淺析公司瑕疵設(shè)立制度

呂俊玲

（濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河南 濮陽 457000）

淺析公司瑕疵設(shè)立制度

呂俊玲

（濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院，河南 濮陽 457000）

公司瑕疵設(shè)立現(xiàn)象的發(fā)生影響了正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。由于我國(guó)公司法對(duì)公司瑕疵設(shè)立問題的處理缺乏明確的法律依據(jù)，致使實(shí)踐中對(duì)于瑕疵設(shè)立公司效力的認(rèn)定存在很大的隨意性，不僅影響到公司自身人格的穩(wěn)定性，也必然危及公司股東的利益及其與公司交易的安全。所以，無論在理論上還是在實(shí)踐上都有深入研究公司瑕疵設(shè)立法律規(guī)制制度的必要性。

公司；設(shè)立瑕疵；法律救濟(jì)

我國(guó)公司法對(duì)公司設(shè)立做出了比較嚴(yán)格的規(guī)定。但是法律在實(shí)踐中卻常常與立法者的立法意圖不相吻合，由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使和我國(guó)制度層面的缺陷，設(shè)立人完全可能與法律的規(guī)定背道而馳，而我國(guó)《公司法》以及其他相關(guān)法律對(duì)公司設(shè)立瑕疵的規(guī)定卻幾近空白。由于缺乏明確的法律依據(jù)，在司法實(shí)踐中，設(shè)立瑕疵的公司引發(fā)的相關(guān)的訴訟，不能得到統(tǒng)一有效的解決。在中國(guó)經(jīng)濟(jì)日益與世界經(jīng)濟(jì)融為一體的今天，這種過于簡(jiǎn)單的立法已經(jīng)不能滿足我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。因此，探討我國(guó)公司法如何完善公司瑕疵設(shè)立方面的具體制度具有重要意義。

一、公司設(shè)立瑕疵的概念和產(chǎn)生的原因

（一）公司設(shè)立瑕疵的概念

關(guān)于公司設(shè)立瑕疵的概念，我國(guó)學(xué)者的認(rèn)識(shí)比較一致。只是表述方式上存在些許差異。有的學(xué)者認(rèn)為，公司設(shè)立瑕疵是指它們?cè)谛问缴暇邆淞斯救烁竦纳矸荩沁@種人格并不完全，主要由于缺乏一些公司法上規(guī)定上的基本要件；[1]有的認(rèn)為：設(shè)立人或其他參與公司設(shè)立活動(dòng)的人在公司設(shè)立過程中，未能遵守法定的實(shí)體條件或程序條件，使公司設(shè)立行為存有瑕疵，也就是產(chǎn)生了形式上已經(jīng)獲得注冊(cè)但實(shí)質(zhì)上并未滿足公司成立要件的公司。[2]從學(xué)者們對(duì)公司設(shè)立瑕疵所下的定義來看，公司設(shè)立瑕疵實(shí)質(zhì)上就是指公司在形 式上已經(jīng)成立，但由于其在設(shè)立過程當(dāng)中，公司設(shè)立人沒有完全按照公司法要求的條件和程序而取得了公司登記的情形。

（二）公司瑕疵設(shè)立現(xiàn)象產(chǎn)生的原因

雖然公司法規(guī)定了公司設(shè)立的實(shí)體性和程序性條件，這些條件包括著大量的強(qiáng)制性因素，但現(xiàn)實(shí)中難以依靠嚴(yán)格的公司設(shè)立主義來避免各種瑕疵，不僅在準(zhǔn)則主義模式下，而且在核準(zhǔn)主義模式下瑕疵公司也大量存在，虛假出資、出資不足、虛報(bào)注冊(cè)資本、公司章程記載事項(xiàng)欠缺等違反公司設(shè)立的現(xiàn)象屢見不鮮。

首先，瑕疵公司的存在源于公司的巨大利益引誘與公司設(shè)立條件難以滿足之間的矛盾。公司的本質(zhì)在于有限責(zé)任，公司成立后，股東只需以所投資的資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，而把風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給潛在的債權(quán)人，基于對(duì)這種有限責(zé)任的特權(quán)和利益的追逐，設(shè)立人在達(dá)不到公司法規(guī)定的實(shí)體條件或?yàn)榱颂颖軅鶆?wù)的時(shí)候往往惡意規(guī)避法律。無論多么嚴(yán)密的制度設(shè)計(jì)，瑕疵設(shè)立的情形不可避免會(huì)出現(xiàn)。

其次，設(shè)立人出于違法犯罪的目的，可能借公司的外殼從事危害社會(huì)的活動(dòng)。在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，公司是信譽(yù)的載體，是長(zhǎng)期重復(fù)博弈的主要參與人。[3]相比之下，公司比個(gè)體市場(chǎng)參與人講求信譽(yù)，交易對(duì)方更易相信一個(gè)公司而非個(gè)體市場(chǎng)參加者。某些誠(chéng)信缺失的人為了取得市場(chǎng)交易中對(duì)方的信任，使得“皮包”公司大量存在。沒有資金，通過拉關(guān)系、欺詐等手段獲得公司注冊(cè)；沒有合法的財(cái)產(chǎn)，通過偽造產(chǎn)權(quán)證明文件騙取注冊(cè)；章程上無法記載非法的經(jīng)營(yíng)目的，卻通過疏通關(guān)節(jié)獲得登記，目的都是為了想獲得公司登記，取得所謂的法人人格。

另外，法律規(guī)定本身不合理也是導(dǎo)致公司瑕疵設(shè)立的原因之一，“法律皆有漏洞之事實(shí)”。[4]公司法規(guī)定的設(shè)立條件以及設(shè)立程序的嚴(yán)密性對(duì)公司瑕疵設(shè)立有著重要的影響。但是，法律規(guī)定的越嚴(yán)苛，設(shè)立人就越難以跨過這道門檻，對(duì)于投資人的積極性有著不利的影響。而且，如果設(shè)立人設(shè)立公司的決心不動(dòng)搖，他們就有可能采取各種手段來規(guī)避這些條件和程序，瑕疵設(shè)立的現(xiàn)象依然屢見不鮮。

最后，我國(guó)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率低，執(zhí)法成本高也成為公司瑕疵設(shè)立的很重要的因素。公司設(shè)立的審查制度有三種，即形式主義的審查方式、實(shí)質(zhì)主義的審查方式和折中主義的審查方式。形式主義的審查方式是指公司登記機(jī)關(guān)僅對(duì)申請(qǐng)人提交申請(qǐng)報(bào)告是否齊備，所填報(bào)的各種表格、數(shù)據(jù)是否齊全，內(nèi)容是否符合要求等事項(xiàng)進(jìn)行審查；實(shí)質(zhì)審查主義則是公司登記機(jī)關(guān)在形式審查的基礎(chǔ)上，還負(fù)有對(duì)申請(qǐng)人提交的報(bào)告文件的真實(shí)性、合法性進(jìn)行審查的義務(wù)。我國(guó)法定的審查制度采取折中主義，即公司登記機(jī)關(guān)享有實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，而無實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，只需在有疑問時(shí)才行使實(shí)質(zhì)審查權(quán)。實(shí)質(zhì)審查需要大量的人力、物力、財(cái)力，且需要其他行政機(jī)關(guān)、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)的互相配合。這種個(gè)案式審查將會(huì)使審查機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。從另外一個(gè)角度來看，這可能會(huì)引起行政機(jī)關(guān)權(quán)力得到膨脹，增加了受賄、索賄的機(jī)會(huì)，使一些不具有合法條件的公司照樣會(huì)得到設(shè)立。同時(shí)，實(shí)踐中，出于設(shè)立者或相關(guān)行政機(jī)關(guān)工作人員的疏忽，也是導(dǎo)致公司設(shè)立出現(xiàn)瑕疵的緣由。

二、公司瑕疵設(shè)立的分類

從訂立發(fā)起人協(xié)議到公司登記成立的整個(gè)公司設(shè)立過程的每一個(gè)環(huán)節(jié)都有可能導(dǎo)致公司瑕疵設(shè)立。按不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公司瑕疵設(shè)立作如下分類：

1.主觀瑕疵和客觀瑕疵。主觀瑕疵是指設(shè)立人行為能力和意思表示的缺陷，如行為人無行為能力或是為限制行為能力人而充任公司的發(fā)起人，投資者因欺詐而實(shí)施的投資行為等；客觀瑕疵主要是指設(shè)立行為在客觀上違法，如公司沒有達(dá)到法定的實(shí)質(zhì)條件、設(shè)立程序違法等。

2.實(shí)體瑕疵和程序瑕疵。前者是指違反公司法規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件，如股東未達(dá)到法定人數(shù)，注冊(cè)資本低于法律規(guī)定等；而后者則違反程序性規(guī)定，如未經(jīng)有關(guān)主觀機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等。

3.登機(jī)前產(chǎn)生的瑕疵和登記時(shí)產(chǎn)生的瑕疵。前者如虛假出資騙取登記；后者如公司登記機(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致公司登記存在瑕疵。

4.可補(bǔ)救的瑕疵和無法補(bǔ)救的瑕疵。對(duì)于主觀性瑕疵以及輕微瑕疵，立法上大多都可予以補(bǔ)正，而客觀性瑕疵及其他較為嚴(yán)重的瑕疵一般不能補(bǔ)正，而是直接導(dǎo)致公司設(shè)立無效或使公司撤銷的法律后果。

三、公司瑕疵設(shè)立的后果

公司一旦被公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)并頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，公司即可以自己的名義對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于公司瑕疵設(shè)立的原因不同，導(dǎo)致公司瑕疵設(shè)立的后果也不一樣。一般存在三種后果，即公司經(jīng)補(bǔ)救后依法存續(xù)，公司被依法撤銷或被宣告無效。

（一）經(jīng)補(bǔ)正后依法存續(xù)

瑕疵公司依法存續(xù)是指公司通過補(bǔ)正或瑕疵事由已過撤銷期間而得已繼續(xù)存在。公司瑕疵補(bǔ)正的方式：（1）股東能力欠缺的依法變更股東；（2）在不符合法定股東人數(shù)的情況下，股東人數(shù)進(jìn)行調(diào)整；（3）出資瑕疵的股東按照公司章程的規(guī)定將股本給予補(bǔ)足；（4）公司章程和設(shè)立程序的完善；（5）瑕疵公司撤銷期間權(quán)利人未行使或放棄行使撤銷權(quán)。

（二）公司被撤銷

公司被撤銷是指公司瑕疵事由依法被登記機(jī)關(guān)撤銷或公司利害關(guān)系人通過訴訟方式請(qǐng)求法院依法撤銷瑕疵公司。公司被撤銷的情形分為兩種：一是公司登記機(jī)關(guān)在履行職權(quán)時(shí)發(fā)現(xiàn)公司設(shè)立時(shí)的瑕疵事由而依法撤銷公司；二是當(dāng)公司的瑕疵事由有損害或可能損害相關(guān)權(quán)利人的利益時(shí)，權(quán)利人通過起訴，由法院依法予以撤銷。

（三）公司被宣告設(shè)立無效

公司被宣告無效是指公司的瑕疵事由嚴(yán)重違反法律規(guī)定而被宣告無效。公司被撤銷和公司被宣告無效的瑕疵事由的區(qū)別主要在于后者在設(shè)立公司時(shí)發(fā)起人的行為或目的具有嚴(yán)重違法性。主要表現(xiàn)在：（1）損害國(guó)家利益；（2）損害社會(huì)公共利益；（3）公司發(fā)起人的設(shè)立行為構(gòu)成犯罪；（4）發(fā)起人通過公司這一形式掩蓋其非法目的。

四、公司設(shè)立瑕疵制度的法律救濟(jì)

為加強(qiáng)社會(huì)控制，保持社會(huì)穩(wěn)定，必須對(duì)公司設(shè)立過程中出現(xiàn)的瑕疵，對(duì)他們?cè)谠O(shè)立公司過程中所存在的非法行為不予以嚴(yán)厲打擊，則必將對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活帶來災(zāi)難，法律將成為放任公司設(shè)立人違法甚至犯罪的工具。

1.完善公司瑕疵設(shè)立的法定事由

公司瑕疵設(shè)立過程中，瑕疵有多種表現(xiàn)，而我國(guó)公司法僅規(guī)定了虛假出資和提供虛假文件或采取其他手段騙取登記兩種形式，這種規(guī)定主要是從管理或“公法”的角度作出的。從其內(nèi)容上說，這兩種情形的規(guī)定過于簡(jiǎn)單而缺乏可操作性；從其作用和功能來講，既不能涵蓋瑕疵設(shè)立之多種表現(xiàn)形態(tài)，也不利于相關(guān)人利益的維護(hù)。因此公司法應(yīng)完善相關(guān)規(guī)定，增加瑕疵事由表現(xiàn)形式的規(guī)定。可以將公司設(shè)立瑕疵分為主觀性瑕疵和客觀性瑕疵，將人、物、章程及其它方面的瑕疵分別歸類，與行為人自身能力或意思表示有關(guān)的可以歸結(jié)為主觀性瑕疵；將違反公司法強(qiáng)行性規(guī)定的其它瑕疵，如公司目的違法、公司章程欠缺絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、資本瑕疵、公司設(shè)立程序違法等可以歸結(jié)為客觀性瑕疵設(shè)立行為。

2.完善我國(guó)公司瑕疵設(shè)立中的自行矯正的制度

對(duì)于可以補(bǔ)正的瑕疵，在公司無效宣告前，法院要設(shè)定一定期限要求公司糾正瑕疵，這樣可以避免無謂的浪費(fèi)，節(jié)約社會(huì)成本。[5]

《公司法》第199條雖然規(guī)定了瑕疵設(shè)立的矯正制度，但是這種矯正僅僅由公司登記機(jī)關(guān)通過行政程序來強(qiáng)制是明顯不合理的。因?yàn)楣捐Υ迷O(shè)立存在就是公司已經(jīng)取得登記為邏輯前提，這種取得登記的行為就能證明行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)公司的設(shè)立行為進(jìn)行了審查。在法律意義上來說就是已經(jīng)合格的取得了法人人格，此時(shí)再讓行政機(jī)關(guān)去撤銷一個(gè)自己曾經(jīng)肯定的行為，違反了“自己不做自己的法官”的法律原理。這也直接影響其行使權(quán)力的積極性，不利于公司瑕疵設(shè)立的矯正。

我國(guó)《公司法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人自行矯正的制度。雖然我國(guó)《公司法》規(guī)定了公司瑕疵設(shè)立一般有效的原則，但是并不能將公司本身的瑕疵當(dāng)然的消除。除了上述的行政機(jī)關(guān)責(zé)令補(bǔ)救外，作為公司瑕疵設(shè)立的當(dāng)事人之一的股東，更應(yīng)當(dāng)負(fù)有主動(dòng)矯正瑕疵、使公司在實(shí)質(zhì)意義上合法的存在的義務(wù)。尤其是董事會(huì)成員以及股份有限公司的董事是對(duì)公司設(shè)立存在瑕疵最清楚的人，由這些人主動(dòng)實(shí)施補(bǔ)救措施是最具效率和可行性的。

3.明確公司瑕疵設(shè)立的強(qiáng)制性解散制度

我國(guó)《公司法》第199條規(guī)定“……情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！贝艘?guī)定并未對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”作解釋，給了法官充分的自由裁量的權(quán)利，但這樣不利于現(xiàn)實(shí)操作，應(yīng)將“情節(jié)嚴(yán)重”具體化。主要有以下三種情況：（1）公司設(shè)立時(shí)未交付或未按時(shí)交付出資導(dǎo)致出資沒有達(dá)到最低注冊(cè)資本額且設(shè)立后注冊(cè)資本不到位；（2）公司設(shè)立目的違法或者違反社會(huì)公共利益或者公司設(shè)立以合法形式掩蓋非法目的；（3）設(shè)立人處于規(guī)避法律的目的故意造成的公司設(shè)立程序瑕疵。這三種情況屬于公司設(shè)立過程中的嚴(yán)重違法行為，該瑕疵設(shè)立的公司若仍存續(xù)，將會(huì)嚴(yán)重影響交易安全，危及相關(guān)利益人的合法權(quán)益，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，將其強(qiáng)制解散，但是強(qiáng)制性解散應(yīng)當(dāng)通過訴訟的方式行使。

[1] 張民安.公司法上的利益平衡[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003.

[2] 金邦貴.法國(guó)商法典[M].北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[3] 張維迎.法律制度的信譽(yù)基礎(chǔ)[J].經(jīng)濟(jì)研究，2002，（1）.

[4] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（一）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[5] 趙旭東.新公司法制度設(shè)計(jì)[M].北京：法律出版社，2006.

Analysis of the Defective Incorporation System

LV Jun-ling

Corporation defective interrupts the normal social economic order.Because domestic company laws lacks definite legal basis as to the setting up of corporation defective, it leads to the arbitrariness in the confirmation of corporation’s effectiveness defective setting-up, which not only affects the stability of corporation’s personalities, and endangers the share holders’ interests and their security when dealing with the corporation.Therefore, it is necessary to study the rules and regulations in setting up defective incorporation system.

corporation; defective setting-up; legal remedy

DF411.91

A

1008-7427（2012）02-0066-02

2011-12-24

作者系濮陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院政法系講師。