法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下行政立法的基礎(chǔ)涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學(xué)，山東濟(jì)南 250014)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下行政立法的基礎(chǔ)涵意探究

丁相麗

(山東廣播電視大學(xué)，山東濟(jì)南 250014)

法經(jīng)濟(jì)學(xué);視域性;行政立法;基礎(chǔ)涵意;價(jià)值考量

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法的基礎(chǔ)涵意進(jìn)行探究是指在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下、環(huán)境中或語(yǔ)境里，對(duì)享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的國(guó)務(wù)院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規(guī)則時(shí)，對(duì)制定成本與立法收益進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過(guò)程;它注重理論型塑與實(shí)踐證成的融貫，具有融貫性、層級(jí)性、執(zhí)行性或?qū)嵤┬?、?chuàng)設(shè)性、自主性和試驗(yàn)性和時(shí)段性特征;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來(lái)一個(gè)良好的發(fā)展機(jī)遇;這一視域性研究在我國(guó)尚屬首涉，一定程度上彌補(bǔ)了我國(guó)行政立法研究之不足，具有持久的理論價(jià)值和社會(huì)意義，具備一定的學(xué)術(shù)探拓精神和理論創(chuàng)新意識(shí)。

經(jīng)濟(jì)分析是一種富有解釋力和改進(jìn)力的方法，適于解釋全部人類的行為。［1］(p123)在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)研究，就是指在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下、環(huán)境中或語(yǔ)境里，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理、方法對(duì)我國(guó)目前的行政立法進(jìn)行的成本—收益分析，是一種基礎(chǔ)性、解析型、系統(tǒng)化研究;這種嘗試將為行政立法的前瞻性踐行迎來(lái)一個(gè)良好的發(fā)展機(jī)遇。

一、基礎(chǔ)涵意研述

(一)基本概念釋明

在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)看來(lái)，立法就是最大化的或盡可能地降低私人合作失敗所導(dǎo)致的損失，主要目的是通過(guò)立法來(lái)消除私人間合作的障礙，實(shí)現(xiàn)社會(huì)財(cái)富的最大化。［1］(p209)本文從語(yǔ)言規(guī)范和概念明確的意義上、在行政行為的范疇內(nèi)、從狹義的角度、在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視域下界定行政立法。它是指享有行政法規(guī)規(guī)章制定權(quán)的國(guó)務(wù)院及各部委和地方人民政府，依法制定、頒布具有法律約束力的行為規(guī)則活動(dòng)時(shí)，對(duì)法規(guī)規(guī)章的制定成本與立法收益進(jìn)行制度設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過(guò)程。因此，在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下的行政立法，就是對(duì)政府活動(dòng)和社會(huì)個(gè)體的行為與損益進(jìn)行規(guī)范化設(shè)計(jì)和實(shí)證性踐行的過(guò)程，通過(guò)行政立法克減交易成本應(yīng)是制度建設(shè)的重要使命。［2］(p165)

(二)主要特征思辨

1.它具有融貫性特征。行政立法是立法行為與行政行為的融貫。行政立法首先是一種立法行為，是行使行政立法權(quán)的動(dòng)態(tài)表征;其次，它又是一種抽象的行政行為。從融貫性特征上講行政立法是由擁有一定行政立法權(quán)力的國(guó)家行政機(jī)關(guān)的一種抽象行政行為，是靜態(tài)的行政立法權(quán)與動(dòng)態(tài)的行政行為的有機(jī)統(tǒng)一。

2.主體上具有層級(jí)性特征。我國(guó)行政立法整體上呈現(xiàn)“一主兩元三層四類”特色。“一主”是指我國(guó)行政立法以國(guó)務(wù)院為主，這不僅體現(xiàn)在立法數(shù)量和質(zhì)量上，而且在效力等級(jí)層次上，也以國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為主導(dǎo);“兩元”是指我國(guó)的行政立法也分為國(guó)家行政立法和地方行政立法的二元化特色。國(guó)家行政立法以國(guó)務(wù)院及其各部委、直屬局為主，地方行政立法以各省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所在地的市人民政府、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府和經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府;“三層四類”是指擁有行政立法權(quán)的主體處在第一層次上的是國(guó)務(wù)院，第二層次上的是國(guó)務(wù)院下設(shè)的各部委(含直屬局)，處在第三層次上的是指四類地方人民政府。根據(jù)地方人民政府組織法第60條規(guī)定，享有行政立法權(quán)的四類地方人民政府是:(1)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府;(2)省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市人民政府;(3)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)較大的市人民政府;(4)經(jīng)濟(jì)特區(qū)人民政府。

3.它具有執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣?。行政立法中的?guī)范大多是行政法律規(guī)范，行政立法從本質(zhì)上說(shuō)是執(zhí)行性的或者說(shuō)是實(shí)施性的，［3］(p79)是為了執(zhí)行法律的規(guī)定;而執(zhí)行法律是執(zhí)行那些要行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的法律，行政立法的執(zhí)行性或?qū)嵤┬蕴卣骶唧w體現(xiàn)在行政立法的基本原則和注意事項(xiàng)上。行政立法的基本原則是“根據(jù)、不抵觸”原則，“根據(jù)”是指“根據(jù)憲法和法律制定行政法規(guī)、規(guī)章”;“不抵觸”是指“國(guó)務(wù)院各部委及其直屬局、省市人民政府制定部門規(guī)章、地方條例不得與上位法相抵觸”。憲法第89條第一項(xiàng)、第90條第二款及地方組織法第60條第一款分別對(duì)享有行政立法權(quán)的主體做出限定性規(guī)定:“根據(jù)憲法、法律……制定上述行政法規(guī)、規(guī)章”，望文生義，是指在有上位法的情形下，要根據(jù)上位法的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化性立法，也就是執(zhí)行性立法。

行政立法中除了要貫徹“根據(jù)、不抵觸”的原則外，在制定行政法規(guī)、規(guī)章時(shí)還必須做到“明確、具體、細(xì)化、針對(duì)性、有特色、可操作”等要求。［3］(p73)

4.具有創(chuàng)設(shè)性、自主性和試驗(yàn)性特征。在法律沒(méi)有規(guī)定的情形時(shí)，行政法規(guī)、規(guī)章可以在“不抵觸”的前提下制定，某些行政法規(guī)、規(guī)章可能是創(chuàng)設(shè)性的，至于在多大范圍內(nèi)行使此項(xiàng)立法權(quán)，一般由制定主體根據(jù)具體事項(xiàng)、實(shí)際情況抉擇，具有一定的選擇自主性;凡憲法、法律中未盡事項(xiàng)國(guó)務(wù)院或地方人民政根據(jù)出現(xiàn)的情況制定法規(guī)、規(guī)章頒布試行，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)再由人大制定法律頒行全國(guó)，這說(shuō)明行政立法又具有實(shí)驗(yàn)性或試驗(yàn)性特征。

5.行政立法還具有時(shí)段性特征。任何一部行政法規(guī)、規(guī)章的制定、實(shí)施應(yīng)與國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃基本適應(yīng)，行政立法要求與時(shí)俱進(jìn)，前一個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展時(shí)期的行政立法已不適應(yīng)當(dāng)下社會(huì)發(fā)展需要時(shí)，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行修改、完善或廢止?；谶@一考慮每一部行政法規(guī)、規(guī)章在制定時(shí)應(yīng)規(guī)定“落日條款”，以避免滯后的行政立法阻礙甚至損害社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

二、必要性證成

在法經(jīng)濟(jì)學(xué)視域下對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，對(duì)實(shí)現(xiàn)行政立法的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性不僅是必要的，而且是可行的。［4］(p103)

(一)立法本身蘊(yùn)含的利益分配需要持續(xù)地對(duì)行政立法進(jìn)行研究

(5)檢測(cè)噪聲。啟動(dòng)無(wú)軌膠輪車并檢測(cè)背景噪聲并做下記錄(控制在低于被檢測(cè)車輛噪聲的10 db(A)以上)。之后使膠輪車在額載情況下以額定速度行駛，利用聲級(jí)計(jì)測(cè)試駕駛?cè)藛T耳部位置噪聲，三次測(cè)試完畢之后記錄結(jié)果，求取平均數(shù)。之后進(jìn)行下一個(gè)測(cè)試，將膠輪車停發(fā)在測(cè)試點(diǎn)40 m處，鳴笛或者鳴警鈴3次，用聲級(jí)計(jì)測(cè)試3次，最后求得平均值并記錄。

立法過(guò)程也就是利益的分配過(guò)程，［4］(p105)立法形成的法律關(guān)系實(shí)質(zhì)上是利益關(guān)系，法律制度實(shí)質(zhì)上是一種利益調(diào)節(jié)制度，是利益分配的一種手段，是對(duì)國(guó)家和社會(huì)有限資源理性的、科學(xué)的、有效的配置，這不僅表現(xiàn)為立法供給與需求的協(xié)調(diào)，還要求在立法中注重權(quán)利與義務(wù)的均衡，動(dòng)態(tài)的立法活動(dòng)本身孕含著既要追求資源配置的效益最大化，又必須確保資源配置的公正、效率、秩序等法律價(jià)值與道德價(jià)值目標(biāo)的一致性，［5］(p365)確保行政立法中利益分配的均衡，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性，對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的全部意義就在這里。

(二)制度設(shè)計(jì)注入經(jīng)濟(jì)理性需要對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析

法律制度能夠促進(jìn)資源的有效配置，行政立法是國(guó)家通過(guò)制度建構(gòu)促進(jìn)社會(huì)期望的合作以符合社會(huì)福利最大化的要求和社會(huì)福利水平的提高，行政立法通過(guò)制度創(chuàng)建使得人們行為的選擇更具理性和有規(guī)則可循，至于社會(huì)需要怎樣的規(guī)則制度以及如何創(chuàng)設(shè)這樣的制度都必須要在對(duì)行政立法的經(jīng)濟(jì)分析中才能獲得解決。［5］(p371)

(三)立法濫觴導(dǎo)致資源耗費(fèi)，造成立法的不經(jīng)濟(jì)性需要對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，以期望行政立法成本投入的最小化與收益最大化的有機(jī)統(tǒng)一行政立法的濫觴主要表現(xiàn)在:［3］(p232)

1.行政立法數(shù)量急劇膨脹這勢(shì)必造成我國(guó)行政法規(guī)、規(guī)章的超量供給，立法耗資之巨嚴(yán)重超出國(guó)家和社會(huì)的承載力與支付力;2.政府行政成本逐年攀升行政法規(guī)、規(guī)章膨脹必然導(dǎo)致政府執(zhí)法負(fù)擔(dān)過(guò)重;新、舊行政法沖突之間的摩擦成本、執(zhí)法機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)中產(chǎn)生的扯皮成本，都會(huì)造成公共資源的浪費(fèi)難以得到抑制;3.難以承受的行政立法社會(huì)成本之重 行政機(jī)關(guān)偏好借法擴(kuò)權(quán)、以法爭(zhēng)利，“政府權(quán)力部門化、部門利益合法化”行政立法成為部門的“分肥機(jī)制”，它過(guò)多體現(xiàn)行業(yè)利益和部門利益!因此，可以說(shuō)缺乏以成本—收益為核心的經(jīng)濟(jì)理性讓我國(guó)的行政立法走偏法治軌道。

(四)行政立法資源的稀缺性、供給的非盈利性和立法權(quán)的壟斷性等經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性訴求呼吁對(duì)行政立法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)研究，逐步提高行政立法的效益

要想克服行政法規(guī)、規(guī)章由于稀缺和壟斷所造成的弊端，使效益型與非盈利性行政法規(guī)、規(guī)章的生產(chǎn)達(dá)致均衡狀態(tài)，進(jìn)行行政立法成本投入的規(guī)劃與算計(jì)、對(duì)長(zhǎng)期收益預(yù)期的高度重視，憑依實(shí)現(xiàn)行政立法的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性是依法行政的題中之義，這對(duì)建樹(shù)法治政府意義深遠(yuǎn)。

三、必然性詮釋

行政立法被洛克稱作為“是一種不得不予以容忍的禍害”;哈耶克同樣認(rèn)為“是所有人類最好發(fā)明中最壞的一種”。［6］(p73)然而，就目前實(shí)際形勢(shì)看，行政立法的存在和發(fā)展有其自身的合理性，對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析是法經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的分析方法，也是法作為人類最原始的理性思維表征的方式，成本—收益分析作為一種技術(shù)手段的存在對(duì)行政立法的適用有其必然性。

(一)需要以內(nèi)部控制的強(qiáng)化來(lái)支撐外部控制的軟弱

對(duì)行政立法的司法審查或外部監(jiān)督的建立、完善尚有諸多政治障礙，目前改革行政立法的外部控制機(jī)制必然指涉憲政問(wèn)題，鑒于基本國(guó)情考慮“憲法司法化不宜再提”的實(shí)際加之憲政改革并非一蹴而就，在大路不暢的情況下，走成本—收益分析這條小徑不失為明智之舉。

(二)需以科學(xué)性彌補(bǔ)其民主性之不足

行政立法過(guò)程缺少充分而完善的公眾參與渠道和利益協(xié)調(diào)機(jī)制?？梢哉f(shuō)，民主性不足是行政立法先天不足的致命缺陷，是造成行政立法短命的根本原因。在行政立法過(guò)程中引入成本—收益分析，可以促進(jìn)行政立法機(jī)關(guān)主動(dòng)收集有關(guān)數(shù)據(jù)、展開(kāi)民意調(diào)查、預(yù)測(cè)行政立法草案的運(yùn)行實(shí)效，從而提高行政立法的科學(xué)性，這樣以來(lái)可以彌補(bǔ)《立法法》及行政立法民主性不足的缺陷，起到有效遏制行政立法隨意性的作用。

(三)成本—收益分析能夠解決信息不對(duì)稱問(wèn)題

通過(guò)行政立法成本—收益分析報(bào)告的披露，進(jìn)而改變行政立法機(jī)關(guān)與社會(huì)公眾之間信息不對(duì)稱問(wèn)題，使社會(huì)公眾依此做出自己的判斷，或反映意見(jiàn)、提出要求，以監(jiān)督立法的合法性與合理性。［8］(p239)

近年來(lái)我國(guó)政府行政成本的壓力和法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的致興共同推生了國(guó)務(wù)院《關(guān)于全國(guó)推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》的成本—收益分析制度—“積極探索對(duì)政府立法項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度，政府立法不僅要考慮立法過(guò)程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會(huì)成本?！笨梢灶A(yù)見(jiàn)，由于行政立法的成本—收益分析兼顧了行政立法的科學(xué)與效率、民主與效益，必將隨著我國(guó)行政改革的深入和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的致興而大行其道，形成新的行政立法控制方法和行政立法程序制度。

四、價(jià)值考量

(一)提高政府立法效率與效益

對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析能助成人們從意識(shí)到行動(dòng)上節(jié)儉行政立法成本，提高政府的立法效率與效益。效率強(qiáng)調(diào)行政立法資源的有效配置，關(guān)注立法的過(guò)程價(jià)值，而效益強(qiáng)調(diào)行政立法的收益，關(guān)心立法的結(jié)果價(jià)值。［9］(p89)筆者認(rèn)為，效率與效益是相對(duì)于均衡而言，是從不同角度來(lái)考慮的，行政立法應(yīng)注重過(guò)程與結(jié)果以及效率與效益的統(tǒng)一，二者內(nèi)在統(tǒng)一于行政立法的均衡即行政立法的供給與社會(huì)需求的均衡，權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任配置的均衡。在此意義上，效率描述的是實(shí)現(xiàn)均衡的過(guò)程，而效益描述的是實(shí)現(xiàn)均衡的結(jié)果。

(二)減輕納稅人的承負(fù)

通過(guò)對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，提出一些改進(jìn)方略及至嘗試相應(yīng)制度的建構(gòu)，能夠盡最大可能地降低行政立法成本，減少政府職能發(fā)揮過(guò)程中立法資源的浪費(fèi)，這也在一定程度上減輕了納稅人的承擔(dān)或負(fù)擔(dān)，有利于提高納稅人的生活水平和生活質(zhì)量。

(三)催生陽(yáng)光政府

通過(guò)對(duì)行政立法進(jìn)行成本—收益分析，定期形成效益報(bào)告并向社會(huì)公示，能夠催進(jìn)政府行為的陽(yáng)光運(yùn)作，形成陽(yáng)光政府。畢竟，陽(yáng)光是最好的防腐劑;自覺(jué)接受社會(huì)監(jiān)督，進(jìn)而提升人民政府的形象，漸次養(yǎng)成行政立法的成本—效益觀念，［9］(p73)以盡可能小的成本投入獲得最大的立法收益，從而走一條“社會(huì)代價(jià)最小、成本最低與收益最大”的行政立法革新之旅，以助成行政立法和諧、推動(dòng)法治政府的建設(shè)和發(fā)展是我們共同的期待。

［1］錢弘道.法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2006.

［2］曲振濤，楊愷鈞.法經(jīng)濟(jì)學(xué)教程［M］.北京:高等教育出版社，2006.125.

［3］劉莘.行政立法研究［D］.北京:法律出版社，2003.83－232.

［4］胡熙華.行政立法的經(jīng)濟(jì)分析［J］.地方政府管理，2001(8):101－105.

［5］［美］波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析［M］.蘇力譯.北京:法律出版社，2005.365 －371.

［6］［英］洛克.政府論(下)［M］.葉啟芳，瞿菊農(nóng)譯.北京:商務(wù)印書館，2008.73.

［8］周旺生.立法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2005.239.

［9］郭道輝.立法的效益與效率［J］.法學(xué)研究，2009，18(2):66－75.

F12

A

1008－5955(2012)04－0039－03

2012－09－20

丁相麗(1977—)，女，山東莒縣人，山東廣播電視大學(xué)文法學(xué)院講師，碩士，研究方向:法學(xué)。

(責(zé)任編輯:楊志遠(yuǎn))