論我國緩刑聽證制度的構(gòu)建

賈 健，劉林玲

(1．南京師范大學(xué)，江蘇南京210046;2．長沙市天心區(qū)人民檢察院，湖南長沙410000)

論我國緩刑聽證制度的構(gòu)建

賈 健1，劉林玲2

(1．南京師范大學(xué)，江蘇南京210046;2．長沙市天心區(qū)人民檢察院，湖南長沙410000)

緩刑聽證制度可使緩刑判決獲得堅實的正當性基礎(chǔ)，理由在于:一是可借由商談的共識明確一直模糊不清的緩刑實質(zhì)適用條件;二是為長期存在的合乎情理但有悖法理的緩刑判決提供合法性依據(jù)。我們必須賦予緩刑聽證以切實的法律效力、注意聽證參與人及其近親屬的保護以及避免對特定群體帶來聽證歧視。應(yīng)盡早總結(jié)各地經(jīng)驗，規(guī)定通行全國的緩刑聽證制度。

緩刑聽證;緩刑聽證程序;緩刑聽證參與人

所謂緩刑聽證，是指法院在審理可能適用緩刑的案件時，將緩刑的實質(zhì)適用條件符合與否的判斷交由特定的聽證參與人員進行評議，在依照評議結(jié)果的基礎(chǔ)上，法院作出是否宣告緩刑的一項刑罰裁量制度。2003年6月16日杭州市蕭山區(qū)人民法院在審理一起非法拘禁案件時首次嘗試進行了緩刑聽證，隨后各地法院紛紛予以推行。與各地司法的積極態(tài)度相比，刑法理論界鮮有人進行專門、全面與深入的研究。本文擬從緩刑聽證制度構(gòu)建的必要性、各地實踐中暴露出的問題以及具體構(gòu)建設(shè)想等方面，做一番全面、系統(tǒng)的闡述，希望對緩刑聽證的理論與實踐有所裨益。

一、構(gòu)建緩刑聽證制度的必要性

(一)通過商談的共識澄清緩刑適用的實質(zhì)要件

長期以來，我國緩刑制度的一個弊病就是實質(zhì)適用條件不清，即何謂“確實不致再危害社會”過于模糊，因此，很多學(xué)者呼吁量化緩刑標準、建立緩刑犯人格調(diào)查系統(tǒng)。但如此就能保證其實效嗎?正如意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼所言:“由于法官很難根據(jù)有意義的材料來作出這種判斷，因而，只要符合緩刑主客觀條件，緩刑的適用就幾乎是自動的。在實踐中，除了訴訟過程中有特殊證據(jù)表明犯罪人確有再犯罪的危險，法官一律同意適用緩刑?！保?］刑事新派大師菲利早已指出了這一點:“即使撇開法官由于每天都得處理10到20個案子而忽視罪犯的生物和心理特征不論，他們也絕對不可能將注意力集中在對罪犯的違法行為而不是對罪犯本身應(yīng)當適用哪一條法律上。因此，法官幾乎無意識地作出附條件判決，就像他習(xí)慣于對減輕情節(jié)做有利解釋一樣。”［2］可見，妄圖依賴一套客觀、科學(xué)的人格判斷標準來揣度未然的、主觀的是否具有再犯危險、是否真心悔過，在實踐操作中，很難真正做到。

立法實質(zhì)適用條件的模糊，為法官的獨斷理性提供了“合法律”的外衣，在我國這樣一個儒家實用理性文化已化為一種異常穩(wěn)固的“百姓日用而不知”的生活態(tài)度、思想定勢、情感取向的國度中［3］，法官在宣判緩刑時無不受到潛意識的實用主義思維的支配。導(dǎo)致很多法院要么以是否能夠滿足小團體利益為依據(jù)，要么以是否方便判決為標準。前者最明顯的莫過于所謂的“緩刑考察費制度”。另外，由于實踐中罰金一般大比例返還給法院，因此造成某些法院以對被告人判處罰金且能及時繳納為條件，換取對被告人適用緩刑?；谕瑯拥览?，地方法院更愿意對繳納了保證金的取保候?qū)徸锓概刑幘徯?。后者的例子是，法官為了降低判斷風(fēng)險，而機械地以是否已經(jīng)賠償被害人為依據(jù)，來判斷犯罪人是否已經(jīng)悔改，但是否賠償與是否已經(jīng)悔改之間并無必然聯(lián)系，在某起故意傷害案件中，“被告人張某將10余萬元交給法院作為賠償款，但條件是被害人諒解并判處緩刑才行支付，被害人因家庭經(jīng)濟困窘，所以同意諒解并要求法院判處緩刑”［4］，這顯然背離了民眾的常情、常理與常識。

可見，要想利用科學(xué)人格量化系統(tǒng)來消解實踐中的法官實用理性思維，進而明確緩刑的實質(zhì)適用條件，并非易事。那么我們?yōu)楹尾晦D(zhuǎn)變觀念，將緩刑判決的合法性依據(jù)由依賴法官獨斷理性的澄清轉(zhuǎn)向基于商談理性的緩刑聽證來決定呢?在哈貝馬斯看來，“說一個規(guī)則是有效的，并不是說發(fā)現(xiàn)這個規(guī)則本身擁有一個稱為‘有效的’的本質(zhì)，而僅僅是商談過程的特定參與者為這個規(guī)則所提出的‘有效性主張’得到了商談過程的交往同伴的承認”［5］。將緩刑判決的正當性根據(jù)由實踐理性轉(zhuǎn)向交往理性，無疑會使得緩刑判決獲得了最為堅實的社會認同。《刑法修正案(八)》將緩刑的實質(zhì)適用條件“確實不致再危害社會”分解為“沒有再犯罪的危險”和“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”。應(yīng)該說，這預(yù)示著緩刑制度的兩個重大轉(zhuǎn)變:1．對緩刑人的人格危險性評價正式區(qū)分為社會評價(重大不良影響)與刑法評價(再犯罪)，緩刑的國家主體性呈現(xiàn)出向社會主體性轉(zhuǎn)變的趨勢;2．緩刑的社會評價客體依歸于微觀的社區(qū)，評價的主體也必將向特定社區(qū)人員開放。即是說緩刑聽證制度的立法環(huán)境進一步成熟，構(gòu)建緩刑聽證制度是大勢所趨。有人認為，應(yīng)當取消“宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響”這一要件，其中一個原因在于，這一條件本身的模糊性，必然會進一步助長緩刑實質(zhì)適用的隨意性［6］。實際上，該觀念仍是站在法官獨斷的科學(xué)認識論的立場上，來批判基于共識論的對緩刑人人格的判斷標準，但正如上文所述，這種試圖依賴科學(xué)的量化，來澄清法官對緩刑人的人格判斷的努力，已被國外實踐證明是過于理想，特別是在我國這樣一個深受儒家實踐理性傳統(tǒng)影響的國家，更是一種奢望。在當前講求緩刑判決三個效果統(tǒng)一，且風(fēng)險社會逐漸成形的情況下，基于共識論的真理標準比基于科學(xué)的符合論的標準，更能賦予緩刑判決以正當化基礎(chǔ)。

(二)為合乎情理但有悖法理的緩刑判決提供合法的承載地

緩刑作為一項輕刑化措施，自清末初見于我國，就充當起了緩和情理與法理沖突的調(diào)節(jié)劑，對于一些合乎情理的重罪案件，如果其最低法定刑為三年有期徒刑，那么法官會考慮探底量刑，以適用緩刑。上世紀30年代天津就發(fā)生一起雙方合意的“奸淫幼女案”，法官最后判決被告緩刑，被當時的新聞界認為是“情法兼顧”［7］，獲得了良好的社會效果。近年來司法實踐中亦不乏這樣的案例，如“丈夫為救病妻搶劫2萬元獲緩刑”;“姐姐用枕頭捂死精神病妹妹后自首判緩刑”;“大排檔老板為護女顧客刺死騷擾男獲緩刑”等，從這些所謂的“合倫理的重罪緩刑判決”看，緩刑判決無法回避基于情理的考量。

但是，這種基于傳統(tǒng)仁學(xué)思想的倫理報應(yīng)，并未如建立在“罪刑等價”基礎(chǔ)之上的“法律報應(yīng)”一樣，獲得現(xiàn)代法律體系的系統(tǒng)內(nèi)認同。《刑法修正案(八)》仍將“犯罪情節(jié)較輕”作為判處緩刑的首要實質(zhì)考量要件，而一般認為對于危害結(jié)果嚴重的犯罪，即使存在可寬恕的因素，也不能認定為情節(jié)較輕，在一些國家和地區(qū)的刑事法中，甚至直接對一些重罪明確排除適用緩刑的可能，如我國香港地區(qū)《刑事訴訟程序條例》附表3就規(guī)定諸如誤殺罪、強奸罪、聚眾斗毆罪等其他一些重罪，不得判處緩刑。此次修正案除將恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪等兩類重罪擴充進了特殊累犯范圍，而不得適用緩刑以外，還直接將“犯罪集團的首要分子”與累犯并列，納入緩刑的排除適用范圍，應(yīng)該說這更多的是刑事立法基于對種罪的社會危害性的考量，而非對人身危險性的考慮。因此，在《刑法修正案(八)》所透露出的更為重視客觀危害的法律立場下，如何為這種緩刑判決背后的倫理報應(yīng)尋找一個合法的承載地，是必須要解決的問題。而緩刑聽證所具備的程序性正義正可以為這種倫理報應(yīng)提供合法性依據(jù)。

另外，當前緩刑司法中一個突出的問題就是對公職人員犯罪適用緩刑率畸高，實踐中，對貪污受賄5—10萬元判處3年或3年以下有期徒刑并適用緩刑，已非個例，從法理角度看，由于公職不保，這不但已經(jīng)該當報應(yīng)且其再犯可能性幾乎為零，因此對其判處緩刑，無可厚非，但是正是因為其身份的特殊，使得民眾將其與“特權(quán)主義”聯(lián)系起來，因而觸及了民眾的抵觸心理。但正如一項針對基層法院的調(diào)查所顯示的，多數(shù)被調(diào)查人認為，新聞媒體報道的貪污賄賂數(shù)百萬元乃至上千萬元的犯罪，許多被判15年以下有期徒刑，相比之下，對10萬元以下的犯罪低刑期處罰是必然的［8］。實際上，這種觀念未必就會遭到普通民眾的反對，因為對于一個群體的觀念與對這一群體當中特定個人的觀念是有差距的，如果具體到某一個例，在充分了解犯罪人所貪污的數(shù)額與將要遭受的實際懲罰后，對其判處緩刑可能也會獲得大多數(shù)人的理解，因此，既然當前調(diào)整貪污賄賂犯罪的法定刑時機并不成熟，那么，轉(zhuǎn)而在貪污賄賂個案中借由開放性的聽證程序賦予緩刑以社會正當性，未嘗不是一種可能的解決方案。2009年7月9日，在全國部分法院減刑、假釋工作座談會上，最高人民法院表示所有職務(wù)犯罪的減刑、假釋一律公開聽證。那么，對貪污賄賂犯罪人的緩刑判決，亦可借鑒聽證的途徑，實現(xiàn)社會效果與法律效果的統(tǒng)一。

二、構(gòu)建緩刑聽證制度需注意的問題

(一)緩刑聽證缺乏法定效力

當前緩刑實踐的首要問題是緩刑聽證的效力無法保證，這樣緩刑聽證無異于緩刑座談會［9］。早在2003年開展的一項調(diào)查中，就有24%的被調(diào)查者認為緩刑聽證并沒有太多實際意義，因為緩刑聽證制度仍掌握在法官手中，法官是否會認真對待聽證的結(jié)果，會不會有人利用這個制度鉆法律的漏洞，這些都難以保證［10］。因此，應(yīng)當規(guī)定法官的緩刑判決必須參考聽證的結(jié)果，如不采納，則必須在判決書中說明具體理由，雙方當事人以及辯護方、控訴方均可以就此在上訴、抗訴期內(nèi)提起上訴、抗訴。這是保障緩刑聽證不流于形式化的必然要求。只有賦予緩刑聽證硬性的法律效力，才能將緩刑聽證所承載的積極意義落到實處，否則無法規(guī)避緩刑聽證成為法官濫判緩刑的“堂皇遮羞布”。

(二)當事人的參與權(quán)與聽證結(jié)果真實性之間存在矛盾

當前反對緩刑聽證的一個重要原因是，由于在一些地方法院緩刑聽證實踐中，缺乏被告人或被害人的參與，因而緩刑聽證的各方意見沒有經(jīng)過當事人質(zhì)證，導(dǎo)致了對緩刑聽證結(jié)果客觀性的質(zhì)疑［11］。應(yīng)該說，這種觀點不無道理，被告人的緩刑聽證參與權(quán)乃至緩刑聽證的提起權(quán)，無不是緩刑恩賜觀轉(zhuǎn)向緩刑權(quán)利觀的直接體現(xiàn)。因此，被告人有權(quán)參與緩刑聽證，表達自己的觀點。而一旦被告人參與聽證，那么，基于公平對抗的原則，也就應(yīng)該賦予被害人同樣的參與權(quán)。但這樣一來，其他聽證參與人員可能就會因為雙方當事人的參與而心存顧忌，不敢暢所欲言，這無疑也會影響緩刑聽證結(jié)果的客觀真實性。筆者認為，這種矛盾可以通過以下舉措加以解決:1．當事人的參與可以改為書面參與，即聽證開始之前將對犯罪事實以及對緩刑判決的內(nèi)心感受，通過書面的形式由辯護人或公訴人或者其他的受委托的參與人表達出來。2．雙方的直系親屬不應(yīng)參與聽證，對其他聽證人員的質(zhì)證與申辯可由公訴人和辯護人做出。3．應(yīng)該賦予當事人對于緩刑聽證結(jié)果的事后申辯權(quán)和救濟權(quán)。4．應(yīng)該切實將緩刑聽證人員及其近親屬納入法律保護范圍，某種意義上，將緩刑聽證人員的身份認定為證人，納入到刑法打擊報復(fù)證人罪的保護范圍內(nèi)，也未嘗不可。5．有條件的地區(qū)，可通過變聲技術(shù)與單面透視鏡，將當事人與其他緩刑聽證人員隔離開來，這樣既保證了當事人的直接參與權(quán)又保障了其他參與人的隱私，較為妥帖。

(三)緩刑聽證應(yīng)避免給特定人群帶來新的歧視

由于我國目前城市社區(qū)建設(shè)仍是在城鄉(xiāng)二元分割的思想和政策中開展的，這造成當下的大多數(shù)城市社區(qū)被建設(shè)成為一個排斥外來人口，地域性極強的封閉結(jié)構(gòu)，互信、互助的開放性社區(qū)遠未建成。據(jù)一項針對武漢市社區(qū)農(nóng)民工的調(diào)查顯示，在問及是否與居委會的人熟識時，52．4%的農(nóng)民工回答不認識，28．5%的回答見過幾面，比較熟或很熟的共計只有19．2%［12］。因此，在對流動人口緩刑聽證中，應(yīng)該避免出現(xiàn)因為部分參與人對緩刑人缺乏了解和平等的認同觀念，而加劇目前已經(jīng)存在的對城市流動人口的緩刑歧視。換言之，我們要注意避免對流動人口的緩刑歧視披上“居民不同意”的“合法”外衣。這同樣可以推及其他特定的緩刑群體。

三、構(gòu)建緩刑聽證制度的具體設(shè)想

(一)緩刑聽證的適用范圍

在各地實踐中，具體哪些類型的案件應(yīng)適用聽證程序，并沒有一致的做法。杭州市蕭山區(qū)法院的做法是凡對故意犯罪被告人擬適用緩刑的，必須經(jīng)過緩刑聽證程序。合肥市中級人民法院的做法是只對未成年人的緩刑案件適用緩刑聽證。更多的地方法院則是隨機性地開展。筆者認為，緩刑聽證制度作為被告人的一項權(quán)利，只要其符合緩刑的刑種、刑度和排除適用條件，就應(yīng)該將其納入緩刑聽證的范圍。需要指出的是，《刑法修正案(八)》規(guī)定被判處拘役、三年以下有期徒刑的不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，如果符合緩刑的實質(zhì)適用條件，應(yīng)當宣告緩刑，這仍是一種被修正的緩刑恩賜觀的表現(xiàn)，應(yīng)當說，緩刑作為所有符合緩刑形式要件的被告人的一項權(quán)利，只要其符合緩刑的實質(zhì)適用要件，都應(yīng)當宣告緩刑。

(二)緩刑聽證的提起

必須保障所有符合緩刑刑種、刑度與排除條件的被告人都應(yīng)享有申請緩刑聽證的權(quán)利，這是由功利主義緩刑觀轉(zhuǎn)向緩刑權(quán)利觀的必然結(jié)論。另外被告人的法定代理人、辯護人均可提出，法院及公訴人在征詢了被告人意見后也可提出，這無疑是尊重被告人緩刑權(quán)的一種表現(xiàn)。

(三)緩刑聽證參與人的范圍

一般而言，可以由法院發(fā)出通知邀請案件的辯護人、公訴人、熟識被告人的社區(qū)居民、被告人的單位人員、居委會或村委會工作人員、社區(qū)矯正人員、社會工作者(包括團委、婦聯(lián)、工會、關(guān)工委等單位人員)以及社區(qū)警務(wù)人員參與聽證。為保證緩刑聽證效果的客觀性，對于特殊類型對象的緩刑聽證，其參與人的范圍應(yīng)該有所區(qū)別:1．對于流動人口的緩刑聽證，可以適當減少其居住社區(qū)居民的代表，多安排社會中立人員，以保證聽證結(jié)論的客觀性。2．對于貪污賄賂案件的緩刑聽證，可以多安排非政府機構(gòu)的普通民眾，使得緩刑聽證的結(jié)果盡可能符合社會大眾的一般情理。3．對于未成年人的緩刑聽證，則可以從有利于其未來發(fā)展的角度，適當多安排了解其日常表現(xiàn)的學(xué)校教師、同學(xué)及團委、關(guān)工委等單位人員。4．對于有條件的地區(qū)，可以在采取充分的保護聽證參與人員隱私的情況下，安排被告人及被害人參與緩刑聽證。

(四)緩刑聽證的宗旨與內(nèi)容

緩刑聽證應(yīng)緊密圍繞對被告人是否有“悔罪表現(xiàn)”、適用緩刑“是否有再犯危險”、“是否對居住社區(qū)有重大不良影響”以及“犯罪情節(jié)是否較輕”等緩刑實質(zhì)適用條件展開。至于是否能夠落實緩刑監(jiān)管則不應(yīng)成為緩刑聽證的內(nèi)容。從當前的實踐來看，一些法院將是否能夠落實緩刑監(jiān)督，相應(yīng)的機構(gòu)是否承諾提供緩刑監(jiān)管，作為與緩刑判決直接掛鉤的考量因素，例如四川省閬中市法院就直接將緩刑聽證與社區(qū)矯正相對接，以此來促進被判處緩刑的社區(qū)服刑人員順利回歸。但是，有無監(jiān)管條件應(yīng)當作為是否具有再犯危險性、是否對居住社區(qū)有重大不良影響的判斷內(nèi)容之一，而不是作為是否判處緩刑的硬性的甚至是唯一的考量因素。為符合緩刑適用要件的被告提供緩刑矯正是宣告緩刑后的一項國家義務(wù)，所有符合緩刑條件的被告都有權(quán)利獲得緩刑矯正，將能否獲得緩刑矯正作為緩刑聽證的內(nèi)容，實際上是一種實用主義的思維方式，應(yīng)該予以摒棄。我們相信這種狀況會隨著社區(qū)矯正法的頒布及社區(qū)矯正力量的壯大，而逐步得到改善。

(五)緩刑聽證的程序

1．對于適用緩刑聽證的案件，應(yīng)在被告人最后陳述結(jié)束后當庭宣布對被告人進行緩刑聽證及聽證的時間、地點。2．書記員即時向有關(guān)人員發(fā)出邀請通知。3．聽證前書記員應(yīng)查明應(yīng)邀的人員是否均已到會，并向?qū)徟虚L(審判員)報告。4．具體聽證過程:(1)由書記員宣布緩刑聽證會開始。(2)簡要介紹起訴書指控的基本事實、開庭審理基本情況及召開聽證會的目的。(3)由辯護人宣讀被告人對所犯罪行、個人情況、對緩刑與否的看法進而對緩刑后的計劃等等。(4)依照鄰居、被告人所在單位人員(居委會、村委會、學(xué)校教師)、片區(qū)民警、社會工作者的順序陳述對被告人平常表現(xiàn)情況、有無社會危險性、對所居住社區(qū)有無重大不良影響發(fā)表陳述意見。(5)辯護人、公訴人分別代表被告人、被害人發(fā)表申辯意見。(6)各方最后補充陳述。(7)各方聽證筆錄確認簽名。(8)結(jié)束聽證。

(六)緩刑聽證的效力

如上所述，應(yīng)當規(guī)定法官的緩刑判決必須參考聽證的結(jié)果，如不采納則必須在判決書中說明具體理由，被告人及其法定代理人、辯護人以及控訴方均可以單獨就此在上訴、抗訴期內(nèi)申請?zhí)崞鹕显V、抗訴。這是保障緩刑聽證不流于形式的必然要求。

(七)緩刑聽證的救濟

在緩刑聽證結(jié)束后，對于沒有直接參與緩刑聽證的被告人和被害人，應(yīng)當將聽證筆錄在隱去聽證人員個人信息的情況下，交由其閱讀，如對其中的內(nèi)容或其結(jié)果存有異議，可以申請在上訴、抗訴期內(nèi)提起上訴、抗訴。

［1］(意)杜里奧·帕多瓦尼．意大利刑法學(xué)原理［M］．陳忠林譯．北京:中國人民大學(xué)出版社，2004:319．

［2］(意)恩里科·菲利．犯罪社會學(xué)［M］．郭建安譯．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2004:329．

［3］李澤厚．初擬儒學(xué)深層結(jié)構(gòu)說［J］．華文文學(xué)，2010，(5)．

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［10］關(guān)注調(diào)查:緩刑聽證有利于司法公正么?［N］．今日揚州，2003－07－24．

［11］陳少琛，劉友水．對未成年人施行緩刑聽證可行性的調(diào)查研究［J］．青少年犯罪問題，2005，(1)．

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On Construction of Probation Hearing System

JIA Jian1，LIU Lin－lin2
(1．Nanjing Normal University，Nanjing Jiangsu China 210046;2．People’s Procuratorate of Tian Xin District，Changsha Hunan China 410000)

Probation hearing system can help the probation sentence obtain solid basis of legitimacy．The reasons lie in:first，the applicable conditions of probation can be defined by discussion;secondly，the legal basis can be provided for the long－term existence of reasonable but contrary to legal probation sentence．Probation hearing must be endowed with practical legal effect，protectionmust be provided to participants in the hearing and discrimination avoided．Nation wide experiences should be summed up to set up a national probation hearing system．

Probation hearing;Probation hearing procedure;Participants to probation hearing

D926

A

1008－2433(2012)02－0059－04

2012－01－17

江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程項目(PAPD)、江蘇省研究生培養(yǎng)創(chuàng)新工程項目“刑法目的論及其展開”(項目編號:cxzz11_0837)的階段性成果。

賈 健(1983— )，男，安徽蕪湖人，南京師范大學(xué)法學(xué)院2010級刑法學(xué)博士研究生;劉林玲(1982— )，女，湖南桃江人，湖南省長沙市天心區(qū)人民檢察院干部，刑法學(xué)碩士。