直銷與傳銷風險的法律規(guī)制①

首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院 王劍波

2005年國務院通過了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》兩部行政法規(guī)，在開放并規(guī)范直銷行業(yè)的同時，堅決查處非法傳銷活動。2009年全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》更是增設了“組織、領導傳銷活動罪”，一如既往地嚴厲打擊傳銷違法犯罪活動。那么，何謂直銷？何謂傳銷？市場營銷學上所講的與我國行政法所規(guī)定的直銷、傳銷的內(nèi)涵和外延是否一致？國務院《禁止傳銷條例》與《刑法修正案(七)》所規(guī)定的“傳銷”的內(nèi)涵和外延是否一致？再者，我國法律法規(guī)明確禁止的“傳銷”與國務院《直銷管理條例》所允許的“直銷”的區(qū)別何在？對上述問題的回答，關系到對“傳銷”是否能夠做出法律上的合理評價，也關系到“直銷”這一現(xiàn)代營銷模式在我國的未來。

1 市場營銷學上直銷與“金字塔銷售”的概念辨析

直銷，是一種特殊的、正當?shù)纳虡I(yè)銷售模式，世界直銷協(xié)會聯(lián)盟指出：“直銷是指在固定零售場所以外的地方(如個人住所或其他場所)，獨立的營銷人員以面對面的方式，通過講解和示范將產(chǎn)品直接介紹給消費者，進行消費品的行銷?！本唧w而言，直銷與傳統(tǒng)銷售的區(qū)別在于：傳統(tǒng)銷售是產(chǎn)品的制造商，通過批發(fā)、零售等一系列環(huán)節(jié)，最終將貨物銷售給消費者；直銷則是產(chǎn)品的制造商不需要經(jīng)過中間商和店鋪，而是通過面對面的方式將貨物直接銷售給消費者。一般認為，直銷有兩個本質(zhì)特征，即“面對面銷售”和“在固定零售場所之外”。

在市場營銷學上，直銷具體可分為單層次直銷和多層次直銷。單層次直銷，是指直銷員從直銷公司購買產(chǎn)品，然后直接銷售給消費者，從銷售的產(chǎn)品中賺取利潤。多層次直銷，部分國家和地區(qū)習慣將之稱為“傳銷”，是指直銷公司通過多層的、獨立的直銷員來銷售產(chǎn)品，每位直銷員除了將產(chǎn)品銷售出去以賺取利潤外，還可以自己招募一些新的直銷員組建銷售團隊，通過該團隊來銷售公司產(chǎn)品以獲取差額利潤。具體而言，多層次直銷一般采團隊計酬的方式，例如，某直銷公司規(guī)定，月銷售額為10萬元的，按銷售額的10%提取報酬，即1萬元；月銷售額為100萬元的，按銷售額的20%提取報酬，即20萬元。那么，如果直銷員趙某僅靠自己每月10萬元的銷售業(yè)績，就只能獲得1萬元的報酬；如果趙某招募并組建一個10人的銷售團隊，且每人每月都可獲得10萬元的銷售業(yè)績，則趙某就能取得100萬元的團隊銷售業(yè)績，由此就可獲得20萬元的報酬，除去團隊成員共計10萬元的報酬(團隊中每人的銷售業(yè)績都為10萬元，因此按照比例每人都有1萬元的報酬，共計10萬元)，趙某最終可以獲得10萬元的差額利潤。當然，每一位新進的直銷員都可循此模式，獨立發(fā)展自己的銷售團隊，從而形成多層次的銷售網(wǎng)絡，公司的銷售額由此可以迅速增加，公司和直銷員個人也可以獲得更多的利潤，這就是多層次直銷的魅力所在。目前，世界上大多數(shù)直銷公司都在使用多層次直銷模式。

直銷作為一種無店鋪營銷方式，與傳統(tǒng)營銷方式相比，因其具有減少流通環(huán)節(jié)、節(jié)省廣告投入、實行面對面服務等優(yōu)點，因而在一些國家迅速傳播開來。近年來，直銷行業(yè)已遍及全球100多個國家和地區(qū)，直銷企業(yè)每年的全球營業(yè)總額都超過1000億美元。但是，直銷(主要是多層次直銷)由于其具有交易上的隱蔽性、參與人員的分散性等特征，在其蓬勃發(fā)展的同時很容易被不法分子所利用，從而衍生出“金字塔銷售”等欺詐行為，嚴重擾亂社會的正常經(jīng)濟秩序。

“金字塔銷售”，俗稱老鼠會，是變質(zhì)的“多層次直銷”，其行為的基本架構(gòu)是“騙”，世界直銷協(xié)會聯(lián)盟指出：“金字塔銷售是一種非法的騙局，其中位于金字塔底層的大量人員向處于頂層的少數(shù)人員交納費用，每一位新加入者都需要交費以獲得升至頂層并分享從后加入者獲取利潤的機會?！本唧w而言，“金字塔銷售”與直銷有著本質(zhì)的不同：直銷的迅猛發(fā)展是建立在幾何倍增原理基礎之上的，其目的是低成本地建立一個規(guī)模龐大的市場銷售網(wǎng)絡，以盡可能提升公司產(chǎn)品的銷售額，當然，銷售產(chǎn)品是直銷企業(yè)和直銷員的唯一利潤來源。另外，從多層次直銷的團隊計酬方式可以看出，直銷員獲得差額利潤必須建立在其下線(銷售團隊)能夠獲得足夠的銷售業(yè)績的基礎之上，也就是說，直銷員只有在幫助公司提升了銷售總額的前提下才可以獲得額外的報酬，并不是說拉到了下線就可以獲得利潤。換言之，公司支付直銷員差額報酬是以提升公司的銷售總額為條件的，是建立在合理利潤的基礎之上的，這也正是公司可以持續(xù)經(jīng)營的原因之一。而“金字塔銷售”是組織者以高額回報利誘大批參加者(下線)，下線的加入以繳納很高的入門費或被要求先認購一定數(shù)量產(chǎn)品(往往并不具有真正的市場價值)以變相繳納高額入門費為條件；組織的獲利主要來自于下線繳納的入門費以及將沒有多大價值的產(chǎn)品層層加價后的多次再銷售。換言之，組織并不以真實的產(chǎn)品銷售為持續(xù)經(jīng)營的條件，下線繳納的入門費才是組織的真正利潤來源，只有通過不斷的下線加入，用下線繳納的入門費去支付上線的獎金，組織才可以循環(huán)周轉(zhuǎn)、維持運作。當然，由于組織沒有產(chǎn)品銷售利潤的支撐，是不可能長期維持下去的，一旦發(fā)展下線的速度停頓或者緩慢下來，資金鏈便會斷裂，組織者往往便會攜款潛逃，而那些位于金字塔底層的大量人員便沒有機會收回他們的入門費，更談不上從中獲利了?？梢?，“金字塔銷售”本質(zhì)上是一種騙局，其對社會的危害顯而易見。

由上可知，市場營銷學上的直銷與“金字塔銷售”不同，直銷是一種符合經(jīng)濟學原理的市場營銷方式，“金字塔銷售”實質(zhì)是一種披著多層次直銷外衣的商業(yè)欺詐行為，因此，各國政府都在嚴格規(guī)范的前提下開放直銷經(jīng)營活動，同時，通過立法嚴厲打擊利用直銷名義進行的欺詐活動，如美國的《禁止金字塔計劃法案》等。

2 直銷與傳銷風險的行政法規(guī)制

上世紀90年代初，直銷開始進入我國，之后很快便發(fā)展壯大。但由于我國正處于社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的初級階段，市場發(fā)育程度較低，有關管理法規(guī)不夠完善，一些不法分子便打著傳銷(即市場營銷學上的多層次直銷)的幌子實施“金字塔銷售”等欺詐行為，不僅干擾了正常的經(jīng)濟秩序，損害了人民群眾的利益，還嚴重影響了我國的社會穩(wěn)定。有鑒于此，1998年4月18日，國務院發(fā)布了《關于全面禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》，對傳銷活動加以全面禁止。2001年12月11日，我國正式加入世界貿(mào)易組織(WTO)，根據(jù)入世承諾，我國應當在2004年底取消對外資在無固定地點的批發(fā)或零售服務領域設立商業(yè)存在方面的限制，并制定與WTO規(guī)則和中國入世承諾相符合的關于無固定地點銷售的法規(guī)。這里所稱的“無固定地點銷售”，其主要形式之一就是直銷。為履行承諾，2005年8月10日，國務院通過了《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》，在開放并規(guī)范直銷的同時，一如既往地嚴厲打擊非法傳銷活動。然而，何謂直銷？何謂傳銷？市場營銷學上所講的與我國行政法所規(guī)定的直銷、傳銷的內(nèi)涵和外延是否一致？

2005年國務院《直銷管理條例》第3條第1款規(guī)定：“本條例所稱直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者(以下簡稱消費者)推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式?！钡?4條規(guī)定：“直銷企業(yè)至少應當按月支付直銷員報酬。直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算，報酬總額(包括傭金、獎金、各種形式的獎勵以及其他經(jīng)濟利益等)不得超過直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品收入的30%。”依據(jù)上述規(guī)定，我國行政法所允許的直銷僅僅包括市場營銷學上所講的單層次直銷，而不包括多層次直銷在內(nèi)，因為直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向最終消費者銷售產(chǎn)品的收入計算，這實際上禁止了團隊計酬，多層次直銷也就沒有了存在的空間。

2005年國務院《禁止傳銷條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱傳銷，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。”依據(jù)上述規(guī)定，我國行政法明確禁止的傳銷行為有三種類型，即“拉人頭”、“收取入門費”和“團隊計酬”。具體而言，我國行政法嚴格禁止的傳銷行為既包括了典型的“金字塔銷售”(以發(fā)展下線的數(shù)量為依據(jù)計酬以及騙取入門費)，也包括了市場營銷學上所講的多層次直銷(以發(fā)展的下線的推銷業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計酬)，也就是說，無論是否是以真實銷售產(chǎn)品為目的，只要實施了團隊計酬的方式，即被視為行政法上的非法傳銷行為，一律嚴加禁止，這實際上從計酬制度上對直銷和非法傳銷作了區(qū)分。

綜上所述，一方面，我國現(xiàn)有行政法僅將市場營銷學上所講的單層次直銷定義為直銷，并加以嚴格限制；另一方面，行政法又將多層次直銷從直銷概念中抽出，和“金字塔銷售”一并歸入到非法傳銷的定義之中，嚴加禁止。

3 直銷與傳銷風險的刑事法規(guī)制

近年來，非法傳銷活動(主要是“金字塔銷售”)在我國十分猖獗，令人驚心的大案層出不窮，如轟動全國的北京億霖木業(yè)傳銷案，涉案金額16.8億元，2.2萬余人被卷入其中；震驚全國的香港世界通傳銷案，涉案金額10億余元，13.5萬余人被卷入其中。傳銷行為在各地愈演愈烈，嚴重影響了社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。為長期深入有效地打擊傳銷活動，2009年2月28日第十一屆全國人大常委會通過的《刑法修正案(七)》第4條增設了“組織、領導傳銷罪”，即“組織、領導以推銷商品、提供服務等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！币罁?jù)上述規(guī)定，明確納入我國刑事法律調(diào)整范圍的傳銷行為只包括“拉人頭”和“收取入門費”，并不包括“團隊計酬”在內(nèi)。換言之，我國刑事法律所認定并加以處罰的傳銷主要是指“金字塔銷售”等欺詐行為，而不包括市場營銷學上所講的多層次直銷在內(nèi)。

綜上所述，與國務院《禁止傳銷條例》不同，《刑法修正案(七)》明確將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外。那么，我國對傳銷的行政立法和刑事立法是否存在沖突？事實上，二者并不沖突。

一方面，我國行政法規(guī)明確將多層次直銷列入嚴格禁止的傳銷范圍，有其合理性。理由是：從世界范圍來看，在不同的社會經(jīng)濟背景下，各國政府對直銷行業(yè)的干預以及立法的寬嚴程度并不相同。如何把握政府對傳銷行業(yè)的監(jiān)管程度，主要取決于一國傳銷市場的發(fā)育成熟度和消費者的心理成熟度。目前我國正處于社會主義初級階段，市場發(fā)育成熟度低，相應法律法規(guī)欠缺，以多層次直銷為名義而展開的營銷活動大量演變?yōu)椤敖鹱炙N售”等欺詐行為，這嚴重損害了消費者的合法權益，干擾了國家的正常經(jīng)濟秩序。可以說，我國在行政法上將多層次直銷加以禁止，是出于行政管理上的需要。

另一方面，我國刑事法律明確將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外亦有其正當性。理由是：刑法對犯罪行為有獨立的判斷標準，并不依附于其他部門法，刑法上判斷罪與非罪的根本標準是行為是否具有嚴重的社會危害性。顯而易見，“金字塔銷售”等欺詐行為嚴重破壞了正常的經(jīng)濟和社會生活秩序，具有嚴重的社會危害性，需要動用刑法加以規(guī)制。與此不同，多層次直銷是正當?shù)臓I銷模式，伴隨多層次直銷的弊病，并不是其本身所固有的，而是少數(shù)不法分子將這種營銷方式進行扭曲了的結(jié)果，也就是說，規(guī)范的多層次直銷行為本身并不具有嚴重的社會危害性，不符合刑法上構(gòu)成犯罪的根本標準。因此，我國刑事法律將多層次直銷排除在傳銷犯罪的概念之外，是對犯罪最本質(zhì)特征的把握。

4 結(jié)語

盡管多層次直銷在本質(zhì)上不同于“金字塔銷售”，但它畢竟聚集了數(shù)量龐大的銷售人員(包括農(nóng)民工、大學生等各個群體)。這些直銷人員是一個很特殊的群體，當他們的利益受損時，就有引發(fā)群體性事件的風險。而我國目前的社會風險預防與處理機制并不完善，嚴格防范直銷業(yè)所伴隨的風險應是直銷行業(yè)的監(jiān)管重點。所以，出于行政管理上風險預防的需要，我國行政法不但禁止了“金字塔銷售”等欺詐行為，還禁止了市場營銷學上所講的多層次直銷。當然，隨著我國傳銷市場逐步的發(fā)育成熟以及社會風險治理機制的逐漸完善，像其他國家一樣完全開放多層次傳銷也是可以預見的。

[1]高銘暄,馬克昌.刑法學[M].北京大學出版社,高等教育出版社,2000.

[2]王小青.組織、領導傳銷活動罪解析[J].中國檢察官,2009(5).