風(fēng)險(xiǎn)社會中刑事司法程序若干問題的思考

張道許

(河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

在風(fēng)險(xiǎn)社會中，恐怖主義犯罪及其他一些借助高科技手段的犯罪，給刑事司法理論及實(shí)踐造成了一定的沖擊。刑事訴訟法是公民權(quán)利的保障法之一，其與法治國原則和憲法的人權(quán)保障原則聯(lián)系緊密。環(huán)境污染事件、公共安全事件、群體暴力事件等涉及秩序的犯罪，在現(xiàn)代傳媒的擴(kuò)散下，已經(jīng)深刻影響到人們的心理，人們對安全的需求在有些層面已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的人權(quán)保障。刑事訴訟法有其固有價(jià)值取向，在全球風(fēng)險(xiǎn)社會到來之際，也受到了一定的影響。基于刑事一體化的角度，刑法應(yīng)與刑事程序法一起，共同應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的挑戰(zhàn)。

一、“9·11”事件對傳統(tǒng)刑事司法程序理念的影響

2001年發(fā)生的“9·11”事件給美國本土造成了巨大傷害，也促使全球反恐局勢發(fā)生了一定變化。2010年11月，烏爾里?！へ惪嗽诙砹_斯國家杜馬發(fā)表了專題演講，題為“‘9·11’事件后的全球風(fēng)險(xiǎn)社會”，深入剖析了“9·11”事件對全球政治經(jīng)濟(jì)、民眾心理等多方面產(chǎn)生的影響。貝克指出，這次恐怖襲擊并不是針對美國軍方，而是針對廣大無辜民眾，這次襲擊也創(chuàng)造了一個由“不要談判”、“不要和解”、“不要溝通”、不要和平”的仇恨話語體系。從表象上看，一系列的“人肉炸彈”的從容赴死令常人難以理解，但實(shí)際上他們是將精神和肉體都皈依于組織，超越了對死亡的恐懼，由烏薩馬·本·拉登創(chuàng)造的世界恐怖主義誕生了［1］。

“9·11”過后，美國的《華盛頓郵報(bào)》進(jìn)行了民意調(diào)查，其結(jié)果顯示，接近70%的美國民眾愿意舍棄個人自由來打擊恐怖主義［2］。美國參眾兩院以壓倒多數(shù)通過了《愛國者法案》，該法案長達(dá)300多頁，涉及刑事程序法中的諸多制度，反恐法案與刑事訴訟程序產(chǎn)生了一定的沖突。不久，美國出兵阿富汗打擊基地組織，布什根據(jù)《軍事行動授權(quán)法案》頒布了一道軍事命令，宣布成立特別軍事法庭，并制定了適用于在阿富汗戰(zhàn)場俘獲的疑犯的特別訴訟程序。布什對外界宣稱，美國現(xiàn)有的刑事程序的有關(guān)規(guī)定，運(yùn)用在打擊恐怖主義的軍事行動中顯然是不夠的。美國民眾和政府的抉擇錯誤嗎?很多學(xué)者對美國采取的反恐措施提出了批評，認(rèn)為美國政府的做法過于功利，是程序正義的倒退。對于這些反對呼聲，我們不應(yīng)該人云亦云，無病呻吟。為了多數(shù)人的安全，僅僅是在個別領(lǐng)域?qū)ι嫦涌植婪缸锶藢?shí)施特別的刑事訴訟強(qiáng)制措施，這符合民眾對巨大安全風(fēng)險(xiǎn)防范的心理期待。此外，功利主義的創(chuàng)始人邊沁也指出，功利主義的目的是“為了最大多數(shù)人的最大幸?！?。正義和功利并非不能化解的矛盾，以功利主義為切入點(diǎn)，將反恐措施引入刑事訴訟程序，促進(jìn)刑事訴訟的進(jìn)一步改進(jìn)，是應(yīng)對恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)的必要之舉，但這并非否定自由的價(jià)值。

在英國，隨著恐怖主義犯罪的日漸增多，英國司法制度也存在一種高效率打擊犯罪的傾向，開始了對其引以為豪的沉默權(quán)制度的限制。早在1971年，英國的刑事法修改委員會就提出過一項(xiàng)草案，如果刑事被告人在警察對其訊問時(shí)，拒絕回答關(guān)鍵性問題，而該問題又是其在庭審過程中辯護(hù)所依據(jù)的事實(shí)，那么法庭可以當(dāng)庭作出不利于被告人的推定。刑事司法具有自身獨(dú)立的價(jià)值，但對于這個價(jià)值不應(yīng)該作出片面的理解，應(yīng)該把它理解為多元價(jià)值，多元價(jià)值之間不是一種非此即彼的關(guān)系。應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會形勢，對其輕重緩急予以區(qū)分，突出優(yōu)先價(jià)值，當(dāng)社會形勢發(fā)展到一定階段時(shí)，再予以“鐘擺式”的回歸往復(fù)［3］。

“9·11”事件對我國反恐怖主義犯罪也產(chǎn)生了很大的影響，近年來國內(nèi)也出現(xiàn)了恐怖之義國際化的苗頭，特別是新疆、西藏的民族分裂主義分子與國際恐怖主義相互勾結(jié)，對我國反恐怖主義犯罪提出了新的挑戰(zhàn)?？植乐髁x的特點(diǎn)就是以較小的代價(jià)換取巨大的危害后果，它追求的是使人們陷入無限的恐慌之中，例如不知道什么時(shí)候、什么地點(diǎn)會有爆炸，實(shí)際上損害的是民眾的公共安全的合理期待。公共安全涉及更多人的利益，所以在必要時(shí)可以犧牲部分人有限的自由，來換取公共安全的保障，如對重大危險(xiǎn)品來源的舉證責(zé)任倒置，對公共場所重大活動時(shí)嫌疑人的留置等。但是，這種對人權(quán)保障的突破是有限制的，只有基于重大公共利益的考慮才有可能突破。在風(fēng)險(xiǎn)社會中，刑事司法依然要保障自由。實(shí)際上，在應(yīng)對恐怖主義犯罪的司法程序中，肯定會產(chǎn)生自由與安全之間的緊張關(guān)系，價(jià)值取向應(yīng)該以安全為優(yōu)先考慮，同時(shí)兼顧保障自由。但是，優(yōu)先考慮安全依然要考慮程序保障限制，這種自由應(yīng)是最低程度的要求。也就是說，在懲治恐怖主義犯罪過程中，絕對不能超越我國已經(jīng)加入的國際條約中的最低人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，主要是指嫌疑人或者是被告人應(yīng)該受到人道主義對待，并享有獲得公正審判的權(quán)利，以及生命權(quán)的程序性權(quán)利［4］。此外，在當(dāng)前恐怖主義呈現(xiàn)國際化的趨勢下，本國恐怖主義分子往往與國際恐怖主義分子相互勾結(jié)，在國外制定計(jì)劃，在國內(nèi)具體實(shí)施。所以，在打擊恐怖主義犯罪時(shí)，要有國際合作理念，建立國與國之間的聯(lián)合打擊恐怖主義犯罪的長效機(jī)制，促進(jìn)國際刑事司法協(xié)助，打破某些國家之間的引渡壁壘。總之，恐怖主義犯罪具有傳染效應(yīng)，擴(kuò)散范圍也較大，有效的協(xié)助是各國義不容辭的責(zé)任，不能以意識形態(tài)的不同為由而拒絕刑事司法合作，否則只能產(chǎn)生恐怖主義風(fēng)險(xiǎn)的歸去來兮效應(yīng)。

二、刑事司法中科技證據(jù)的運(yùn)用

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展就像是一把雙刃劍，在促進(jìn)社會發(fā)展的同時(shí)，也給犯罪提供了工具。高科技犯罪與傳統(tǒng)犯罪相比，危害更加嚴(yán)重，例如利用計(jì)算機(jī)病毒去破壞交通管理系統(tǒng)，很可能造成難以預(yù)料的嚴(yán)重交通事件。打擊高科技犯罪僅僅用刑法來規(guī)制是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，沒有相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，也無法預(yù)防和懲處此類犯罪，現(xiàn)有的傳統(tǒng)證據(jù)制度在應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會中的科技風(fēng)險(xiǎn)，顯然是不完善的。

“以其人之道，還治其人之身”，運(yùn)用高科技手段對科技犯罪進(jìn)行取證，是刑事證據(jù)制度的應(yīng)有之舉，特別是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪、有組織犯罪和恐怖犯罪最為關(guān)鍵。但科技證據(jù)本身也是一把雙刃劍，追訴機(jī)關(guān)利用科技手段在高效率地獲取犯罪信息的同時(shí)，也使民眾的個人隱私暴露無遺。這又回到了自由與安全之爭的老話題，如何平衡二者之間關(guān)系，是我們在科技證據(jù)立法中需要解決的問題?？萍甲C據(jù)按照是否限制人身權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩類。一類是在不觸及當(dāng)事人權(quán)利的基礎(chǔ)上，就可獲得的科技證據(jù)，例如血型鑒定、刑事責(zé)任能力的醫(yī)學(xué)鑒定等。但這一類證據(jù)也存在爭議，主要是檢驗(yàn)技術(shù)是否已經(jīng)成熟，是否得到科學(xué)界和法學(xué)界的公認(rèn)，在日本就曾出現(xiàn)過法庭否認(rèn)基因鑒定結(jié)果的案件。另一類是必須觸及當(dāng)事人個人權(quán)利的科技證據(jù)，例如監(jiān)聽、測謊等手段獲取的證據(jù)，這一類證據(jù)的取得，往往會侵犯當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

在科技證據(jù)中，監(jiān)聽證據(jù)是一種常見的技術(shù)偵查措施的產(chǎn)物，其在運(yùn)用過程中經(jīng)歷了很多爭論。近幾年來，隨著犯罪手段的日益提升，德國在刑事偵查中越來越多地運(yùn)用電子監(jiān)控手段，僅僅電話監(jiān)聽的司法令狀，一年就達(dá)數(shù)千份。測謊儀在司法程序中的使用也是一個爭議較大的問題。測謊儀的運(yùn)用最早在美國司法界開始。美國于1921年研制成功了世界上第一臺測謊儀，并很快在加州破獲了一起證據(jù)不足的盜竊案，引起了一時(shí)的轟動。后來在1923年弗賴伊案中，法院否認(rèn)了測謊儀所做結(jié)論作為證據(jù)的可采性，而且為此還舉行了一場花費(fèi)巨大的聽證會，邀請了各方面的專家學(xué)者。當(dāng)時(shí)的法官認(rèn)為，在是否采信測謊證據(jù)的問題上，其爭議已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了外行的認(rèn)知水平，僅靠常識是無法判斷的，這就需要該科技領(lǐng)域的專家來予以判斷。但是，如果科學(xué)技術(shù)水平剛剛跨越其實(shí)驗(yàn)階段，還未達(dá)到其成熟階段時(shí)，這個界限就很難把握［5］。由于弗賴伊案件確定的測謊證據(jù)適用規(guī)則過于苛刻，當(dāng)事人就利用該規(guī)則反對科技證據(jù)，法官明明知道某個證據(jù)對證明案件事實(shí)非常有利，但由于理論和立法的否定，只能對此予以排除。隨著科技的日新月異，弗萊伊規(guī)則也呈現(xiàn)出一定的松動。目前，在司法實(shí)踐中很多法官認(rèn)為判斷科技證據(jù)也并非完全不能，法官對科技證據(jù)的審查有時(shí)并非對其實(shí)質(zhì)性審查，而是形式性審查，主要是排除一些不能采用的科技證據(jù)。在科技證據(jù)的運(yùn)用上，法學(xué)和科學(xué)之間的縫隙，還是需要更多復(fù)合知識背景的法官來予以彌補(bǔ)。

自改革開放以來，我國逐漸確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，科學(xué)技術(shù)被視為第一生產(chǎn)力，高科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度很快，已經(jīng)進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。與此同時(shí)，犯罪的數(shù)量與質(zhì)量都發(fā)生了很大的變化。計(jì)算機(jī)病毒、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義、網(wǎng)上販毒等利用高科技的犯罪大量出現(xiàn)，這就對我國傳統(tǒng)的偵查手段提出了挑戰(zhàn)。科技證據(jù)以現(xiàn)代技術(shù)手段為載體，可以獲得很多傳統(tǒng)技偵手段不能獲取的重要證據(jù)，這對查清案件真相很有幫助。我國的相關(guān)刑事程序法律對科技證據(jù)的使用也做出了相應(yīng)規(guī)范，例如我國《國家安全法》就在第10條和第11條對采取秘密偵查措施作了規(guī)定。但是與其他發(fā)達(dá)國家相比，我國的科技證據(jù)立法還是相當(dāng)薄弱的，所以有必要結(jié)合我國國情，并借鑒他國立法例，進(jìn)一步完善刑事訴訟程序中的科技證據(jù)運(yùn)用機(jī)制。

三、刑事公益訴訟的完善

環(huán)境問題是伴隨著人類改造自然的能力大幅提高，人們對自然資源和生態(tài)環(huán)境無限制地加以破壞產(chǎn)生的。盡管近代以來人們的環(huán)境危機(jī)意識逐漸增強(qiáng)，但全球的生態(tài)環(huán)境質(zhì)量仍然呈下降態(tài)勢，并且由早期的局部環(huán)境污染事故發(fā)展到全球化的生態(tài)危機(jī)和災(zāi)難。近年來，受污染的水源和能源的枯竭已經(jīng)阻礙了人類的可持續(xù)發(fā)展，很多國際爭端甚至是局部戰(zhàn)爭都是圍繞著可用自然資源而爆發(fā)的。

在日本，公害是指由于企事業(yè)單位的生產(chǎn)活動或者是其他人為活動而在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)造成的大氣污染、水源污染、噪聲污染、光污染等對人身健康和周邊環(huán)境相關(guān)的損害。公害的特征有三個方面:其一，公害與災(zāi)害不同，公害是反復(fù)進(jìn)行的人類正?；顒釉斐傻?，而災(zāi)害是自然造成的，例如地震、洪水等;其二，公害是以地域性的環(huán)境污染為媒介而產(chǎn)生的損害;其三，公害必須有實(shí)際的損害［6］。公害犯罪在當(dāng)前主要是指環(huán)境犯罪，現(xiàn)代環(huán)境犯罪理念要求刑法將整個生態(tài)環(huán)境作為保護(hù)對象，不需要以人類的利益作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，人只是生態(tài)環(huán)境中的一部分，這就承認(rèn)了整個生態(tài)的價(jià)值。環(huán)境犯罪具有自身的特殊性，現(xiàn)有的刑事訴訟制度已經(jīng)不能滿足環(huán)境犯罪案件的追訴需要。我國自1997年新刑法頒布后，設(shè)立了一定數(shù)量的環(huán)境犯罪，每年實(shí)際發(fā)生的環(huán)境污染事故很多，但是最終被以環(huán)境犯罪相關(guān)罪名定罪的少之又少，這就值得我們對傳統(tǒng)刑事訴訟制度應(yīng)對環(huán)境問題予以反思。

傳統(tǒng)的刑事訴訟價(jià)值觀念，從哲學(xué)角度來看，是一種以人類為中心的價(jià)值觀念，世界上的萬事萬物都應(yīng)該以人為中心，所有的精神體驗(yàn)都應(yīng)以人的感受為標(biāo)準(zhǔn)。這種狹隘的人本主義哲學(xué)觀念，嚴(yán)重忽視了生態(tài)環(huán)境自身獨(dú)有的價(jià)值，同時(shí)也妨礙了刑法對生態(tài)環(huán)境的應(yīng)有保護(hù)作用。在刑事訴訟中，只有人類的各種利益受到犯罪侵害，刑事訴訟才予以啟動。只有人才是主體，生態(tài)環(huán)境和孕育其中的動植物等只是滿足人類需要的客體。當(dāng)環(huán)境受到嚴(yán)重污染時(shí)，在這種人本主義理念指導(dǎo)下，這類問題的解決很難進(jìn)入訴訟程序，因而有必要在理念上予以更新。

在具體的司法實(shí)踐中，環(huán)境犯罪的刑事追訴也存在很多問題。其一，環(huán)境犯罪不易發(fā)現(xiàn)，難于追訴。特別在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)國家，其本身就是資源消耗型發(fā)展模式，在其國內(nèi)追訴環(huán)境犯罪是相當(dāng)困難的，即使有的發(fā)展中國家有相關(guān)法律，也會因?yàn)樽吩V機(jī)關(guān)的環(huán)保意識淡薄和政府腐敗，得不到實(shí)際的執(zhí)行。其二，環(huán)境犯罪的被害人難以確定，由于環(huán)境污染的擴(kuò)散范圍較廣，有些危害直接表現(xiàn)出來，而有些危害還沒有顯現(xiàn)出來，再者普通民眾由于信息不對稱，對污染缺乏了解，甚至自己已經(jīng)受害而尚不知悉。其三，環(huán)境犯罪的證據(jù)很難認(rèn)定。在水污染、噪聲污染等案件中，有的犯罪后果很難通過人的肉眼進(jìn)行直觀認(rèn)識，往往需要借助先進(jìn)的科學(xué)儀器才有可能證實(shí)。其四，追訴失效的限制。眾所周知，環(huán)境犯罪具有一定的潛在性和累積性，它的危害后果不是立竿見影的，有時(shí)需要長時(shí)間的積累，在經(jīng)過幾十年后，其后果才顯現(xiàn)出來，但此時(shí)卻因已超過追訴時(shí)效而無法追責(zé)。其五，環(huán)境犯罪的起訴權(quán)存在一定的弊端。我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件的起訴權(quán)在檢察院，自訴案件的訴權(quán)在于被害人，而有時(shí)被害人又難以確定，這就造成了起訴權(quán)上的空當(dāng)。而在我國，法律又沒有授權(quán)合法的公益訴訟團(tuán)體，非常不利于環(huán)境權(quán)的刑法保護(hù)［7］。

按照我國法律規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)行使法律賦予的監(jiān)督權(quán)，但我國法律只對檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的公訴權(quán)作出了具體的規(guī)定，對涉及公害犯罪中民事和行政公益訴訟的訴權(quán)卻沒有規(guī)定。風(fēng)險(xiǎn)社會中的風(fēng)險(xiǎn)的受眾是廣大民眾，所以沒有人來維護(hù)他們的利益是很大的缺失。為了維護(hù)公共利益，有必要賦予檢察機(jī)關(guān)公益訴訟權(quán)，建立公害犯罪的完整懲治體系。檢察機(jī)關(guān)也是最合適的公益訴訟提起主體，主要原因有:其一，檢察機(jī)關(guān)是最適合代表公眾利益的訴訟主體。其二，我國近代相關(guān)立法體例有相關(guān)規(guī)定。例如北洋時(shí)期的《平政院編制令》和《行政訴訟法》，都規(guī)定了肅政廳長官可以提起公益訴訟。此外，《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》也有檢察長為公益代表人之規(guī)定。其三，賦予檢察機(jī)關(guān)公益訴訟權(quán)符合我國進(jìn)入世貿(mào)組織后的需要。加入世貿(mào)組織后，國家承擔(dān)了大量的國際義務(wù)，很多活動都涉及公眾利益，在貿(mào)易爭端中需要一個組織來代表公益進(jìn)行行政訴訟。其四，檢察機(jī)關(guān)代表公眾提起公益訴訟，體現(xiàn)了公平正義的訴訟價(jià)值。

［1］薛曉源，周戰(zhàn)超.全球化與風(fēng)險(xiǎn)社會［M］.北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2005.377—378.

［2］BrigidMcMenamin，Land of the Free，F(xiàn)orbes，Oct.15，2001，p.56.

［3］龍宗智.英國對沉默權(quán)制度的改革以及給我們的啟示［J］.法學(xué)，2000，(2).

［4］李佑標(biāo).關(guān)于懲治恐怖犯罪程序的思考［J］.公安研究，2003，(10).

［5］樊崇義，陳永生.科技證據(jù)的法定化——刑訴法修正不可忽視的一個重要問題［J］.南都學(xué)壇，2005，(2).

［6］冷羅生.日本公害訴訟理論與案例評析［M］.北京:商務(wù)印書館，2005.24.

［7］冷羅生.日本公害訴訟理論與案例評析［M］.北京:商務(wù)印書館，2005.349—351.