社會(huì)目的之下的法律與道德
——評(píng)龐德的《法理學(xué)：法律與道德——法理學(xué)與倫理學(xué)》

李杰賡 李 巖

（長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130012）

社會(huì)目的之下的法律與道德
——評(píng)龐德的《法理學(xué)：法律與道德——法理學(xué)與倫理學(xué)》

李杰賡 李 巖

（長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院，吉林長(zhǎng)春130012）

法律與道德的關(guān)系問(wèn)題，一直是法律哲學(xué)的核心問(wèn)題之一。龐德對(duì)已有的四種認(rèn)識(shí)法律與道德關(guān)系路徑進(jìn)行梳理與批判之后，龐德并未對(duì)自己的主張進(jìn)行系統(tǒng)的論述。但在我看來(lái)，龐德對(duì)法律與道德關(guān)系的基本判斷是隱含在他對(duì)這四種認(rèn)識(shí)路徑的總結(jié)概括與批判當(dāng)中的。龐德正是通過(guò)確立社會(huì)目的來(lái)認(rèn)識(shí)法律與道德關(guān)系的，而社會(huì)目的本身又是需要問(wèn)題化的，因此，以社會(huì)目的為導(dǎo)向來(lái)解釋法律與道德的關(guān)系，也是需要進(jìn)一步反思和批判的。

社會(huì)目的；法律；道德

法律與道德的關(guān)系，一直是社會(huì)科學(xué)學(xué)者十分關(guān)注的問(wèn)題，學(xué)者們依據(jù)不同的理論前設(shè)形成了不同的認(rèn)識(shí)并以此構(gòu)成了不同的理論學(xué)派。之所以選擇龐德的《法理學(xué)：法律與道德——法理學(xué)與倫理學(xué)》為線索展開論述，原因在于龐德對(duì)已有的法律與道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)進(jìn)行了總結(jié)，并展開了批判，他試圖建構(gòu)自己的社會(huì)學(xué)法理學(xué)的理論大廈。在其《法理學(xué)》第二卷第十一章即《法律與道德——法理學(xué)與倫理學(xué)》中，龐德認(rèn)為，對(duì)于審視法律與道德的關(guān)系的路徑包括以下四種：1．歷史的路徑；2．哲學(xué)的路徑；3．分析的路徑；4．社會(huì)學(xué)的路徑。在對(duì)這四種路徑進(jìn)行描述和概括之后，他并未對(duì)自己的主張展開說(shuō)明，而且看上去龐德也并沒(méi)有一個(gè)有關(guān)法律與道德關(guān)系的明確的主張。但在我看來(lái)，龐德有關(guān)法律與道德的關(guān)系的基本判斷是隱含在他對(duì)上述的四種路徑的總結(jié)概括與批判當(dāng)中的。本文主要集中考察的是，相對(duì)上述四種路徑，在龐德的社會(huì)學(xué)法理學(xué)的路徑之下，是否能對(duì)法律與道德的關(guān)系做出更為合理、更有效力的解釋。基于這樣的目的，本文主要通過(guò)下面兩部分來(lái)考察龐德有關(guān)法律與道德關(guān)系的基本判斷：第一部分，主要概述龐德對(duì)四種有關(guān)法律與道德關(guān)系的路徑的基本態(tài)度，以及這一態(tài)度背后所隱含的基本判斷；第二部分，主要分析這一判斷可能存在的問(wèn)題。

一

正如前述，龐德認(rèn)為認(rèn)識(shí)和審視法律與道德的關(guān)系，主要有歷史的路徑、哲學(xué)的路徑、分析的路徑與社會(huì)學(xué)的路徑。在19世紀(jì)的歷史法學(xué)家那里，法律與道德慣例（morality）有著共同的起源，而且在二者發(fā)生分離的伊始，道德慣例的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)先于法律，社會(huì)的很多事務(wù)是由道德調(diào)整的而非法律調(diào)整的。特別是在衡平法和自然法的階段，“歷史法學(xué)家認(rèn)為，morality就是潛在的法律?！保?］（P219）在從17世紀(jì)至今的哲理法學(xué)家那里，雖然在不同的法律發(fā)展階段，他們對(duì)法律與道德的關(guān)系判斷有所不同，比如在衡平法和自然法的階段，他們將道德律令等同于法律律令，法律律令只不過(guò)是對(duì)道德律令的宣告而已，道德律令具有法律上的強(qiáng)制性。而“在成熟法階段，道德慣例（morality）和道德規(guī)范（morals）被認(rèn)為只是立法者所要考慮的問(wèn)題。因此，哲理法學(xué)家把法律與道德對(duì)立起來(lái)看待?！保?］（P229）但是，在這一階段很大程度上也保留了將法律與道德等而視之的精神，不可否認(rèn)，法律的倫理基礎(chǔ)和道德基礎(chǔ)是哲理法學(xué)家主要的關(guān)注點(diǎn)。與此相反，在分析法學(xué)家那里，“第一，法律與道德是相區(qū)別的且沒(méi)有關(guān)系的；第二，他們只關(guān)注第二種意義上的法律?！保?］（P234）他們不去關(guān)注法律存在的正當(dāng)性以及為何而存在，法律存在的事實(shí)才是他們關(guān)注的問(wèn)題。在社會(huì)學(xué)家那里，法律與道德同社會(huì)控制緊密相關(guān)，只不過(guò)它們處于不同的社會(huì)控制層次而已。

在龐德看來(lái)，上述的四種有關(guān)法律與道德關(guān)系的分析路徑都具有片面性，并沒(méi)有使得法律與道德達(dá)成一致。他說(shuō)：“哲理法學(xué)家太傾向于從哲學(xué)上為那些比各種特定情勢(shì)存續(xù)更久并且不再產(chǎn)生爭(zhēng)議結(jié)果的規(guī)則、論說(shuō)和制度尋找巧妙的正當(dāng)理?yè)?jù)，而這些規(guī)則、論說(shuō)和制度則恰恰是為了應(yīng)對(duì)那些特定情勢(shì)而產(chǎn)生的。歷史法學(xué)家太過(guò)傾向于為某項(xiàng)專斷規(guī)則尋找正當(dāng)理?yè)?jù)，而其方式便是指出該項(xiàng)專斷規(guī)則乃是某一歷史發(fā)展的頂點(diǎn)。分析法學(xué)家則從法律匯編中清除了所有的倫理因素，亦即根據(jù)道德對(duì)法律律令所做的各種批判?！保?］（P268）同樣的，社會(huì)學(xué)的路徑主要是社會(huì)學(xué)上的一個(gè)發(fā)展而非法理學(xué)上的一個(gè)發(fā)展，從法學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看并不能完全令人滿意，而且晚近的社會(huì)學(xué)家乃是從歷史法學(xué)家那里汲取其法學(xué)思想，忽視了某些重疊項(xiàng)和聯(lián)系點(diǎn)。

那么如何擺脫上述片面性的傾向呢？也就是說(shuō)，法律與道德到底存在什么樣的關(guān)系呢？對(duì)于這一問(wèn)題，龐德并沒(méi)有明確的回答，但在《法理學(xué)：法律與道德——法理學(xué)與倫理學(xué)》這一章的結(jié)論性的語(yǔ)言中，我們可以看到其對(duì)法律與道德關(guān)系的基本判斷。他說(shuō)：“法理學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)。就此而言，法理學(xué)必須考慮法律目的的問(wèn)題、評(píng)價(jià)各種利益之判準(zhǔn)的問(wèn)題，以及將系統(tǒng)適用政治組織社會(huì)之強(qiáng)力同法律目的之實(shí)現(xiàn)和價(jià)值衡量之標(biāo)準(zhǔn)的理解及適用相協(xié)調(diào)的問(wèn)題。法理學(xué)既不能否棄倫理學(xué)，也不能完全依賴倫理學(xué)?！保?］（P277）也就是說(shuō)，法律與道德不能等而視之，法律與道德也不能完全分開，它們發(fā)生關(guān)系依據(jù)法律實(shí)踐的目的，即社會(huì)的目的。社會(huì)的目的就是要承認(rèn)和有效地保護(hù)各種利益?？梢哉f(shuō)，法律是社會(huì)目的的表達(dá)。法律在一定范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)與道德規(guī)范與道德慣例保持一致，但是為了一般安全中的社會(huì)利益，法律與道德將會(huì)出現(xiàn)分離的情況。比如“法律不得不在雙方當(dāng)事人于道德上均無(wú)瑕疵的情況下處理?yè)p失歸屬的問(wèn)題”，［1］（P262）這樣的處理有法學(xué)上的考慮也有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的考慮，“法學(xué)上的考慮和經(jīng)濟(jì)學(xué)上的考慮很可能賦予一種倫理上的表達(dá)。然而，人們有可能會(huì)對(duì)下述兩點(diǎn)產(chǎn)生疑問(wèn)：第一，在這種情形中，倫理學(xué)一直步法理學(xué)之后塵；第二，倫理學(xué)理論除了承認(rèn)遵守法律規(guī)則的道德品格以外，在此處并沒(méi)有給我們提供任何幫助?！保?］（P263）像雇主負(fù)擔(dān)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，都不是依賴于道德規(guī)范的，而是以社會(huì)利益為基礎(chǔ)的。因此，我們看到，在龐德那里，法律與道德的關(guān)系特別是法律與道德的和與分最終要取決于特定時(shí)空之下的社會(huì)目的。

二

經(jīng)由第一部分，我們看到，龐德正是通過(guò)社會(huì)目的，來(lái)說(shuō)明法律與道德的關(guān)系的，但是，這種努力是否有效地對(duì)法律與道德關(guān)系進(jìn)行了闡述，這種論證是否無(wú)懈可擊呢？本文的這一部分主要就這個(gè)問(wèn)題展開論述。

不可否認(rèn)的是，龐德對(duì)已有的法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了總結(jié)和批判，正是這種批判將法律與道德關(guān)系的認(rèn)識(shí)進(jìn)行了推進(jìn)。然而，在我看來(lái)，有必要將龐德的批判本身進(jìn)行問(wèn)題化，即對(duì)超越法律與道德的社會(huì)目的進(jìn)行深入的反思。正如諾曼·維爾德（Norman Wilde）所指出的那樣，“作者是如此地理想化以致于他不想將法律與國(guó)家的專斷意志統(tǒng)一起來(lái)，他又是如此地現(xiàn)實(shí)化以致于他不愿接受法律代言人的哲學(xué)家。法律是社會(huì)目的的表達(dá)，但是歷史上著名的問(wèn)題再次出現(xiàn)，誰(shuí)的目的？我們能否以除了專斷之外的任何方式實(shí)際地利用一種理想（an ideal）。”［2］（P99）如果社會(huì)目的是法律與道德發(fā)生分離的正當(dāng)性基礎(chǔ)的話，那么社會(huì)目的、社會(huì)利益由誰(shuí)來(lái)判斷，如何判斷，則是必須回答的問(wèn)題。然而，我們可以看到，在冠以“社會(huì)”名義而出現(xiàn)的“社會(huì)目的”與“社會(huì)利益”，正如哈耶克所指出的，則是一種擬人化的語(yǔ)言，因?yàn)樗^的社會(huì)并沒(méi)有自己的利益要求，根本找不到獨(dú)立表達(dá)自我利益的“社會(huì)”這樣的主體，而且無(wú)法防止在社會(huì)目的的名義之下實(shí)現(xiàn)的是與社會(huì)無(wú)關(guān)的私人的、特定群體的目的。如果保證不了社會(huì)目的非專斷性，那么法律為了一般安全中的社會(huì)利益與道德的分離，則有可能使得法律變成專斷性的存在。在龐德的語(yǔ)境下，我們必須對(duì)所需要保護(hù)的各種利益進(jìn)行衡量，即要有一種或一套標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種利益進(jìn)行甄別和選擇。然而，以社會(huì)目的為依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)的形成則是一個(gè)難題。即使是形成了公認(rèn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又由誰(shuí)來(lái)保障這一標(biāo)準(zhǔn)得到有效的執(zhí)行呢？問(wèn)題的關(guān)鍵是，社會(huì)目的是否真的存在，即使存在，社會(huì)目的又如何排除專斷意志的干擾呢？

這種專斷性存在的可能性與社會(huì)學(xué)法理學(xué)將法律作為社會(huì)控制手段的努力有關(guān)，因?yàn)樯鐣?huì)學(xué)法理學(xué)關(guān)注的不是法律是什么樣的，而是關(guān)注法律為何而存在以及在多大程度上實(shí)現(xiàn)了為它所設(shè)定的目的。也就是說(shuō)社會(huì)學(xué)法理學(xué)關(guān)注法律有什么用，勝過(guò)了它對(duì)法律正義的價(jià)值的關(guān)注。甚至將法律的功效與法律的性質(zhì)劃上了等號(hào)，正如鄧正來(lái)所言：“實(shí)用主義的法律思想往往把法律功效與法律的性質(zhì)這兩個(gè)雖有聯(lián)系但卻截然不同的問(wèn)題混為一談：凡是對(duì)特定法律目的的理想圖景有用的和有效的，就是具有‘真理’性質(zhì)的法律?！保?］（P71）

而更為重要的是，在以社會(huì)目的為導(dǎo)向去解釋法律與道德的關(guān)系，不僅使得法律可能成為專斷性的存在，也可能對(duì)道德作簡(jiǎn)單化的處理。共同享有的社會(huì)目的的存在也就預(yù)設(shè)了某種程度的社會(huì)的同質(zhì)性，正是基于社會(huì)的同質(zhì)性，使得作為道德慣例（morality）的道德與作為道德規(guī)范（morals）的道德成了人們共通的道德。而這種同質(zhì)化的處理，使得龐德看不到在哈耶克語(yǔ)境之下的“人不只是追求目的的動(dòng)物也是遵循規(guī)則的動(dòng)物”的事實(shí)，更看不到基于這樣事實(shí)而存在的小社群道德和大社會(huì)道德的沖突和矛盾。［4］也就是說(shuō)，將社會(huì)視作同質(zhì)性存在的時(shí)候，極有可能掩蓋道德不同的存在形態(tài)及其內(nèi)在的矛盾，從而將道德作簡(jiǎn)單化的處理。當(dāng)?shù)赖卤蛔骱?jiǎn)單化處理的時(shí)候，那么所討論的法律與道德的關(guān)系也就也就是及其片面的。當(dāng)龐德認(rèn)為，為了社會(huì)目的，法律必須處理許多在道德上無(wú)關(guān)緊要的事情，很難說(shuō)清龐德認(rèn)為的在道德上的無(wú)關(guān)緊要的事情，是否真的和道德無(wú)涉呢？

三

不可否認(rèn)的是，以社會(huì)目的為導(dǎo)向?yàn)槲覀冋J(rèn)識(shí)法律與道德的關(guān)系開啟了新的視角。然而，法律與道德關(guān)系的難題到此依然并有被解開。需要我們繼續(xù)深入地思考法律和道德的關(guān)系，特別是對(duì)轉(zhuǎn)型的中國(guó)社會(huì)來(lái)講，處理好法律與道德的關(guān)系則是十分必要的。一方面，我們要重塑適應(yīng)新時(shí)代需要的法律體系和道德體系，當(dāng)下我們建構(gòu)我們的法律體系和道德體系的時(shí)候，我們要重新審視傳統(tǒng)道德和法律遺產(chǎn)，生活經(jīng)驗(yàn)以及文化傳統(tǒng)規(guī)定了我們不能無(wú)視我們自己的歷史。另外，我們向西方學(xué)習(xí)的時(shí)候，還要對(duì)西方的道德規(guī)范和法律制度保持必要的警覺(jué)，因?yàn)槲覀兯?gòu)的法律體系和道德體系是中國(guó)人的法律體系和道德體系。另一方面，我們所要建構(gòu)的法律體系和道德體系是良性互動(dòng)的，即法律應(yīng)當(dāng)是有德性的法，即良法；同時(shí)在某種情況下，法律要為公認(rèn)的道德的形成提供有力保障。因?yàn)?，缺少了德性的法律，法律將?huì)成為惡法；而沒(méi)有了法律的保障，公認(rèn)的道德體系也難以建立。

不僅僅對(duì)中國(guó)來(lái)講，認(rèn)真思考法律與道德的關(guān)系意義重大，而且凡是有法律與道德的地方，這一問(wèn)題同樣重要。不同時(shí)期的社會(huì)科學(xué)的論者對(duì)法律與道德關(guān)系給予了關(guān)注并給出了不同的回應(yīng)，這證明了這一問(wèn)題是十分重要而又是十分棘手的。本文對(duì)龐德的批判進(jìn)行了再批判，就是希望我們能對(duì)這一問(wèn)題給予關(guān)注并進(jìn)行深入的思考。

［1］〔美〕羅斯科·龐德［M］．鄧正來(lái)，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007．

［2］Norman Wilde，Law and Morals by Roscoe Pound，International Journal of Ethics，Vol．36，No．1，Oct，1925．

［3］鄧正來(lái)．社會(huì)學(xué)法理學(xué)中的“社會(huì)神”——“法律史解釋”導(dǎo)讀［J］．中外法學(xué)，2003，（2）．

［4］高力克．哈耶克道德進(jìn)化論與道德轉(zhuǎn)型問(wèn)題［EB／OL］．http：／／www．cssn．cn／news／160647．htm，2011－5－13．

李杰賡（1979－），男，法學(xué)博士，長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院講師，主要從事法理學(xué)研究；李巖（1986－），女，長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)民商法專業(yè)2011級(jí)碩士研究生，主要從事民商法、法理學(xué)研究。