國學者耶塞克認為:“不可期待性這一超法規(guī)的免責事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會減弱刑法的一般預防效果，導致刑法適用上的不平等?！?/p>

在我國，隨著社會經濟的快速發(fā)展和民主法治進程的加快，人民群眾對法院的刑事審判工作提出了新要求新期待，不僅要求定罪正確，還期待量刑公正合理。正如2007年轟動全國的許霆案之所以備受關注，并非因其定性問題，也并非因量刑違法，而是其量刑畸重，違反了民眾樸素的公正合理價值觀。事實上，不僅是許霆案，在一系列為人廣泛關注的案件中，量刑的畸輕畸重問題，都為人所詬病。因此，在構建和諧社會的大背景下，如何準確把握量刑因素，在嚴格依法辦案的前提下實現(xiàn)量刑的合情合理，值得深入思考。

在平和的社會，社會穩(wěn)定，民眾和諧相處，極端的情形不多見，現(xiàn)行法律的規(guī)定可以應付眾多事宜，加上立法技術的適度超前，不是非常需要超法規(guī)的免責事由。但是如果社會處于某種轉變之中，立法又沒有對社會發(fā)展中的一些情形給予足夠的注意，則在保證罪刑法定原則的前提下，更要注意罪責刑相適應原則，以個體正義促使或保證整體正義。一個不恰當或與民眾認同不符的判決對社會的發(fā)展將造成很大的影響，南京彭宇案就是一個典型的實例。所以筆者認為在當今中國，適度引進期待可能性理論是必要的，也是可行的，但對其要采取謹慎的態(tài)度，防止權力的濫用。

二、人性關懷:不具備期待可能性的幾種情形

“刑法是以規(guī)制人的行為作為其內容的，任何一種刑法規(guī)范，只有建立在對人性的科學假設的基礎之上，其存在與適用才具有本質上的合理性”［3］。期待可能性的人性價值，就在于其理性地解讀了人性的弱點，從而抑制了法對人性弱點的責難。法律不能強迫行為人做出絕對不可能的事，也就是說，法不責人所不及之事。對于期待可能性的人性價值，筆者認為，應當從兩個方面去理解，一方面是從期待可能性的內在含義上去理解，即期待可能性體現(xiàn)出對人性的終極關懷，另一方面是從期待可能性的價值功能上去理解，即期待可能性對刑法謙抑性的作用。

作為超法規(guī)的免責或減輕責任事由，對期待可能性的使用一定要慎之又慎。核心問題是到底哪些情形下可以認為行為人不具有期待可能性。對該范圍界定不清，將直接影響該思想的引入及應用;而且該范圍的正確界定，可以將無期待可能性與正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由區(qū)分開來，確立期待可能性自身獨有的地位。否則，盲目引進一個概念，徒勞無益。

筆者認為，以下幾種情形可以認定行為人不具有期待可能性或期待可能性降低，不應承擔刑事責任或應該減輕刑事責任:

(一)行為人處于極度恐慌、驚嚇時實施的行為

一個人在正常的情況下意志是相對自由的，能夠在充分考慮各種情形后做出決斷。如果行為人在經過充分考慮后實施了違法行為，則可以對行為人進行非難。但是如果行為人處于極度恐慌、驚嚇之下，如受到突然的人身攻擊或處于極度危險的狀態(tài)下，則法律不能強求行為人在處于驚恐狀態(tài)下短時間還能做出理性的分析，應該允許行為人將法律在通常情況下禁止的行為作為手段來保護法益，即“緊急時無法律”［4］。

世界上許多國家都認識到了這一點，對緊急情況下實施的行為的定性進行了特殊規(guī)定，如《德國刑法典》第33條規(guī)定:“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當?shù)?，不負刑事責任?！蔽覈谭ㄒ?guī)定了緊急避險制度，即在緊急情況下，行為人為了保護國家、集體、他人或本人權益免受正在進行的不法侵害，不得已損害另一合法權益的行為，不受懲罰。這里有兩個問題值得我們思考:

1.成立緊急避險的前提就是保護的利益要大于損害的利益，如果保護的利益小于甚至等于所損害的利益，則構成避險過當。問題是在情況非常危急或緊急時，此時要求行為人還要對各種利益進行衡量后再決定犧牲哪個保護哪個，是否有點強人所難?

2.在不得已的情況下，犧牲同等利益的行為是否當然屬于避險過當?我國刑法理論通說認為:“緊急避險造成的損害必須小于所避免的損害。換言之，為了保護一個合法權益而損害的另一個合法權益，既不能等于、更不能大于所保護的權益?！睉撜f，從維護社會總體秩序這個角度出發(fā)，一行為雖然損害了某個合法利益，但只要是為了保護一個更大的合法利益，該行為總體而言對社會是有益的，應當允許。但對于在緊急情況下犧牲同等權益的行為如何認定在司法實踐中存在爭議，其中最典型的爭議就是能否犧牲他人的生命來保護自己的生命，或能否犧牲一個人的生命來保護其他人的生命?

如前所述，在緊急情況下，我們不能苛求一個人對各種情況進行充分比較分析后做出理性的判斷。另外，有些權利是不能進行簡單比較和衡量的，比如人的生命。法律判斷不可能等同于數(shù)學中的比較大小，而應體現(xiàn)出對人的尊重，一種人文關懷。如果在當時的具體情況下，按照常人的觀點，“在甲利益與乙利益等值的情況下，如果保護甲利益的唯一方法是損害乙利益，那么，充其量只能認為，這種避險行為沒有意義，因為從社會整體上說，利益并沒有受到任何損害。既然如此，就不應將這種行為認定為犯罪”。但這種分析畢竟屬于學理上的觀點，如何將一個法律明文規(guī)定為犯罪、要受到嚴厲懲罰的行為進行減輕懲罰甚至免于懲罰，對我國的審判人員是一個極大的挑戰(zhàn)，在當前的司法環(huán)境中基本是不可能做到的。這個時候，法理上的解決方案就是運用期待可能性理論。對于在符合限度內的正當防衛(wèi)行為、緊急避險行為如何定性，我國刑法已有明文規(guī)定;對于極大地超過限度的行為，法律也不可能“灑下溫情的淚水”。只有行為在一定程度上超過必要限度，對他人造成一定的損害，才需要運用期待可能性理論，減輕甚至免除行為人的刑事責任。但“在我國目前情況下，在期待可能性理論自身缺陷難以克服的情況下，可以主張在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論，此即為期待可能性理論調節(jié)的積極范圍。應只允許在損害同等價值生命法益的緊急避險中有限度地使用期待可能性理論”［5］。

(二)行為人基于人類最基本的人性實施的行為

關于人性，我國自古就有“人性善”與“人性惡”之爭。經濟基礎決定上層建筑，我國目前還處于社會主義初級階段，經濟成分多元化，分配方式多元化，存在著不同層次的人生觀、價值觀。在提倡良好道德的前提下，我們應該允許不同層次道德的存在。“向往的道德是我們應當追求的道德。如果我們的行為符合向往的道德標準，我們將因此受到尊敬;如果我們的行為沒有達到向往的道德標準，我們將因此使人感到惋惜。義務的道德是我們必須遵守的道德。如果我們的行為不符合義務的道德，我們將因此受到指責;如果符合義務的道德，我們僅僅做到了我們應當做的，不會因此受到贊揚或敬慕?！保?］作為公民，起碼應該遵行義務道德的要求，向往的道德只能是一種提倡，一種表彰和鼓勵。

英國功利主義思想家、法學家、英國法律改革運動的先驅和領袖邊沁認為求樂避苦原則是人性的根本，快樂成為人們一切行為的依據(jù)，功利主義才是立法的真正原則［7］。德國古典哲學家、近代刑法思想的奠基人費爾巴哈也認為人具有追求快樂、逃避痛苦的本能。只有正視這一點，承認現(xiàn)階段自利性即趨利避害是人的自然人性，我們才能制定最符合社會現(xiàn)實的法律。但是要注意自利不同于自私，自利性無節(jié)制地膨脹，才會導致自私。也就是說，當一個人完全從人的本性出發(fā)所實施的對社會有危害的行為，我們可以認為具有“不可期待性”，可以減輕行為人的刑事責任。筆者認為，這里“人的本性”可具體分為以下兩種情況:

1.人的自然屬性。雖然人的本質是社會性，但人首先是自然人，與動物一樣也具有自然屬性，即需要食物、衣服維持生命。如果一個人處于極端饑餓或極端寒冷狀態(tài)下，又身無分文，如果此時行為人盜竊甚至搶劫他人的食品或衣服，雖然該行為具有社會危害性，但可以認為當時實施合法行為的期待可能性降低，對行為人可以減輕處罰;

2.基于趨利避害的本性。雖然隨著社會的文明進步，“拾金不昧”等要求不但在道德層次不斷提倡，還進入了法律的規(guī)定。但如前所述，我們還不能強求所有人都擁有很高的道德水平，只能要求一般人擁有最基本的道德水平。一個普通人總是希望自己得到的最多，損失的最少。對于不是主動實施危害行為，而是“被動”非法獲得他人財產的，包括拾得他人財物以及利用他人的疏忽占有他人財物的情形，行為人實施合法行為的期待可能性降低，可以減輕刑事責任。

(三)行為人為了保護自己親人的人身、財產以及自由實施的行為

作為一個公民，在家愛自己的家人，在外愛自己的國家，既是法律的要求，也是最基本道德的體現(xiàn)。但有時會發(fā)生兩者無法兼顧的情況，典型的情形就是發(fā)現(xiàn)親人的違法犯罪問題后如何處理。強調以國家為重，則公民應該主動積極揭發(fā)自己的親人;如果以維護家庭的穩(wěn)定、以最基本的人倫道德為重，則允許行為人隱瞞親人的罪行甚至幫助親人逃逸。中國古代一直有“親親相隱”的規(guī)定，當今日本及德國也有類似的規(guī)定。如《德國刑法典》第157條第1款規(guī)定:證人或鑒定人實施了虛偽宣誓或未經宣誓的陳述，如行為人是為了避免其親屬受刑罰處罰而說出虛假事實的，法院可裁量減輕其刑罰?！度毡拘谭ā返?05條規(guī)定:犯人的親屬為了犯人的利益而藏匿犯人或毀滅證據(jù)的，可以免除刑罰。但是我國現(xiàn)行法律沒有正式把任何親屬關系因素作為定罪或量刑的考慮依據(jù)，更沒有對“親親相隱”行為減輕或免除處罰的規(guī)定，而是一律強迫親屬作證，打擊親屬間一切包庇、隱匿、偽證行為?！缎淌略V訟法》第四十八條中又規(guī)定了公民有絕對作證的義務，作為犯罪嫌疑人的家屬也沒有沉默權。刑法對作偽證干擾司法的規(guī)定有偽證罪，沒有將親屬排除在偽證罪之外。在此我們要思考一個問題，我們該如何對待個人與國家?

“期待可能性”就是在個人與國家(或公共秩序)間的法律關系上的一種“指望”，是對人們?yōu)椤斑m法行為”的一般期待。從這種角度去分析中國古代法制中的“親親相隱”和近現(xiàn)代西方國家的“近親屬有拒絕作證權”或“近親屬包庇隱匿犯罪可減免刑罰”的規(guī)定，我們就會發(fā)現(xiàn)這些法律的立法者做出了一個非?？少F的判斷。他們認為，本于“大義滅親”、“舍孝全忠”之類道德去告發(fā)親屬犯罪、不藏匿犯罪親屬、為親屬的有罪作證等，雖然對國家利益或者公共秩序有利，但卻難以指望或期待大多數(shù)人們都照此辦理。因為在國家利益和親屬利益發(fā)生矛盾難以兩全的時候，不可能指望一般人都深明國家“大義”而“滅親”;因此不能把眾人難為的“滅親”規(guī)定為“適法行為”，而把眾人慣為的“匿親”行為規(guī)定為犯罪。人們一般會“情不自禁”或者“不假思索”地設法包庇或者開脫犯罪的親屬。親屬關系是先天的、天然的，與國家的關系是后天的、人為的。前者是自然關系，后者是政治關系。因此可以說，“匿親”發(fā)自天性自然，其行為可以說沒有“責難之可能性”［8］。

(四)行為人違法性認識可能性較小情況下實施的行為

違法性認識的可能性，是指行為人在實施符合構成要件的違法行為時，能夠認識到自己的行為是違法的。當行為人明確認識到自己行為的內容、社會意義與危害結果，并希望或放任這種結果發(fā)生時，就反映出行為人積極危害的心理態(tài)度，可以要求行為人承擔較重的刑事責任;當行為人應該認識到行為的違法性而沒有認識到，即具有違法認識的可能性時，作為過失犯罪處理。在特殊情況下，如果行為人由于某種原因確實不知法律，不知自己的行為是違法的，缺乏違法性認識可能性，也就沒有刑事責任。

就殺人、搶劫等自然犯而言，很難存在行為人不知其違法的情形。但就行政犯(法定犯)而言，即使在當今信息發(fā)達的社會，公眾也有可能存在認識的偏差，對某些法律明文規(guī)定為犯罪的行為認為不是犯罪或社會危害性不是那么大，特別是對于沒有具體被害人的犯罪，民眾對行為的違法性認識更弱。對于這類行為，應該說行為人的主觀惡性較小，實施合法行為的期待可能性降低，可以減輕刑事責任。

三、生與死:吳英案的一點思考

浙江東陽本色集團董事長吳英因集資詐騙二審被判死刑后，引發(fā)海內外輿論廣泛關注。吳英，女，29歲，從庭審照片看就是一個扎著小辮的鄰家女孩;法院認定吳英非法集資7.73395億元，實際集資詐騙3.84265億元。依照法律規(guī)定，集資詐騙數(shù)額特別巨大可以判處死刑，可為什么吳英的死刑判決受到媒體和社會各界的廣泛關注，連負責死刑復核的最高人民法院都表示案情比較復雜，將依法審慎處理好這個案件?

除了對案件數(shù)字的質疑，人們對吳英的同情，很大一部分是出自對現(xiàn)有金融制度的不滿。改革開放30多年來，我國已經建立比較完善的市場經濟體制，但金融市場還沒有完全開放，企業(yè)尤其是民營企業(yè)融資難的問題越來越突出。企業(yè)為了生存發(fā)展需要資金，社會閑散資金為了效益最大化需要投資渠道，導致民間借貸在中國特別是經濟發(fā)達的長三角一帶異?；钴S?？墒窃诿耖g借貸領域，國家沒有完善的監(jiān)管機制，導致風險無時不存在。很多人將吳英案歸屬于金融壟斷的結果，認為正是因為國家金融壟斷，一方面是企業(yè)從正規(guī)渠道不能以市場價格借到錢，另一方面是地下金融市場極度活躍但也極度危險，正是這兩方面結合才導致吳英案的發(fā)生。

根據(jù)國家有關法律法規(guī)的規(guī)定，貸款只能由銀行等金融機構從事，機關、單位嚴禁從事放貸行為。至于個人之間，國家允許小額小范圍的借款，對于大額大面積的借款，國家是禁止并嚴厲打擊的。刑法專門設有非法集資罪，非法吸收公眾存款罪等，嚴重的可以判死刑。問題出現(xiàn)在兩個方面:一是不管是個人還是法人，從銀行等金融機構獲得貸款不但手續(xù)繁瑣，還很難貸到，轉而只有從私人處融資。二是當人們手頭有了閑散資金，存銀行利率偏低，炒股票風險太大，相對而言，放貸給朋友、熟人可以實現(xiàn)效益最大化。這是市場經濟追求物的效益最大化的直接體現(xiàn)，所以，私人放貸在社會中比較普遍。社會公眾也普遍認為私人借貸借方賺到了比銀行存款利率高的收益，貸方則得到了資金，利用別人的資金進行了發(fā)展壯大，雙方受益。當然，從國家的角度看，私人借貸干擾了國家金融秩序，無法有效保障出借方的合法利益，一旦出問題，將嚴重危及社會穩(wěn)定。

“利用法制與犯罪作斗爭要想取得成效，必須具備兩個條件:一是正確認識犯罪的原因;二是正確認識國家刑罰可能達到的效果?！保?］隨著經濟的發(fā)展，人們對犯罪認識的不斷加深，不同于往年對刑事案件被告人人人喊打的局面，近幾年有些案件，雖然犯罪數(shù)額較大，后果較嚴重，但公眾卻對被告人表達了同情，最終也在一定程度上影響了法院的判決結果，典型的有廣東許霆案、湖北鄧玉嬌案、深圳機場清潔女工撿拾巨額珠寶案。雖然犯罪原因不是犯罪構成要件，也不是量刑的法定情節(jié)，但一個裁決不但要合法、還要合情合理卻是公眾樸素的追求。沒有認清犯罪原因，不思考一個刑罰是否達到最佳效果，一個判決既難得到公眾的認同，也影響到國家、社會的穩(wěn)定發(fā)展。對吳英案的關注其實也是主要集中在這兩個方面。

關于犯罪的原因，刑事古典學派認為行為人意志是自由的，選擇犯罪是行為人的自由選擇。刑事新派真正分析犯罪的原因，從龍布羅梭的天生犯罪人到菲利的犯罪原因三元論(即人類學因素、自然因素和社會因素)，再到李斯特提出的社會因素和個人因素的犯罪原因二元論。人是社會人，人從生到死，無時不刻不在受到社會的影響，包括人的性格、價值觀等。不過人雖然沒有完全的意志自由，但是在現(xiàn)代文明社會，人是享有很大程度上的自由的，基本上可以控制自己的行為，并不是如比利時學者凱特來主張的犯罪因一切社會關系所發(fā)生?？傮w上，行為人要對自己的行為承擔責任。但是要追究一個人的刑事責任，或要求行為人承擔多大的刑事責任，除了責任能力、故意、過失外，還必須是期待行為人在具體情況下能夠實施其他適法行為。

如前所述，私人之間的借貸在民眾中間已經非常普遍，普通民眾也認為這類行為對國家、社會沒有危害，畢竟個體發(fā)展了，對國家也是好事。所以，對實施該行為的社會違法性認識是很低的，甚至是缺乏的，主觀惡性較小，對行為人的處罰應該考慮到這一點。另外有一點也必須引起我們的重視，那就是刑法和民法的界限。作為最后的保障手段，刑法應該保持一定的謙抑性，允許社會保持一定的張力。

四、結語

“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維持，刑法的存在才有意義，所以，行為、規(guī)范、刑法、公眾認同之間具有高度的一致性。在我國，保障合法權益是重要的;同時，凸現(xiàn)規(guī)范的意義也是需要強調的?！保?0］法律的制定必須獲得社會普通民眾的認同，得到公眾的出自內心的尊重和信仰。對于前文筆者提出的四種情形，在司法實踐中要注意以下兩點:

(一)只能是減輕刑事責任，不能完全免除刑事責任

之所以對極度驚慌情形下以及從人類最自然本性出發(fā)的危害社會的行為減輕刑事責任，筆者認為此時行為人的意志不是“完全自由”，而是受到本能意志或自然法則的支配;為保護親人權益免受侵害實施的行為也是出自人之常情。總之，雖然這些行為對社會也有危害，但“情有可原”，可以適當減輕處罰。但畢竟該行為對社會造成了危害，所以不能完全免除處罰。

(二)即使是減輕刑事責任，也只是“可以”，而不是“應當”

畢竟行為人是從自己的私利或親人的利益出發(fā)，實施了危害社會的行為，如果危害結果非常嚴重，造成損失非常巨大，也可不予減輕處罰。

［1］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢:武漢大學出版社，2002:497～500.

［2］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京:清華大學出版社，1999:194.

［3］陳興良.走向哲學的刑法學［M］.北京:法律出版社，1999:96.

［4］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京:法律出版社，2003:231.

［5］劉艷紅.期待可能性理論的功能定位［A］.劉遠.期待可能性［C］北京:北京大學出版社，2009:406.

［6］張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究［M］.北京:法律出版社，1996:404.

［7］馬克昌.近代西方刑法學說史［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2008:73.

［8］范忠信.“期待可能性”與我國刑事法的“法治圣賢定位”［J］.廣東社會科學，2010，(2)

［9］(德)李斯特.德國刑法教科書［M］.北京:法律出版社，2000:13.

［10］周光權.論刑法的公眾認同［J］.中國法學，2003，(1).

Humanistic Considerations of Law

XU Ze－chun
(Huanggang Normal College，Huanggang Hubei 438000)

As a behavior criterion，law holds universal applicability and claimes equality to everyone and everything.Law respects humanity and the rule of law requires general obedience.Misdemeanors，due to the less－serious harm to society，can be exempted from punishment imposed on mitigated punishment.

Possibility of expectation;Humanity;Criminal responsibility

D924.11

A

1008－2433(2012)03－0059－05

2012－02－15

湖北省教育廳人文社會科學研究項目“中日刑法期待可能性之比較研究”(2010q141)的部分成果。

徐澤春(1973—)，男，湖北鄂州人，黃岡師范學院政法學院講師，法律碩士。