美國外資并購反壟斷立法之述評

河北科技大學 劉玲 吳靜茹

1 立法的框架

1890年，美國國會頒布了謝爾曼法，是美國第一部反壟斷法。它是第一部現(xiàn)代競爭法，無疑是第一部成為法律和經(jīng)濟生活中一個重要因素的競爭法。因此，它常被稱為美國反壟斷法之父。1914年，國會頒布了克萊頓法，作為對謝爾曼法的補充。同年頒布的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》授權建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，作為負責執(zhí)行各項反壟斷法律的行政機構。之后，1936年羅賓遜-帕特曼價格歧視法、1950年塞勒-凱佛維爾反兼并法和1976年哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進法都是對1914年克萊頓法進行的重大修正。經(jīng)過1982年、1984年、1992年、1997年和2010年五次修改，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反壟斷局2010年頒布的《橫向并購指南》是最新的并購指南?！氨旧矸欠ㄒ?guī)則(Per Se rule)”和“合理規(guī)則(Rule of Reason)”作為美國反壟斷法的兩個重要原則，都是美國法院在審理企業(yè)并購案件的過程中，依據(jù)美國維護自由競爭的立法精神，對謝爾曼法和克萊頓法等做出的解釋和說明。

2 立法的主要內(nèi)容

2.1 謝爾曼法《Shenman Antitrust Act》

謝爾曼法第二條規(guī)定：任何人壟斷或者企圖壟斷，或與他人兼并、共謀壟斷州際間或與外國間的商業(yè)和貿(mào)易，將構成重罪。如果參與人是公司，將處以不超過1000萬美元的罰款；如果參與人是個人，將處以不超過35萬美元的罰款，或三年以下監(jiān)禁。也可由法院酌情并用兩種處罰。第四條規(guī)定：授權美國區(qū)法院司法管轄權，以防止、限制違反本法。

謝爾曼法第二條禁止企圖或?qū)嶋H壟斷市場的兼并，第四條授予美國司法部獨有權限，對于針對美國的任何違法執(zhí)行謝爾曼法的規(guī)定。通過頒布謝爾曼法，美會可以通過設置擴張的限制防止美國大公司快速增長出現(xiàn)威脅。

2.2 克萊頓法《Clayton Antitrust Act》

1914年的克萊頓第七條明確僅包含股票或股本的收購(acquire)，第七條的股票條款：從事商業(yè)或者任何影響商業(yè)活動的人不得直接或間接收購從事商業(yè)或任何影響商業(yè)活動的其他人的全部或部分股票或其他股本，商業(yè)是指任何商業(yè)行業(yè)或者任何影響國家其他地區(qū)商業(yè)。這樣收購的結果可能實質(zhì)上減少競爭，或者旨在形成壟斷。

1950年，新的一波兼并浪潮進一步增加政府反壟斷問題，并促使國會于1950通過制定《塞勒——凱弗維爾反兼并法》(Celler-Kefauver Anti-merger Act)修改克萊頓法?！度铡獎P弗維爾法》禁止反競爭的股票收購和資產(chǎn)收購，如果“這種收購的效果可能會實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷?！?/p>

一般情況下，塞勒——凱弗維爾法旨在改進1914年通過的原《克萊頓法》：(1)包括資產(chǎn)以及股票收購；(2)包括縱向以及橫向兼并；(3)當趨勢是在其發(fā)端時，削減兼并 (4)拒絕在依據(jù)“克萊頓法”第7條提起的訴訟中運用謝爾曼法的標準；(5)保護競爭，而不是競爭對手；(6)拒絕采取剛性的、量化的測試確定一個給予的兼并可能會導致對競爭的影響；(7)當它影響特定行業(yè)時，審查合并;(8)廢止可能削弱競爭結果，且沒有一定結果的兼并。

為了加強執(zhí)法《克萊頓法》第7條，國會于1976年頒布了《哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯改進法》(Har t-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act，簡稱HSRA)。《克萊頓法》第7a條增加了：提供大公司合并前強制通知。對于圓滿的兼并，該法案要求某些兼并各方事先通知美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部，提供引起合并前通知要求的情況，以及不這樣做的處罰。HSRA要求，計劃的兼并且達到一定規(guī)模的兼并公司要將他們的兼并計劃通知的政府當局。 通知必須包括關于買賣的細節(jié)和市場參與者的資產(chǎn)數(shù)據(jù)，以及占有市場的數(shù)據(jù)。這個設計給官方提供了足夠的數(shù)據(jù)，以確定兼并對競爭的潛在危害的進一步評估是否必要。擬議中的交易可能不具有法律約束力，直到提交通知文件之日起30天(這可能被執(zhí)法機構延長30天)。修改后的《克萊頓法》第18a條規(guī)定：收購人持有被收購人有投票權的股票和資產(chǎn)總額超過2億美元，或者超過5000萬美元，但不超過2億美元，且那些收購企業(yè)的年凈銷售額或總資產(chǎn)超過了1億美元或以上，被收購企 業(yè)的年凈銷售額或總資產(chǎn)超過了1000萬美元或以上。達到上述申報條件要求的企業(yè)并購雙方，必須依據(jù)該法向聯(lián)邦貿(mào)易委員會和助理司法部長行事前申報，審查期一般為30天，對現(xiàn)金要約收購的案件，審查期為15天。

2.3 聯(lián)邦貿(mào)易法委員會法《Federal Trade Commission Act》

聯(lián)邦貿(mào)易法委員會法第五條 (a)(1)商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平的競爭方法是非法的；商業(yè)中或影響商業(yè)的不公平或欺騙性行為及慣例，是非法的。(2)授權聯(lián)邦貿(mào)易委員會阻止個人、合伙人、公司、使用上述違法方法及行為、慣例。下列情形……除外。(b)無論何時委員會有理由確信，任何個人、合伙人、公司已經(jīng)或正在實行上述非法方法及行為、慣例時，若對此提起訴訟同公眾利益極為相關，委員會應對上述當事人發(fā)出、送達起訴狀、說明起訴的內(nèi)容，并附帶該起訴狀送達后的30天，何時何地審理的通知……

2.4 《并購指南》(Merger Guidelines)

繼1968年、1982年頒布《并購指南》后，1984年，司法部頒布了一個名為“并購指南(Merger Guidelines)”的文件作為一個路線圖，在確定擬兼并的反競爭效果方面，去協(xié)助政府以及希望并購的公司。1992年，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會通過并頒布一個名為“橫向并購指南(Horizontal Merger Guidelines)”的聯(lián)合文件修訂了的兼并準則，這個“橫向并購指南”為并購分析使用1997年修訂的第4.0節(jié)維持了現(xiàn)在的框架“。橫向并購指南”設置了美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會按照一項交易確定競爭效果的一系列步驟。 這些步驟包括：(1)界定相關的市場；(2)測量并購后的市場集中度和審查兼并后的行業(yè)競爭特點；(3)評估兼并后一個新的競爭者進入市場的容易度；(4)評估兼并造成的效率；(5)考慮收購實體公司的索賠失敗。1997年，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(簡稱：FTC)和司法部(簡稱：DOJ)通過修訂“橫向兼并準則”第4.0節(jié)闡述了效率分析(上面列出的四個因素)可能會產(chǎn)生成本和資源的效率，從而使兩個無效的競爭對手，成為一種有效的競爭對手。政府機構，以及聯(lián)邦法院，在逐案基礎上評估這五個因素來確定某一特定交易是否違反反托拉斯法。

2010年8月，美國司法部(DOJ)與美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)聯(lián)合發(fā)布了《橫向并購指南》，這是自1992年以來對并購指南進行的首次大修訂。該指南中，市場界定、競爭效應分析、市場進入、合并效率以及破產(chǎn)等五大核心內(nèi)容的基本框架繼續(xù)保持不變，但變化也是顯著的。如：市場集中度的計算。運用HHI指數(shù)(Herfindahl-Hirschman Index，又稱赫芬多爾-赫西曼)計算市場集中度。2010年《橫向并購指南》中，當運用HHI指數(shù)時，當局將考慮兼并后的HHI系數(shù)水平和由兼并引起的HHI指數(shù)的增加。HHI指數(shù)的增加相當于兼并廠商兩倍的產(chǎn)品市場占有率的增加。當局一般將市場劃分為三種類型：低集中度市場：HHI指數(shù)低于1500；適度集中度市場：HHI指數(shù)在1500和2500之間；高集中度市場：HHI指數(shù)高于2500。高集中度市場中涉及HHI指數(shù)增加超過200點的兼并將被假定可能增加市場支配力?？梢酝贫ㄔ摍M向競爭會消弱競爭，是違法的。

2.5 判例法原則

2.5.1 本身非法規(guī)則(Per Se Rule)

《謝爾曼法》的用語指出“：任何”限制貿(mào)易的兼并是非法的。這樣一來，《 謝爾曼法》對于不合理限制貿(mào)易的兼并是否意味只禁止那些合同或協(xié)議，或是否應包括所有限制貿(mào)易的合同，而不顧該協(xié)定的合理性。在Northern Paci fi c Railway Co. v. United State中，美國法院適用《謝爾曼法》第一節(jié)既沒有縮小也沒有擴大該法的適用范圍。相反，法院適用了一個“本身非法性測試(per se illegality test)”，做出“ 限制貿(mào)易”的所有合同為自動非法，不考慮任何利益，如：合同導致的經(jīng)濟效率。

2.5.2 合理規(guī)則(Rule of Reason)

盡管法院早期認為本身非法測試(per se test)對橫向兼并是最好的辦法，因為所有的橫向兼并本質(zhì)上都是反競爭的，法院持有相反的觀點，并且在Standard Oil Co. of N.J中建立了這個合理性標準。法院適用這個新的測試，被稱為“合理規(guī)則測試”(rule of reason test)，取代了本身的非法性測試，并且僅僅譴責那些創(chuàng)設了一個“不合理限制貿(mào)易”的并購。正如聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯(Justice Brandeis)在一項判決中所指出：不能認為所有限制貿(mào)易的行為都是非法的，核心要看這種限制是否具有合理性。即“合理原則”(rule of reason)。

3 衡平法救濟途徑

3.1 政府監(jiān)護

《謝爾曼法》第4條規(guī)定美國各區(qū)司法機構，依司法部長的指示，在其各自區(qū)內(nèi)法院提起衡平訴訟，以防止和限制違反本法行為?！犊巳R頓法》也規(guī)定，州司法長作為政府監(jiān)護人，代表其州內(nèi)自然人的利益，可以本州的名義，向被告有管轄權的法院提起民事訴訟，確保自然人因他人違反謝爾曼法遭受的財產(chǎn)損失獲得的金錢救濟。

3.2 私人訴訟

《克萊頓法》第4條規(guī)定，任何人因反托拉斯法禁止的事項而受到商業(yè)或財產(chǎn)損害時，均可以在被告所在地，或被發(fā)現(xiàn)，或有一個代理機構的區(qū)向美國區(qū)法院起訴。第16條規(guī)定，對因違反反托拉斯法遭受威脅的損失或損害，其中包括該法第18條，任何個人、商號、公司或協(xié)會有權在美國任何有司法管轄權的法院起訴。

4 相關的法律制裁

4.1 刑事制裁

任何違反《謝爾曼法》第2條的行為都是刑事犯罪。對個人可處35萬美元以下罰款、3年以下監(jiān)禁或兩者并處。對公司可處不超過1000萬美元的罰金。除此之外，《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》和修改后的《克萊頓法》其他條款對外資企業(yè)的并購均未規(guī)定刑事責任。

4.2 行政制裁

依據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》第5條(b)規(guī)定，任何時候，如果委員會有理由確信，任何人采取“在商業(yè)中或影響商業(yè)的各種不公平的競爭方法以及不公平或欺騙性行為或慣例”，F(xiàn)TC可通過行政執(zhí)法程序宣告其為非法。并提出書面報告或禁止令，要求當事人停止使用不正當競爭方法或欺騙性的行為、慣例。依據(jù)第5條(c)規(guī)定，F(xiàn)TC執(zhí)法判決，若有證據(jù)支持，是終局性的。但最終要通過法院的審查確認，才能得到執(zhí)行。

4.3 民事制裁

《克萊頓法》第4條、第16條規(guī)定的民事制裁方式主要有：損害賠償、三倍損害賠償以及申請禁令。損害賠償包括受害人遭受的實際損失和訴訟費。作為金錢救濟，法院將判給該州受害人實際損失金額的三倍賠償金及訴訟費和律師費。另外，受害人在有司法管轄權的法院起訴時，有權申請禁令救濟。

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