裝修掛靠經(jīng)營的法律分析

臧公余

（常州工學(xué)院 人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠經(jīng)營的法律分析

臧公余

（常州工學(xué)院 人文社科學(xué)院，江蘇 常州 213002）

裝修掛靠現(xiàn)象是目前建筑裝修市場亂象之一。雖然裝修掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生有其復(fù)雜的社會根源，但是相關(guān)法律法規(guī)的不健全是其制度根源。通過完善法制，采取“堵”、“疏”結(jié)合，重在“疏”的治理，減少建筑市場上的裝修掛靠經(jīng)營現(xiàn)象，為建筑裝修業(yè)的健康發(fā)展掃除障礙。

裝修；掛靠經(jīng)營；法律分析

一、裝修掛靠經(jīng)營的內(nèi)涵與特征

（一）裝修掛靠經(jīng)營的內(nèi)涵

對掛靠這一詞，我們國家至今沒有法律上明確的規(guī)定，但它仍應(yīng)該是一個法律術(shù)語，并在司法解釋和一些地方規(guī)章中使用。所謂“掛靠經(jīng)營”，一般是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外從事經(jīng)營活動的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠人，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于雙方各有所需，掛靠人可以利用被掛靠企業(yè)的信譽、信用或經(jīng)營資格謀求更多的訂約機會；作為出借企業(yè)名義的對價，被掛靠人往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得一定利益，或是收取固定的管理費用，或是按照一定的比例提取利潤。

聯(lián)系當前裝修市場的實際情況，“裝修掛靠經(jīng)營”主要是指掛靠人為了使用他人裝修資質(zhì)或使用他人更高級的裝修資質(zhì)或裝修品牌來獲取裝修的商業(yè)機會，而與被掛靠單位約定，在一定期限內(nèi)以交納管理費等費用為對價，以被掛靠單位的名義，使用被掛靠者的營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)等有關(guān)證明文件，開展裝修活動的一種違法法經(jīng)營行為。

（二）裝修掛靠經(jīng)營的特征

1．違法性。掛靠經(jīng)營本身就是違法行為。裝修掛靠經(jīng)營，已被《建筑法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《招標投標法》等有關(guān)法律法規(guī)明文禁止。

2．隱蔽性。裝修掛靠者雖然在背后與被掛靠者進行了買賣資質(zhì)證照的非法交易。但在業(yè)主面前，他就是被掛靠者的代表。開展裝修活動所需的介紹信、法定代表人證明書、委托證明書，設(shè)計資質(zhì)、施工資質(zhì)、營業(yè)執(zhí)照、業(yè)績證明和獲獎證書等證明文件應(yīng)有盡有，要出示原件他也能提供，發(fā)包方要考察其單位，被掛靠者也會配合。這些由掛靠雙方勾結(jié)制造出來的假象，很難讓業(yè)主識破。只有被掛靠單位的有關(guān)管理人員和掛靠者本人心知肚明，心照不宣，隱蔽極深。

3．欺詐性。資質(zhì)和品牌是一個裝修單位的綜合實力的體現(xiàn)，是裝修質(zhì)量的基本保證，是業(yè)主支付較高裝修費用的前提。掛靠人就是利用別人的資質(zhì)和品牌，編織一個個天方夜譚般的動人故事，使業(yè)主“心甘情愿”的將裝修工程交給他去完成。裝修合同一旦簽訂，業(yè)主很快就會發(fā)現(xiàn)自己上當受騙，施工單位怎樣看都不像是正規(guī)公司，一切幻想完全破滅，而且糾紛不斷，就像上了“賊船”一樣，進退兩難。而被掛靠人對此基本上可以說使采取聽之任之的放任態(tài)度。

4．危害性。裝修掛靠經(jīng)營盡管有多種表現(xiàn)形式，有關(guān)當事人又冠以種種美妙的名稱，但其本質(zhì)都是變相的出租租用營業(yè)執(zhí)照和裝修資質(zhì)的擾亂社會管理秩序的違法行為。裝修掛靠經(jīng)營不僅違法，而且嚴重擾亂了社會管理秩序和破壞社會風(fēng)氣，損害了國家利益和業(yè)主的個人利益，給社會帶來了一系列嚴重危害。

二、裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定及其不足

本文僅從分析裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律法規(guī)之規(guī)定出發(fā)，探究其制度根源。

（一）裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定

國內(nèi)關(guān)于裝飾裝修的法律法規(guī)少之又少，主要散見于有關(guān)建筑工程類法律法規(guī)或規(guī)章中。即便如此，對何謂掛靠、掛靠的法律關(guān)系等均無明確的規(guī)定。在程序法方面，只是為了解決訴訟中的有關(guān)程序性問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”這指出了掛靠糾紛中訴訟當事人的問題，但沒有區(qū)分掛靠糾紛類型說明訴訟當事人的情況。

針對工程掛靠，《建筑法》及《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》作出了明確的禁止性規(guī)定?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖菇ㄖ┕す境奖竟举Y質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本公司的名義承攬工程?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第25條規(guī)定，“施工單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程?！薄敖故┕挝怀奖締挝毁Y質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程?！绷硗猓ㄔO(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條、第16條規(guī)定，“建筑業(yè)企業(yè)……取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。”“任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》?！苯ㄔO(shè)部《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》第22條、第 23條規(guī)定，“承接住宅室內(nèi)裝飾裝修工程的裝飾裝修企業(yè)，必須經(jīng)建設(shè)行政主管部門資質(zhì)審查，取得相應(yīng)的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。”“裝修人委托企業(yè)承接其裝飾裝修工程的，應(yīng)當選擇具有相應(yīng)資質(zhì)等級的裝飾裝修企業(yè)?！?/p>

基于上述規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！痹摗督忉尅返谒臈l同時規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

（二）裝修掛靠經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)定的不足

下面僅從《招投標法》和《建筑法》等簡要分析有關(guān)工程裝修掛靠方面的制度設(shè)計缺陷。

1．沒有對相關(guān)詞語進行準確的法律定義，使其制定的法律限制措施無法執(zhí)行到位。譬如：《招投標法》48、58條出現(xiàn)的“主體”、“非主體”、“關(guān)鍵”、“非關(guān)鍵”等詞。《建筑法》第24條提到的“肢解發(fā)包”一詞沒能準確的進行法律定義和法律限制，而第24、28、29條提到的“承包單位”與“總承包單位”、“總承包的分包”與“肢解”、“施工總承包”與“主體結(jié)構(gòu)施工”的用語不但存在表述不清、概念模糊的問題，也容易造成市場分歧。

2．對掛靠方和被掛靠方?jīng)]有規(guī)定處罰措施，或處罰太輕，違規(guī)成本低。如《建筑法》第六十六條 規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責(zé)任?！比艄こ藤|(zhì)量合格，只處罰資質(zhì)證書出讓、出借人即被掛靠人。再如《招投標法》第五十八條規(guī)定，“中標人將中標項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！敝灰?guī)定懲罰中標人即被掛靠人，而沒有懲罰實施掛靠的“工程實際控制者”。

3．相關(guān)措施缺乏具體標準，導(dǎo)致在實踐中很難實施?！督ㄖā返?6條規(guī)定“ 建筑工程發(fā)包與承包的招標投標活動，應(yīng)當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優(yōu)選擇承包單位。 建筑工程的招標投標，本法沒有規(guī)定的，適用有關(guān)招標投標法律的規(guī)定?！倍墩型稑朔ā窙]有針對 “擇優(yōu)選擇承包單位”做出規(guī)定。由于我國目前施工總包、專業(yè)施工隊伍、勞務(wù)隊伍結(jié)構(gòu)不合理，且施工總包隊伍偏多，一個工程招標往往少則十幾家，多則幾十家符合條件的施工總包隊伍報名，如果沒有很好的擇優(yōu)辦法，掛靠經(jīng)營就在所難免。再如《招投標法》在招標具體范圍和規(guī)模標準上沒有強制標準，導(dǎo)致因各部門、各地方政府確定的招標具體范圍和規(guī)模標準不統(tǒng)一等。

4．工程監(jiān)理在建筑裝修中的地位與作用沒有得到充分體現(xiàn)。建筑工程監(jiān)理制度的市場定位及資質(zhì)等級的限制越來越不適應(yīng)建筑市場的發(fā)展趨勢，沒有強化監(jiān)理制在遏制建筑裝修市場掛靠行為方面的法律義務(wù)和責(zé)任。既容易導(dǎo)致監(jiān)理企業(yè)自身轉(zhuǎn)包、掛靠的產(chǎn)生，又容易導(dǎo)致監(jiān)理單位與施工單位結(jié)成利益共同體。譬如：監(jiān)理范圍僅僅考慮施工和竣工驗收階段，沒有將工程建設(shè)中的其他階段（如：立項、可行性研究、設(shè)計等）涵蓋進來。

三、裝修掛靠經(jīng)營的防治對策

（一）“堵”的治理措施

“堵”就是用法律和行政手段規(guī)范建筑市場行為。

1．在《建筑法》等法律法規(guī)中明確“掛靠”與“被掛靠”的法律概念和法律責(zé)任，并增加“工程實際控制者”的法律概念和法律責(zé)任。

2．在《建筑法》等法律法規(guī)中制定對接受轉(zhuǎn)包和實施掛靠的“工程實際控制者”的處罰措施，增加“工程實際控制者”違法違規(guī)成本。

3．在《建筑法》等法律法規(guī)中制定對企業(yè)采取掛靠管理的市場限制措施，譬如：取消1～3年從業(yè)資格等。強化個人從業(yè)資格及責(zé)任，個人違規(guī)就狠狠懲罰個人，甚至剝奪其終身從業(yè)資格。

4．要按照《刑法》偷稅、逃稅、商業(yè)行賄受賄和非法經(jīng)營等犯罪規(guī)定，對掛靠方與被掛靠方界定罪與非罪。

5．建設(shè)行政主管部門要與勞動部門、人民法院建立關(guān)于受理因掛靠引起的民工工資糾紛案件的仲裁結(jié)果或?qū)徖斫Y(jié)果的信息溝通機制，以便及時對裝修掛靠行為進行處罰。

6．明確項目管理的法律地位后，項目管理機構(gòu)必須邀請獨立的第三方審計機構(gòu)或建筑中介服務(wù)機構(gòu)對其管理的分包單位掛靠行為進行監(jiān)督，對其財務(wù)賬目、資金流向、農(nóng)民工勞動關(guān)系及工資支付進行不定期審計。

（二）“疏”的治理措施

“疏”就是通過制度創(chuàng)新，遵循市場平等、統(tǒng)一原則，修改法律和行政法規(guī)規(guī)章，理順建筑市場發(fā)展體制，消除市場歧視，從而減少裝修掛靠經(jīng)營的產(chǎn)生。

1．在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中統(tǒng)一對建筑裝修“承包單位”、“專業(yè)承包”、“施工作業(yè)承包”、“工程項目部”、“項目管理”等專業(yè)詞語做出完整、準確的法律定義，刪除“總承包”、“工程總承包”“施工總承包”、“肢解”、“主體”、“關(guān)鍵”、“非主體”“非關(guān)鍵”等表述模糊、概念不清的詞語。

2．在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中明確任何裝修承包單位必須建立項目管理機構(gòu)，并明確其法律責(zé)任，發(fā)揮項目管理在建筑裝修市場資源配置中的基礎(chǔ)作用和優(yōu)勢。

3．在建筑裝修工程施工許可中增加工程項目部關(guān)鍵項目管理崗位執(zhí)業(yè)資格人員配備條件和法律責(zé)任。

4．在從業(yè)資格中對勘察、設(shè)計、施工等建筑業(yè)企業(yè)設(shè)置綜合承包、專業(yè)承包、施工作業(yè)承包三個統(tǒng)一的資質(zhì)序列，不設(shè)資質(zhì)等級。企業(yè)資質(zhì)等級的評定可交由協(xié)會等中介機構(gòu)負責(zé)。

5．對無資質(zhì)的“工程實際控制者”既掛靠方，要通過專業(yè)承包、施工作業(yè)承包資質(zhì)準入條件的放寬，積極引導(dǎo)其取得專業(yè)承包、施工作業(yè)承包資質(zhì)。譬如：只要項目負責(zé)人具備建造師執(zhí)業(yè)資格，有設(shè)備、場地、資金，即可頒發(fā)專業(yè)承包資質(zhì)或施工作業(yè)承包資質(zhì)，而不冠以“勞務(wù)”二字。

6．對監(jiān)理、工程咨詢、招標代理、造價咨詢等中介機構(gòu)取消資質(zhì)及等級（包括執(zhí)業(yè)人員等級）限制，放寬準入條件，實行建筑中介服務(wù)從業(yè)登記證（按業(yè)務(wù)類別頒發(fā)）和合伙企業(yè)制度。強化監(jiān)理對掛靠經(jīng)營行為的法律監(jiān)督責(zé)任，擴大監(jiān)理的工作范圍。

7．明確相關(guān)措施的具體標準，增強操作性。如在《建筑法》等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定“擇優(yōu)選擇承包單位”的具體辦法，在《招投標法》等法規(guī)中劃定綜合承包、專業(yè)承包、施工作業(yè)承包招標具體范圍和規(guī)模標準等。

[1] 劉國華. 裝修掛靠經(jīng)營的經(jīng)濟法律分析[J]. 法制與社會，2010，（3）.

[2] 李伯輝. 建設(shè)工程掛靠經(jīng)營的責(zé)任問題[J]. 建筑，2004，（4）.

[3] 林少冰. 建筑裝修工程管理的風(fēng)險控制——關(guān)于建設(shè)工程施工合同的分析和思考[J]. 中國科技博覽，2010，（30）.

[4] 李健，韓林，榮珍. 對建歡施土企亞掛靠行為法津規(guī)定的評析[J]. 建筑，2003，（5）.

[5] 彭波. 淺淡建筑行業(yè)掛靠經(jīng)營行為的治理對策[J]. 中外建筑，2010，（9）.

[6] 夏衛(wèi)忠，高東俊. 淺談建筑工程施工"掛靠"的風(fēng)險與控制[J]. 江蘇建筑，2011，（2）.

D923

A

1008-7427（2012）05-0082-02

2012-03-15

作者系常州工學(xué)院人文社科學(xué)院講師。