電子郵件營銷的兩大法律障礙

滄州師范學(xué)院 張?zhí)m新

1 垃圾郵件的法律定位

電子郵件營銷是指，在用戶許可的前提下以發(fā)送電子郵件的方式向用戶傳遞企業(yè)活動(dòng)等信息的網(wǎng)絡(luò)營銷形式。電子郵件營銷必須滿足三個(gè)方面的要素，即用戶的許可、電子郵件的傳輸形式以及所承載的信息的有用性。在實(shí)踐中由于我國電子郵件營銷缺乏完善的體系，沒有形成健康發(fā)展，使得受眾經(jīng)常將電子郵件營銷與垃圾郵件相混淆。

提到垃圾郵件想必大家都有切身的體會(huì)，垃圾郵件已經(jīng)發(fā)展成為了一個(gè)在世界互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域普遍存在的問題。我國網(wǎng)絡(luò)發(fā)展相對(duì)落后于發(fā)達(dá)國家，我國目前還沒有抵制垃圾郵件的相關(guān)立法，反觀發(fā)達(dá)國家，其所制定的網(wǎng)絡(luò)方面的法律多與垃圾郵件有關(guān)。由于我國互聯(lián)網(wǎng)普及較晚，電子郵件營銷的初步展開和不健康發(fā)展使得我們對(duì)垃圾郵件的范圍難以界定，不能明確的區(qū)分電子郵件營銷與垃圾郵件。這些都需要立法加以明確。

借鑒發(fā)達(dá)國家網(wǎng)絡(luò)營銷的相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)和電子郵件營銷在我國發(fā)展的實(shí)際情況和垃圾郵件的特點(diǎn)，目前對(duì)垃圾郵件的定義仍然存在較大的爭(zhēng)議。得到較多人采納的有兩種觀點(diǎn)：

第一，利用“選擇性加入”的用戶許可形式進(jìn)行。用戶一旦希望接受有關(guān)的郵件，將主動(dòng)地將自己的電子郵箱地址存入郵箱列表中。這種形式也存在兩種具體的操作。其一，即自動(dòng)的確認(rèn)，用戶輸入自己的電子郵箱地址之后網(wǎng)站將不會(huì)給予用戶加入的確認(rèn)性郵件。用戶的加入在輸入自身地址之后直接生效，然后正常的收取企業(yè)的電子營銷郵件。其二，則是在用戶輸入自己的郵箱之后網(wǎng)站獲得用戶的確認(rèn)信息，并且快速地給予回復(fù)。用戶需要對(duì)郵件中的信息再次進(jìn)行確認(rèn)，保證為用戶自愿，確定的接受。如果之前用戶失誤的輸入了自身的郵箱或者在輸入之后反悔，那么可以通過不回復(fù)此郵件，不對(duì)郵件信息加以確認(rèn)的方式來排除收到該企業(yè)營銷郵件的可能。

所以，如果選擇使用“選擇性加入”的方式，消費(fèi)者就有了認(rèn)定營銷郵件與垃圾郵件的自主權(quán)。企業(yè)只有在消費(fèi)者主動(dòng)認(rèn)定的情況下才可以發(fā)送營銷郵件。如果消費(fèi)者沒有進(jìn)行自愿的加入，那么被動(dòng)接受的商業(yè)營銷郵件就可以認(rèn)定為垃圾郵件。這一觀點(diǎn)得到了業(yè)內(nèi)的廣泛支持。

第二，利用“選擇性退出”的用戶許可方式進(jìn)行。但是，我認(rèn)為這種方式本身就存在嚴(yán)重的問題，可以說其開始就存在侵權(quán)行為沒有加入何來退出一說。所以選擇性退出的方式并不合理。它的運(yùn)作步驟是，網(wǎng)站不需用戶的確認(rèn)自動(dòng)的收集郵箱地址，發(fā)送企業(yè)的電子營銷郵件，用戶在剛開始無選擇性的被動(dòng)接收。在接收之后如果用戶不愿再接受相關(guān)信息則可根據(jù)郵件中的退訂步驟和方式進(jìn)行退訂，之后網(wǎng)站會(huì)發(fā)回郵件反饋退訂情況。

顯然，在這種形勢(shì)下主動(dòng)權(quán)掌握在企業(yè)手中，如果用戶沒有選擇退訂則企業(yè)會(huì)持續(xù)發(fā)送營銷郵件，在這種認(rèn)定方式下垃圾郵件的認(rèn)定特征會(huì)進(jìn)一步的減少，范圍會(huì)在很大程度上縮小。

在我國的垃圾郵件立法實(shí)踐中，我們始終堅(jiān)持以“選擇性加入”的方式作為認(rèn)定郵件是否為垃圾郵件的判定依據(jù)。

首先，從立法的目標(biāo)來看。我們制定電子郵件的規(guī)范性法律的目標(biāo)就是和諧電子郵件的收發(fā)，保護(hù)消費(fèi)者的通信自由權(quán)，抵制電子郵件侵權(quán)行為。垃圾郵件使消費(fèi)者在不得不花大量時(shí)間來清理同時(shí)，還會(huì)嚴(yán)重侵犯消費(fèi)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。許多的郵件如果想查看或清除就必須進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)下載，當(dāng)然部分的下載是收費(fèi)的，消費(fèi)者只能不自愿地付費(fèi)下載，然后進(jìn)行清理。一項(xiàng)歐盟的調(diào)查結(jié)果顯示，如果對(duì)垃圾文件置之不理，那么沒有多久消費(fèi)者的郵箱就會(huì)充滿大量的垃圾郵箱，對(duì)垃圾郵件的下載和清理會(huì)花費(fèi)網(wǎng)民的網(wǎng)費(fèi)、電話費(fèi)，下載費(fèi)用約96億美元。所以，將郵件接收的選擇權(quán)掌握在消費(fèi)者的手中是十分必要的，能夠在不影響企業(yè)正當(dāng)利益的同時(shí)真正的維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，為消費(fèi)者節(jié)約時(shí)間和金錢。而如果我們?cè)诹⒎ɑ顒?dòng)中采用“選擇性退出”的用戶許可方式，那么和顯然對(duì)垃圾郵件的認(rèn)定將十分艱難，企業(yè)將決定垃圾郵件認(rèn)定的主動(dòng)權(quán)，消費(fèi)者的權(quán)利難以通過法律進(jìn)行維護(hù)。

其次，選擇性退出的方式將會(huì)使大量的垃圾郵件免除侵權(quán)認(rèn)定。美國著名的“綠卡事件”是垃圾郵件的始祖。1994年，一對(duì)美國夫婦通過互聯(lián)網(wǎng)散發(fā)可以幫助移民申辦綠卡的廣告，成為了垃圾郵件的先河，引起了網(wǎng)民的極大不滿。但是，如果我們采用“選擇性退出”的方式對(duì)這個(gè)事件進(jìn)行法律認(rèn)定，那么很顯然這條郵件并不屬于垃圾郵件，實(shí)際上如果遵從選擇性退出的方式，垃圾郵件的認(rèn)定數(shù)量將減少90%以上。

再次，從法律救濟(jì)上來看。法律抵制某一種侵權(quán)行為都必然會(huì)賦予大家相應(yīng)的救濟(jì)手段，反垃圾郵件亦是如此。但是任何一種救濟(jì)手段的運(yùn)用都必須有相應(yīng)的證據(jù)證明自身行為開展的合法性。如果我們?cè)诜烧J(rèn)定中選擇了“選擇性退出”的確認(rèn)方式，那么消費(fèi)者采集證據(jù)將十分困難，企業(yè)具有絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，這對(duì)打擊垃圾郵件非常不利。所以，采用“選擇性加入”的方式，可將未經(jīng)消費(fèi)者確認(rèn)及發(fā)送的營銷郵件定性為垃圾郵件，實(shí)現(xiàn)了消費(fèi)者與企業(yè)之間的平等關(guān)系。

2 個(gè)人資料的法律保護(hù)

電子郵件發(fā)送的基礎(chǔ)是對(duì)個(gè)人電子郵箱地址的采集。電子郵箱地址無疑是個(gè)人信息的重要組成部分。我們開展電子郵件營銷需要使用大量的郵箱地址，但是電子郵箱有牽連到相關(guān)的人格權(quán)問題，所以對(duì)電子郵箱地址的使用要把握好分寸，保證在合理的范圍內(nèi)使用。在網(wǎng)絡(luò)交易中，很多情況下都需要對(duì)消費(fèi)者的信息進(jìn)行認(rèn)證，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步以及網(wǎng)絡(luò)違法信息交易的進(jìn)行為企業(yè)通過各種途徑復(fù)制收集個(gè)人資料提供了便利，這一切也使得對(duì)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的保護(hù)，包括個(gè)人電子郵箱地址等的保護(hù)問題日益凸顯。但目前我國法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的保護(hù)并沒有形成專門的條款，針對(duì)隱私權(quán)也只有《民法通則》中有較為籠統(tǒng)的規(guī)定，但是對(duì)電子郵箱地址的保護(hù)應(yīng)當(dāng)不限于隱私權(quán)，它也牽涉相關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等。

當(dāng)然，對(duì)電子郵箱地址的保護(hù)應(yīng)當(dāng)隸屬在國家對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)之下。在立法活動(dòng)中，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)其他地區(qū)和國家在個(gè)人信息資料保護(hù)方面已經(jīng)形成的部門法進(jìn)行有益借鑒。例如我國臺(tái)灣就已出臺(tái)了《電腦處理個(gè)人資料保護(hù)法》等個(gè)人信息保護(hù)的相關(guān)法規(guī)。

我們認(rèn)為對(duì)于個(gè)人信息資料的保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)方面的內(nèi)容：

2.1 個(gè)人資料的不當(dāng)利用

對(duì)于個(gè)人信息的不正當(dāng)使用法律有明文的規(guī)定，總結(jié)來看主要存在下列情形：

首先，在他人未知或者沒有同意的情況下通過各種途徑收集的當(dāng)事人個(gè)人資料(法律有特殊規(guī)定的除外)。其次，企業(yè)對(duì)已經(jīng)得到的當(dāng)事人資料進(jìn)行開發(fā)和分析，對(duì)當(dāng)事人資料進(jìn)行二次利用，并建立數(shù)據(jù)庫保存。通過已知的資料進(jìn)行分析，得出新的資料。再次，企業(yè)之間就已知的消費(fèi)者信息進(jìn)行交換利用，使消費(fèi)者的信息大量泄露。在所謂的“信息共享中”消費(fèi)者的個(gè)人資料被大范圍地傳播和復(fù)制，侵犯消費(fèi)者的隱私權(quán)。將消費(fèi)者的信息當(dāng)做商品進(jìn)行直接的交易。當(dāng)前的電子郵件營銷中常見的就是將消費(fèi)者的電子郵箱地址進(jìn)行非法的轉(zhuǎn)讓，售賣給其他企業(yè)。

2.2 國際法中約定的個(gè)人信息使用標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)條件下的個(gè)人信息收集與使用已經(jīng)成為了世界隱私權(quán)保護(hù)討論的熱點(diǎn)問題。我國在個(gè)人信息使用方面還沒有形成立法意見。但一些在此方面著手較早的世界組織已經(jīng)形成并頒布了國際法律范圍內(nèi)的相關(guān)規(guī)定。例如1980年，世界經(jīng)濟(jì)合作組織的《隱私保護(hù)和個(gè)人資料跨界流通的指南》，其中形成了個(gè)人信息保護(hù)的基本原則，具有很強(qiáng)的參考價(jià)值，值得我們進(jìn)行學(xué)習(xí)和借鑒。

該文件中要求成員國在個(gè)人信息使用方面遵照以下標(biāo)準(zhǔn)：

首先，收集限制標(biāo)準(zhǔn)。消費(fèi)者信息的獲取方式必須合法，并且獲取必須經(jīng)當(dāng)事人的同意，在當(dāng)事人允許后方可在當(dāng)事人許可的范圍內(nèi)采集。

其次，資料采集目的原則。當(dāng)事人的信息資料必須在收集時(shí)已經(jīng)確定使用的目的，只能在預(yù)期的目的范圍內(nèi)使用，適用范圍與預(yù)期目標(biāo)不可沖突，并且必須使當(dāng)事人的資料得到完整正確的利用。

再次，使用限制與安全保障標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)人資料的使用不能有違前款的目的，如果想要重新利用或者目的擴(kuò)展，必須經(jīng)主體的明確同意。并且個(gè)人資料的使用者在使用他人的信息資料時(shí)負(fù)有對(duì)資料的保護(hù)和保密義務(wù)。保證資料不經(jīng)允許不被接觸。在使用中不得毀壞和泄露，禁止在資料提供者不知情的情況下進(jìn)行資料交易。

此外，主體參與標(biāo)準(zhǔn)。資料主體具有要求資料擁有者或者他人確定個(gè)人信息資料的被持有信息?？梢砸筚Y料持有人在要求時(shí)間內(nèi)，以資料主體要求的方式，向資料主體反映與之有關(guān)的信息。如果資料主體對(duì)他人持有自己信息的合法性等提出質(zhì)疑，那么資料所有人負(fù)有證明自己資料合法性的責(zé)任，如若不能證明則必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)對(duì)資料進(jìn)行合法處理，必要的情況下還應(yīng)給予資料主體一定的補(bǔ)償。

最后，開放標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)個(gè)人信息的使用，開發(fā)與復(fù)制等活動(dòng)的進(jìn)行必須以國家發(fā)布的相關(guān)法律政策為依據(jù)。必須公布在某項(xiàng)活動(dòng)中所收集的個(gè)人資料的范圍、資料的性質(zhì)以及資料被使用的程度和目的包括資料收集者的信息等，將個(gè)人資料使用情況公開化，方便法律監(jiān)督，公眾監(jiān)督，行業(yè)監(jiān)督。

2.3 我國法律個(gè)人資料使用規(guī)則

我國相關(guān)的個(gè)人信息保護(hù)法律還沒有出臺(tái)，但是結(jié)合我國對(duì)個(gè)人隱私權(quán)立法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)和國際法的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，國內(nèi)觀點(diǎn)較為統(tǒng)一的認(rèn)為，我國的個(gè)人信息保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有下列原則：

第一，目的原則。資料持有人在收集資料時(shí)就應(yīng)當(dāng)明確的約定資料的使用目的與適用范圍，在使用過程中不得超越。

第二，告知原則。個(gè)人信息在采集時(shí)，資料采集方就應(yīng)當(dāng)就資料的使用目的和對(duì)資料的保密程度，保護(hù)方式，能否保障資料的完整度等情況對(duì)資料主體進(jìn)行告知。

第三，主體同意原則。這條是世界各國個(gè)人信息保護(hù)法都普遍采納的原則。即個(gè)人資料的收集和使用必須經(jīng)當(dāng)事人的事先同意，同時(shí)為了保證主體在事后反言或者在糾紛發(fā)生時(shí)難以舉出其事先已同意的證據(jù)，可以根據(jù)具體情況采用書面認(rèn)證的方式。

第四，合理使用原則。資料收集者對(duì)資料的使用必須合法合理，符合在收集時(shí)做出的承諾，不得為了自身利益或者不經(jīng)資料主體的授權(quán)將個(gè)人信息資料進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者交換使用。

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[2]薛虹.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].法律出版社,2009.

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