香港“剛果（金）案”與全國人大常委會第四次釋《基本法》

羅燕明

香港“剛果（金）案”與全國人大常委會第四次釋《基本法》

羅燕明

2011年，香港特區(qū)法院審結了一起涉外案件——“剛果（金）案”。中央人民政府首次介入審理過程，香港特區(qū)終審法院首次提請釋法，全國人大常委會第四次解釋《基本法》。學術界目前多從法律角度研究這一案件。這是必要的，但該案在政治層面的意義更為重要。本文認為，“剛果（金）案”的審理反映了回歸以來中英在特區(qū)司法領域較量的繼續(xù)，而該案的圓滿結案則對“一國兩制”下香港的司法建設和政治發(fā)展提供了重要啟示。

香港特區(qū)；人大常委會；剛果（金）案；釋法

一、案件始末①本文所引案件史料，均出自香港特區(qū)司法機構網（http：／／www.judiciary.gov.hk／chs／index／index.htm）刊登的以下文件：《原訟法庭關于剛果金案的判決書》（2008年12月12日），《上訴法庭關于剛果金案判決書》（2010年2月10日），《剛果金案-律政司意見》（2010年9月7日），《終審法院關于剛果金案的初步判決書》（2011年6月8日），《終審法院關于剛果金案的終局判決書》（2011年9月8日）。

2008年4月22日，中國中鐵股份有限公司（中鐵）同剛果（金）政府訂立了一項合作協議，中方以在該國的基建投資換取雙方合資開采當地礦產。合資者包括中鐵在香港注冊的三家子公司。根據協議，它們須向剛果（金）政府支付2.21億美元的采礦“入門費”（內地稱準入費）。中鐵在香港上市，依規(guī)向香港證券交易所通報了這一事項。

5月16日，中鐵子公司意外收到一份原訴傳票。原告是一家美國基金公司，簡稱FG。第一被告是剛果（金）。三家中鐵子公司位列第二至四名被告。中鐵母公司其后被追加為第五被告。

FG以收購“不良資產”追討債務為生。2004年11月，它低價收購了一家前南斯拉夫公司的債權轉讓書。欠債者正是剛果（金）政府及其國家電力公司。轉讓權利包括兩項國際仲裁的裁決：剛果（金）及其電力公司連本帶利須向債權持有人支付1億多美元。

四年后，FG獲知中剛簽約，立即提請香港高院強制執(zhí)行針對剛果（金）的兩項裁決。FG聲稱中鐵各公司擬支付的“入門費”，已構成了剛果（金）的在港資產，其中債款部分應直接歸還FG。香港高院邵德煒法官批準了FG的單方面申請，下令中鐵子公司停止向剛果（金）支付“入門費”的部分款項，約1．04億美元，出庭聽審。

接到傳票后，剛果（金）政府以享有主權豁免，香港法院沒有管轄權為由，要求原訟庭中止邵法官的命令。

2008年11-12月，高院原訟庭舉行聆訊。香港特區(qū)政府律政司司長以公眾利益介入此案，向法庭出示了中國外交部駐香港特派員公署為本案致香港政府及內地事務局的一封信。信中闡述了中國政府關于主權豁免的立場，指出“我國的一貫原則立場是，一國國家及其財產在外國法院享有絕對豁免，包括絕對的管轄豁免和執(zhí)行豁免，從未適用所謂的‘限制豁免’原則或理論?！痹媛蓭焺t主張香港法院應遵循普通法的判例對主權國實行“限制豁免”原則。

12月12日，主審法官芮安牟作出本案判決。他認為無須對香港法院采用主權絕對豁免還是限制豁免問題作出決定，因為剛果（金）在本案中的交易不是商業(yè)交易，而是國家行為。他宣布法庭對此沒有管轄權，決定撤銷原令，判FG敗訴。FG不服判決，決定上訴。

芮安牟法官在審理中表示他個人贊同限制豁免原則，質疑駐港公署關于中國一貫堅持絕對豁免的說法，認為有跡象顯示這一立場可能改變。因為中國在2005年9月14日簽署了《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》?！豆s》就國家豁免采用有限制豁免論。中國政府既然已經簽署《公約》，必須被視為最少已經接受了其條文所包含的理念。

對此，外交部駐港公署2009年5月21日向特區(qū)政府發(fā)出第二封信，指出盡管中國已簽署《公約》，但迄今尚未批準《公約》，《公約》本身也未生效，“我國堅持絕對豁免的立場并沒有發(fā)生變化，也從未適用或認可所謂的‘限制豁免’原則或理論。”

同年7-8月，香港高院上訴庭派出3名主審法官聆訊本案。多數法官認為外交部駐港公署第二信雖澄清了中央的一貫立場，但未指明香港的適用法律，而沿用港英時期的做法不會損害國家主權，故“裁定限制豁免論現時繼續(xù)適用于香港”。關于剛果（金）收取“入門費”是否屬于限制豁免論認定的國家行為，上訴庭認為這取決于“入門費”的實際用途，其中用于商業(yè)投資的部分不是國家行為，不予豁免。

8月25日，外交部駐港公署針對上訴庭的判決向特區(qū)政府發(fā)出了第三封信，反駁了香港適用限制豁免原則不會損害中國主權或使中國違反國際義務的觀點，指出我國采用的絕對豁免制度“統(tǒng)一實行于全國，包括香港特別行政區(qū)”；香港“如果適用與國家立場不一致的國家豁免制度，將毫無疑問對我國主權造成損害，對我國整體國家利益造成深遠的影響和嚴重的損害”。

8月26日，在經過一切必要程序之后，全國人大常委會對《基本法》上述條款做出如下解釋：

1.管理與香港特區(qū)有關的外交事務屬于中央人民政府的權力，中央人民政府有權決定在香港適用的國家豁免規(guī)則或政策；

2.香港特區(qū)，包括香港法院，有責任適用或實施中央人民政府決定采取的國家豁免規(guī)則或政策，不得偏離上述規(guī)則或政策，也不得采取與上述規(guī)則或政策不同的規(guī)則；

3.《基本法》第19條第3款規(guī)定的“國防、外交等國家行為”包括中央人民政府決定國家豁免規(guī)則或政策的行為；

4.為香港特區(qū)采用的香港原有法律中有關國家豁免的規(guī)則，從1997年7月1日起，在適用時，須作出必要的變更、適應、限制或例外，以符合中央人民政府決定采取的國家豁免規(guī)則或政策。

9月8日，終審法院根據全國人大常委會第四次釋法做出終局判決，宣布香港法院對于第一被告剛果（金）沒有司法管轄權，原告敗訴。

二、法庭辯論的背景和議題

“剛果（金）案”一波三折，幾經反復，拖了四年，經全國人大釋法，才落下帷幕。本案的債務關系是清楚的，久拖不決是因為主權豁免問題涉及中央對香港的管理事項、外交政策與特區(qū)法律，以及國家主權與特區(qū)終審權的關系等復雜問題。

主權豁免或國家豁免是一項源于19世紀的國際法原則，指國家行為及其財產非經該國同意免受他國管轄。20世紀下半葉起，有關主權豁免有兩種觀點和做法。一種是多數國家奉行的傳統(tǒng)的絕對豁免，即不問國家行為的性質一律給予豁免，除非該國自愿放棄豁免。另一種是西方國家主張的限制豁免，只對國家的公法行為給予豁免，對國家的私法行為（在這種場合不被視為國家行為）尤其商業(yè)活動，不予豁免。

中國一貫奉行絕對豁免原則。雖然中國簽署了主張限制豁免的國際《公約》，但在《公約》獲批和生效前，中國的立場沒有變化。

香港回歸前與中國采取不同的豁免原則，這是由中國與英國的政策不同造成的。香港作為殖民地必須跟隨英國。英國原來也采用絕對豁免，直到1978年出臺《國家豁免法》，才改行限制豁免。這是英國就主權豁免首次立法。港英當局緊跟照辦，翌年下達《1979年國家豁免（海外屬地）令》，把宗主國法律延伸適用于香港。1997年主權移交后，英國《豁免法》及其適港令失效。

根據1997年2月23日《全國人大常委會關于處理香港原有法律的決定》，香港原有法律中與香港特區(qū)有關的外交事務的法律，如與在香港特區(qū)實施的全國性法律不一致，應以全國性法律為準，并符合中央人民政府享有的國際權利和承擔的國際義務①《全國人民代表大會常務委員會〈關于根據中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》（1997年2月23日第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過），《人民日報》1997年2月24日。。

但是，香港原有法律中沒有主權豁免的法例及條款，特區(qū)政府和立法會也沒有制訂取代廢法的新法。而絕對豁免在我國是一項外交政策，亦不存在由全國人大制定“在香港特區(qū)實施的全國性法律”的問題。

在這一背景下，主審“剛果（金）案”的法官分成了絕對派和限制派。爭論的焦點是：香港特區(qū)應當服從國家的外交政策、采取絕對豁免立場，還是追隨英國等西方國家，沿用港英時期的限制豁免？

五名被告及介入人的律師和原告的律師參與了法庭辯論，分屬絕對派和限制派。力量對比取決于雙方主審法官的人數——多數決定判決。在初審和二審階段，限制派始終占上風。直到終審，在中央政府和特區(qū)政府的壓力下，絕對派才占據了簡單多數。

法庭辯論主要圍繞以下5個法律問題。

1.“剛果（金）案”是否涉外。限制派否認涉外，認為主權豁免只涉及法律適用問題，應由法官決定，與中央管理的外交事務無關。絕對派認為豁免原則屬于外交政策，應由中央決定。

2.普通法路徑是否可行。爭論這個問題占去了法庭大量時間。限制派認為英國《豁免法》失效后，該法延伸到香港之前適用的普通法便會重生，并繼續(xù)適用。遵循普通法判例是解決豁免問題的唯一路徑。普通法通過自身判例或接納國際習慣法形成了限制豁免。絕對派對此表示質疑，指出無論普通法判例還是國際習慣法都不能肯定限制論已取代了絕對論。而且一個國家采用哪項豁免原則一向是中央政府的權力。在這個問題上追尋普通法判例沒有任何意義。

3.一種豁免還是兩種豁免。限制派否認港英當局與英國政府保持外交一致是一項經回歸處理后必須用于香港與中央關系的原則，認為英國是“一國一制”，所以實行一種豁免。中國是“一國兩制”，故需兩種豁免。絕對派批駁了這種論調，認為豁免政策是“一國”問題，屬中央管理事項，不能由“兩制”決定。即使香港采取不同于內地的對外政策，也應由中央決定或授權。

4.絕對豁免有法可依還是無法可依。限制派認為無法可依，即使法官愿意屈從中央旨意也辦不到，因為中國政府沒有及時填補《國家豁免法》失效后的空白，制定全國性法律透過《基本法》第18條在香港實施，同時也“沒有法律規(guī)定法院與行政部門應口徑一致”。絕對派認為有法可依。這個法就是《基本法》。第13（1）條規(guī)定中央政府負責管理“與香港有關的外交事務”；第19（3）條規(guī)定香港法院對“外交等國家行為無管轄權”。限制派辯解說，前款講的是中央與特區(qū)政府之間的行政分工，與司法權無關；后款講的“國家行為”僅限于國家是否承認剛果（金）為主權國。

5.是否應當啟動釋法程序?！痘痉ā返?58（3）條規(guī)定，如香港法院在審理案件時需要對本法關于中央管理的事務或中央和香港特區(qū)關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由終審法院請全國人大常委會對有關條款做出解釋。要不要釋法是一個關鍵問題，它成為終審辯論的中心。限制派起初有意不提第158（3）條。當絕對派提出釋法時，限制派極力阻止啟動程序。但是絕對派還是取得了多數。

限制派高唱法律，而他們的失敗恰恰在于背離了《基本法》。

首先，限制派輕視了《基本法》作為香港小憲法的地位和作用。限制派把《基本法》視為北京強加于香港的外來法律，把普通法視為《基本法》允許或批準香港保存的自家法律，從而離開《基本法》的根基，把立論基礎移向普通法，試圖用洋判例來對抗《基本法》中于己不利的條款。這么做很愚蠢，低估了立法者的智慧，沒有料到《基本法》的設計十分精妙。《基本法》劃分了中央和特區(qū)的權限，同時又設計了應對具體情況的釋法機制。限制派沒有認真思考和對待這些條款和機制，竟然得出中央決定香港豁免政策無法可依的荒謬結論，不能不說是最大的失策。

其次，限制派主張法院自行選擇豁免原則，侵犯了中央人民政府的權力和管理事項。外交部公署屢次致函特區(qū)政府和香港法院，宣告國家的外交政策，限制派不是置若罔聞，束之高閣，便是質疑反駁，執(zhí)意不從，這更是公開挑戰(zhàn)中央政府的法定權力。

最后，限制派阻攔和侵犯了全國人大常委會的釋法權。《基本法》第158條不僅規(guī)定了全國人大常委會的釋法責任，還規(guī)定了釋法程序，包括終審法院應盡的提請義務。限制派為阻止釋法程序的啟動，把提請義務變成終審法院的獨裁權，公然宣稱“只有終審法院，而非全國人民代表大會”，才可決定是否符合提請釋法的條件。另一面，限制派撇開第158條，突破自行釋法的授權，擅自、肆意和非法地越權解釋關于中央管理事項或中央和香港特區(qū)關系的條款。

香港司法機構雖由法律專業(yè)人士構成，但是不可能超越政治。限制派的行為很難用法律來解釋，真正原因恐怕在于他們身上濃郁的英國情結。

三、意義和經驗

香港回歸以來，全國人大常委會進行過四次釋法。第一次和第四次都因司法案件引起。第一次釋法的原因是居港權問題，涉及到中央與香港的關系。這一次釋法涉及豁免問題，情況更為復雜。除中央與香港的關系外，還涉及中央管理的外交事務。而中央政府與香港司法之間的互動則是前所未有的。“居港權案”從立案到結案用了兩年時間，而“剛果（金）案”用了四年。從結果看，“居港權案”沒走正常的釋法程序。終審判決沒有解決居港權問題，特區(qū)政府深受其害。行政長官董建華被迫報經國務院提請全國人大常委會釋法。這雖走出一條釋法新路，實為不得已之舉。相比之下，“剛果（金）案”的結案經過了正常的釋法程序，可謂功德圓滿。其法律意義不外乎以下幾點：

1.明確了適用香港的國家豁免規(guī)則和政策屬于中央人民政府負責的香港外交事務，中央政府有權就此做出決定。

2.鞏固了《基本法》的釋法機制，證明了這一機制可以較好地解決中央與香港、行政與司法之間的分歧，同時也證明《基本法》作為一種預見性的法律需要通過釋法來解決適用問題。

3.創(chuàng)造了“一國兩制”條件下涉外司法的具體形式。中央政府決定香港的外交政策，香港法院遵循這一政策獨立審案，各司其職。

4.在香港確立了主權絕對豁免的司法判例。

有學者把香港和內地在豁免問題上的分歧歸咎于中央，認為國家沒有制定豁免法，豁免政策不明確，使香港法院“力不從心、不知所措”，為此，中央政府“試圖影響香港法院的司法判決”①尹雪萍：《一國兩制視野下的國家主權豁免問題：分歧與協調》，載《東岳論叢》2011年第11期。。

這種觀點需要商榷。且不論國家是否需要為香港制定一部英國那樣的豁免法。僅就庭審爭論來說，限制派作為法律專家，明明知道中央負責管理香港的外交事務，香港即使可以采取不同的外交政策也需要中央授權，但是他們仍然堅持侵害中央權力，反對人大釋法。這說明什么？說明法律分歧只是表面現象和限制派的口實，真正的原因在意識形態(tài)分歧。至于中央“試圖影響香港法院”的說法，更是不能成立。在“剛果（金）案”中，中央管的是豁免規(guī)則和外交政策，不過問訴訟雙方誰勝誰負。香港法院司法不立法，根據中央負責外交的規(guī)定判決輸贏。

中央人民政府在《基本法》框架內采取了積極作為的立場，首次介入香港司法，三次授權外交部駐港特派員公署，闡述適用于香港特區(qū)的主權豁免原則，推動律政司司長全程參與三級庭審辯論。中央人民政府這一舉措對圓滿結案起到了決定性作用。這是“剛果（金）案”取得成功的最重要的經驗。而終審法院首次提請釋法則表明香港司法在自覺認同中央政府權威和主動接受最高權力機關意見和意志方面前進了一大步。對這一經驗，我們應透過法律從政治層面加以認識。

香港回歸15年來在實踐“一國兩制”方針上總體形勢不錯，問題還是有的。為了促進香港的繁榮穩(wěn)定，中央政府從2003年起從無為而治轉向有所作為，加大了對香港經濟的支持力度，同時在政改方面加以引導，化解矛盾。但是在對我不利的國際大環(huán)境下，尤其在西方敵對勢力的滲透和美英領館的鼓動下，反中亂港挑戰(zhàn)中央權力的勢力在香港一直存在，且呈增長之勢。

前不久中央和特區(qū)政府打退了這股勢力策動的“五區(qū)公投”，但是親英派仍然握有政改議題的話語權?；貧w前，英國人用“還政于民”對抗“還政于中”?，F在這場斗爭依然存在，演化成了親英派用“民主化”對抗“一國”原則。在行政長官和立法會“雙普選”進程上，親英派大造中央主“拖”和民意主“快”的政治輿論，企圖推動香港脫離或架空中央。司法界限制派的法庭陳詞與政界親英派如出一轍，是利用司法程序蠶食中央的法定權力。

受其影響，普通香港民眾也把香港政改理解得十分狹窄，以為就是民主化一項內容。我們不否認以“雙普選”為具體目標的民主化是政改的重要內容。但這只是高度自治范圍內的改革，僅僅是一個側面的資本主義制度的改革，甚至算不上總體性的改革?？傮w改革是“一國兩制”的改革，除民主化外至少還應包括擺脫殖民影響的“一國化”改革，即“一國”原則和體制在香港的生根和發(fā)展，包括鞏固中央政府的法定權力、整合中央對香港的各項管理職能、加強中央對香港特首及主要官員的任免管理制、深化中央涉港部門與特區(qū)政府的聯系、推進23條立法、完善特首對中央負責制、發(fā)展行政主導等?！耙粐焙兔裰骰窍愀壅牟豢苫蛉钡膬蓚€方面?！耙粐笔敲裰骰那疤?，沒有“一國化”就沒有民主化。現在香港政改有一種錯誤傾向，就是只講民主化，不提“一國化”，用民主化反對“一國”原則。

2012年7月1日，胡錦濤主席在香港回歸祖國15周年大會上致辭時指出：“中央政府對香港的一系列方針政策和重大舉措，根本出發(fā)點和落腳點就是維護國家主權、安全、發(fā)展利益，保持香港長期繁榮穩(wěn)定。這是在香港實踐‘一國兩制’的核心要求和基本目標。為此，必須堅持全面準確理解和貫徹‘一國兩制’方針，嚴格按照基本法辦事，把堅持‘一國’原則和尊重‘兩制’差異、維護中央權力和保障特別行政區(qū)高度自治權、維護國家整體利益和保障香港社會各界利益、支持香港積極開展對外交往和反對外部勢力干預香港事務等有機結合起來，任何時候都不能偏廢?！?/p>

“剛果（金）案”的審理和最終判決向我們展示了“一國化”改革的方向。它證明，中央人民政府依據《基本法》在香港司法領域依然可以發(fā)揮有效的影響。這個影響就是中央政府的監(jiān)督和勸導，在其負責事項內對香港的獨立司法和終審履行提醒責任。這是一項監(jiān)督權，不是行政命令，目的是防止司法越界。

“剛果（金）案”的審理也存在一些不足。如果外交部公署一開始就明確告知香港法院：根據《基本法》的相關規(guī)定，中央人民政府有權決定在香港適用的國家豁免規(guī)則或政策，香港法院有責任適用或實施這一決定，或許會省去一些爭論環(huán)節(jié)，直至無需釋法。

當然，還應考慮另一種可能。即使中央人民政府行使了職權，盡到了提醒責任，終審法院仍不接受中央意見，在應當提請釋法時放棄作為。這種可能性完全存在，因為中央政府只能告誡不能命令法院。在“剛果（金）案”中，提請釋法的判決是由32的簡單多數作出的，誰能保證一定如此，次次如此？

為填補“解釋制度的漏洞”，有人建議改革終審程序，由當事人與終審法院分享釋法提請權。如果終審法院不作為，當事人可以提請釋法①曹旭東：《香港基本法解釋制度的漏洞及填補居港權案的再思考與剛果金案的新啟示》，載《云南大學學報法學版》2012年第1期。。筆者認為此議不妥，不僅難度大，需要修改《基本法》第158條，而且也不可行。當事人為利益而訴訟，由他們提請釋法，對香港的終審權無異于釜底抽薪，變相剝奪。

釋法程序是為公權關系設計的。防止終審侵權的最好辦法不是限制或取消終審權，而是建立和完善事后釋法程序，讓終審法官對侵權的后果和自己可能付出的代價，至少是名譽損失，建立明確的預期，以推動他們自覺遵守《基本法》。這么做既可保證香港享有終審權，又可捍衛(wèi)中央權力不受侵犯。

“居港權案”和“剛果（金）案”提供了建立這一程序的兩次經驗。“居港權案”由行政長官提請釋法，十分合理。特區(qū)政府負責管理居港移民工作，是終審侵權和錯判的最大受害者。在“剛果（金）案”中，中央政府可能成為侵權的受害者。如果終審法院做出侵犯中央權力的判決，事后理應由中央人民政府或其主管部門提請釋法。也就是說，判后釋法應由被侵權的機構提請。

（責任編輯：李宏）

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1001-5574（2015）01-0027-08

羅燕明，中國社會科學院當代中國研究所研究員（北京100732）。