論鑒定人拒絕出庭作證法律后果的立法定位

王俊民

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海201620）

鑒定人出庭作證，不僅對于查明案情、核實證據(jù)、正確裁判具有重要意義，還涉及無罪推定刑事訴訟基本原則能否被確立，直接言詞規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則能否有效實施①傳聞證據(jù)規(guī)則（Hearsay Rule），又稱傳聞法則、傳聞規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則，是指證人所陳述的非親身經(jīng)歷的事實，以及證人未出庭作證時向法庭提出的文件中的主張，原則上不能作為認定犯罪事實的根據(jù)。傳聞證據(jù)規(guī)則與直接言詞原則有著密切的聯(lián)系。傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系的概念，而直接言詞原則是大陸法系的概念。直接原則是指案件的審理，檢察官、被告人及其辯護人、被害人、證人、鑒定人等訴訟參與人應(yīng)當(dāng)在場；法官必須親自直接從事法庭調(diào)查和采納證據(jù)，直接接觸和審查證據(jù)。言詞原則是指法庭審理須以言詞陳述的方式進行，被告人、被害人進行口頭陳述，證人、鑒定人進行口頭作證，檢察官、辯護人進行口頭問證和辯論。。全國人大常委會法制工作委員會副主任郎勝指出：在我國目前司法實踐中，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證而不出庭的問題比較突出，影響審判的公正性，有必要予以進一步規(guī)范。

2010年7月1日起實施的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實的證據(jù)，才能作為定罪量刑的依據(jù)?！痹谖覈淌略V訟中進一步明確了未經(jīng)質(zhì)證不得認證的證據(jù)采信規(guī)則。

今年修改通過的《刑事訴訟法修正案》就鑒定人出庭作證范圍，不出庭作證法律責(zé)任等提出與證人出庭作證類似的立法修改，對于強力推進刑事訴訟鑒定人出庭作證具有重要意義，并與鑒定意見與證人證言兩種證據(jù)的基本屬性相適應(yīng)。

1 鑒定人出庭作證現(xiàn)狀與問題

我國現(xiàn)行的司法鑒定制度形成于20世紀(jì)50年代，確立于70年代末。1997年《刑事訴訟法》第156條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可，可以對鑒定人發(fā)問；審判人員可以詢問鑒定人?！倍?57條又規(guī)定：“公訴人、辯護人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辨認，對未到庭的鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽取公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人的意見?！绷頁?jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑訴法的解釋第144條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外?！睆倪@兩個法律條文和司法解釋推知，刑訴法一方面要求鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，同時又允許鑒定人可以不出庭，法官可以直接采納書面的鑒定意見作為證據(jù)。

2010年出臺的兩個《證據(jù)規(guī)定》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，并規(guī)定對鑒定意見有疑問的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法通知鑒定人出庭作證或者由其出具相關(guān)說明。

2012年《刑事訴訟法修正案》提出：對應(yīng)當(dāng)出庭的鑒定人不出庭的，鑒定意見不得作為認定案件事實的根據(jù)。

1.1 鑒定人出庭作證的問題

立法與司法脫節(jié)現(xiàn)象在我國目前司法實踐中比較突出，刑事訴訟鑒定人出庭作證也不例外。

1.1.1 出庭作證率低

鑒定人不出庭作證已成為我國刑事訴訟庭審常態(tài)，出庭作證則為個例。一般只是在鑒定意見出現(xiàn)相互矛盾的情況下，法庭才要求鑒定人出庭質(zhì)證。據(jù)統(tǒng)計，在2000年前刑事案件的審理中，鑒定人的平均出庭率不足5%[1]。2003年吉林省的高級和中級法院進行司法鑒定的案件共有2153件，其中鑒定人出庭參與質(zhì)證的僅為17件，出庭率僅為0.8%。江蘇省蘇南地區(qū)某基層法院2007年審結(jié)刑事案件320件，涉及司法鑒定的268件，占案件總數(shù)的83.75%，無一件案件的鑒定人出庭作證[2]。2008年度江蘇省蘇州市兩級法院審理的案件中，司法鑒定部門委托鑒定6009件，法醫(yī)、物證及聲像資料的“三大類”鑒定2 831件，占47%，其中當(dāng)事人申請鑒定的案件5480件，法院依職權(quán)鑒定的案件529件，其中因案件需要通知鑒定人出庭86件，實際出庭33件[3]。江蘇淮安市漣水縣人民法院2008年1月至2010年11月，鑒定人出庭作證率不到1%[4-5]。

1.1.2 出庭作證啟動程序單一

《刑事訴訟法修正案》雖然規(guī)定雙方當(dāng)事人對鑒定意見有爭議、人民法院認為必要的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。但是，最高人民法院關(guān)于就1997年刑訴法所作的解釋第138條規(guī)定：“公訴人可以提請審判長傳喚證人、鑒定人，被害人及其法定代理人和附帶民事訴訟的原告人及其訴訟代理人經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以分別提請傳喚尚未出庭作證的鑒定人?！痹摻忉尩?44條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外。”由此可見，鑒定人是否出庭作證法庭具有決定權(quán)。只有法庭才有權(quán)啟動鑒定人出庭作證程序。司法實踐當(dāng)中，法官往往傾向于不要求鑒定人出庭，無論辯護人千呼萬喚，均難以啟動鑒定人出庭作證程序，鑒定人出庭作證啟動程序單一弊端明顯。

1.1.3 鑒定意見質(zhì)證權(quán)疲弱

《刑事訴訟法修正案》以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，刑事公訴案件的鑒定在偵查階段由公安機關(guān)、檢察機關(guān)決定；在起訴階段由人民檢察院決定；在審判階段由人民法院決定。被告人及辯護人對刑事訴訟鑒定意見審查質(zhì)證空間很小，控辯力量明顯失衡，當(dāng)被告人對鑒定意見存在異議時，缺乏司法程序有效救濟。

1.1.4 出庭作證審查粗疏

即使鑒定人出庭作證，法官、公訴人對鑒定意見的庭審舉證質(zhì)證重點在于審查或認定是否有明確的結(jié)論。該結(jié)論是否與其他證據(jù)有明顯矛盾或是否存在明顯錯誤，對鑒定的材料來源、鑒定程序、鑒定依據(jù)等審查粗疏簡略，鑒定意見無法得到充分審查，被告人或辯護人無法充分對鑒定意見發(fā)表舉證質(zhì)證辯護意見。

1.2 導(dǎo)致上述問題的成因

1.2.1 立法缺陷

最高人民法院《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》等司法解釋，以及司法部頒布的《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定程序通則（試行）》等雖將鑒定人出庭作證作為法定義務(wù)，但是對鑒定人在何種情況下應(yīng)出庭質(zhì)證、何種情況下可以不出庭作證，沒有明確規(guī)定，也缺乏強制性。針對鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任規(guī)定不明，導(dǎo)致在審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何?！缎淌略V訟法修正案》雖然明確鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的條件和情形，但是依然缺乏具體明確的范圍。其次，在鑒定人出庭的啟動程序、通知方式及出庭質(zhì)證的程序規(guī)則設(shè)置等方面，現(xiàn)有的法律規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。再次，對于出庭作證鑒定人的人身保護，《刑事訴訟法修正案》在保護范圍、方式上還較狹窄。

1.2.2 司法部門對鑒定意見的證據(jù)地位認知過高

目前司法實踐中，有些法官仍沿用傳統(tǒng)模式，認為鑒定意見是各領(lǐng)域?qū)＜覍Π讣械膶ｉT性問題作出的分析、鑒別和判斷，具備專業(yè)性、科學(xué)性及唯一性，沒有必要要求鑒定人出庭作證。法官對被告人或辯護人提出要求鑒定人出庭作證的申請往往予以拒絕，在公訴人當(dāng)庭宣讀鑒定意見后，直接將其作為定案的根據(jù)。

1.2.3 鑒定人出庭作證責(zé)任主體不明

由于司法鑒定體制上的原因，導(dǎo)致法院通知鑒定人出庭作證難度很大。目前，我國鑒定機構(gòu)的設(shè)置較為復(fù)雜，以法醫(yī)鑒定機構(gòu)為例，公安、檢察及部分國家安全機關(guān)、軍隊內(nèi)部都分別設(shè)有隸屬于本系統(tǒng)的鑒定部門。這些鑒定部門中的鑒定人員具有與偵查、檢察相同的地位，如在公安、安全系統(tǒng)中，法醫(yī)被納入偵查員序列；在檢察系統(tǒng)中，法醫(yī)被納入檢察員序列。這些鑒定人員往往因為具有“官方鑒定人”的身份而不愿出庭作證。另外，由于我國法律只承認單位有鑒定權(quán)，因此出具鑒定意見的主體是單位而不是個人，雖然鑒定人在鑒定意見上必須簽名，但其代表的是鑒定機構(gòu)或鑒定部門，而非個人。鑒定人出庭作證責(zé)任主體和承擔(dān)的法律義務(wù)不明確，導(dǎo)致鑒定人出庭作證難。

1.2.4 鑒定人自身不愿出庭作證

當(dāng)前鑒定人不愿出庭作證的自身原因大致可分為主觀和客觀兩個方面。

（1）主觀因素包括：①缺乏法律知識，鑒定人對出庭接受質(zhì)證的相關(guān)法律規(guī)范不清楚，畏懼出庭；②鑒定人擔(dān)心專業(yè)水平不夠或者語言表達能力差，影響其在法庭上的表現(xiàn)和以后的鑒定工作；③鑒定人擔(dān)心出庭作證會泄漏鑒定技術(shù)秘密，被他人掌握、利用；④鑒定人的法律意識差，沒有認識到出庭作證是其法定義務(wù)，認為一旦鑒定結(jié)束，工作任務(wù)就已完成，把出庭作證視為其額外工作；⑤鑒定人存在特權(quán)思想，認為自己是國家機關(guān)、事業(yè)單位的工作人員，在法庭上接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，與自己的社會地位不相適應(yīng)，因此不愿出庭作證；⑥鑒定人害怕自己及家人遭受打擊報復(fù)。

（2）客觀因素包括：①鑒定人工作繁忙，出庭質(zhì)證費時費力，路途遙遠，交通不便；②鑒定人出庭作證，增加工作負擔(dān)，得不到相應(yīng)的經(jīng)濟補償；③認為已經(jīng)按鑒定程序出具了鑒定意見，有些檢驗結(jié)果通過儀器檢驗得出，有些鑒定意見通過分析判斷得出，都是公正的、科學(xué)的、唯一的，出庭作證多此一舉。

2 強制鑒定人出庭作證立法定位與完善

《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》進一步明確鑒定意見未經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證不得作為定罪量刑依據(jù)的證據(jù)采信規(guī)則。《刑事訴訟法修正案》就完善與健全我國鑒定人出庭作證制度提出一系列新規(guī)定，如：鑒定意見未經(jīng)質(zhì)證不能作為定案的根據(jù)以及專家證人出庭作證等。根據(jù)《刑事訴訟法修正案》，鑒定人出庭作證制度得到了一定的完善，值得肯定。

2.1 明確鑒定人出庭作證范圍及例外

從立法定位來看，鑒定人是否出庭作證將取決于訴辯雙方的申請。2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）第11條規(guī)定：“在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。”根據(jù)這一規(guī)定，鑒定人出庭作證取決于兩個條件：其一，當(dāng)事人對已有的鑒定意見存有異議；其二，經(jīng)人民法院依法通知。具備該兩個條件，鑒定人就應(yīng)當(dāng)出庭作證，反之，鑒定人則可以不出庭作證。2012年《刑事訴訟法》修改沿用了這一規(guī)定，《刑事訴訟法修正案》第187條第3款提出：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！?/p>

鑒定意見往往對認定案件事實具有關(guān)鍵作用，其本身是否科學(xué)、可靠，普通人通過閱讀鑒定書一般難以判斷，需要鑒定人出庭予以說明，并接受控辯雙方質(zhì)證。然而，司法實踐中沒有必要讓每位鑒定人均出庭作證。在特定的情況下，如果符合法定的條件，鑒定人也應(yīng)享有不出庭的權(quán)利。在規(guī)定鑒定人出庭作證原則同時，應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人出庭作證的例外。

借鑒國外相關(guān)法律與北京、四川等地試點探索，具備以下情況之一，鑒定人可以不出庭作證：（1）鑒定意見經(jīng)過庭審前的證據(jù)交換，控辯雙方均無異議的；（2）對鑒定意見異議已由鑒定人先行給予書面解釋答復(fù)，提出異議方不再堅持異議的；（3）鑒定意見已被新的鑒定意見所取代，且原鑒定意見已失去證據(jù)價值，或?qū)Π讣聦嵉恼J定、法律適用不起決定作用的；（4）兩名以上司法鑒定人共同做出的鑒定意見，已有一名鑒定人出庭，并向法院提交了其他鑒定人的書面授權(quán)的；（5）司法鑒定人因重病、行動極為不便，或其他客觀條件限制無法出庭的，并在庭審前通過書面解釋說明，訴辯雙方對鑒定意見沒有異議的。

2.2 明確鑒定人出庭作證義務(wù)與法律責(zé)任

從立法修改來看，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

鑒定人出庭作證，有利于對具有爭議的鑒定事項進行闡釋、說明，維護鑒定意見的客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性，也有利于法官了解判斷案件事實，作出公正裁判，維護司法權(quán)威，更有利于維護當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，訴訟雙方服判息訟。鑒定人出庭作證是鑒定人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)，具體包括如下內(nèi)容：

2.2.1 查明案件事實

鑒定人有義務(wù)幫助法院查明案件事實，鑒定人出庭作證是履行鑒定人義務(wù)重要內(nèi)容和形式。我國刑事案件定案的證明標(biāo)準(zhǔn)為“事實清楚、證據(jù)確實充分”，鑒定人對鑒定意見中訴訟雙方有爭議的內(nèi)容進行闡釋、說明，有利于查明案件事實真相。但是鑒定活動不可避免地還要受到鑒定人的職業(yè)經(jīng)驗、業(yè)務(wù)水平、專業(yè)經(jīng)驗等因素的影響。鑒定人不出庭，導(dǎo)致對鑒定意見的采信完全依賴于法官的自由心證，不僅不利于對鑒定人進行監(jiān)督，也不利于司法公正。

2.2.2 當(dāng)庭陳述義務(wù)

鑒定人應(yīng)在庭審中陳述，這是鑒定人的陳述義務(wù)。鑒定人應(yīng)陳述其鑒定意見的內(nèi)容，闡述形成鑒定意見的依據(jù)，并對法官或當(dāng)事人就檢材來源、鑒定方法、鑒定意見提出的問題，進行解釋說明。鑒定人的陳述就其作用來看，則一般屬于承擔(dān)舉證責(zé)任一方的當(dāng)事人或公訴方向法庭進行舉證，以證明、支持其訴訟主張[8]。

2.2.3 解釋說明義務(wù)

鑒定人出庭作證一般包括口頭陳述和解釋說明兩種情形。鑒定人的陳述內(nèi)容也可分為鑒定意見本身之內(nèi)容與相關(guān)的解釋說明兩部分。鑒定人口頭結(jié)論所包含的內(nèi)容應(yīng)與書面鑒定的結(jié)論范圍相同，并應(yīng)披露其在鑒定過程中獲知的可以說明案件事實的一切信息。鑒定人當(dāng)庭進行解釋說明的前提一般是法官認為必要或當(dāng)事人提出異議。由于《刑事訴訟法修正案》提出鑒定人出庭的事由系訴辯雙方對鑒定意見有異議，因此可以認為鑒定人出庭作證主要方式限于對鑒定意見解釋說明。

2.2.4 接受質(zhì)證義務(wù)

在對鑒定意見進行陳述后，鑒定人接受公訴人、辯護律師等針對鑒定意見提出的質(zhì)證，對其提出的有關(guān)問題進行回答、解釋和說明。例如，公訴方委托的鑒定人就辯護人對其所作的重傷鑒定提出的質(zhì)詢，從醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)上進行解答。這種由鑒定人所做的回答、解釋和說明，其行為實質(zhì)上是接受當(dāng)事人質(zhì)證的行為，是舉證行為的深層延伸。由于鑒定人出庭作證本身是因當(dāng)事人對鑒定意見有異議才發(fā)生的，因此，對方是有準(zhǔn)備而來。這對于鑒定人來說，比起前述圍繞鑒定意見進行陳述則要難得多，是極大的挑戰(zhàn)[6]。

2.2.5 接受法庭查詢義務(wù)

在以當(dāng)事人意志作為選任鑒定人主要依據(jù)的情形下，存在鑒定人為其當(dāng)事人利益而背離幫助查明事實之義務(wù)的可能，因此除了鑒定人自身的義務(wù)外，法院還應(yīng)對當(dāng)事人的行為作出一定的限制。法院還可以不依當(dāng)事人申請直接要求鑒定人出庭，以防止當(dāng)事人試圖隱瞞鑒定結(jié)論中不利于自己的疑點[7]。鑒定人除了要接受來自當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人以及公訴人針對鑒定意見提出的質(zhì)證外，還要接受來自審判人員對鑒定意見提出的質(zhì)證?！缎淌略V訟法修正案》規(guī)定審判人員可以對鑒定人詢問，實際上就是審判人員對鑒定意見進行的質(zhì)證，鑒定人對此應(yīng)當(dāng)給予解答。

2.3 明確鑒定人出庭作證的法律保障

2.3.1 經(jīng)濟補償

從立法修改來看，鑒定人出庭作證應(yīng)給予經(jīng)濟補償?！缎淌略V訟法修正案》第63條提出：“證人因履行作證義務(wù)而支出的交通、住宿、就餐等費用，應(yīng)當(dāng)給予補助。證人作證的補助列入司法機關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇?！钡遣]對鑒定人的經(jīng)濟補償做出相應(yīng)規(guī)定，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理的原則，明確鑒定人出庭作證的經(jīng)濟補償主體、補償范圍、補償標(biāo)準(zhǔn)和具體程序。

鑒定人出庭作證的經(jīng)濟補償主要包括因出庭作證而支付的必要費用和誤工損失。如對鑒定人因占用工作時間至司法機關(guān)作證的，應(yīng)計算“工時費”補償；對交通不便的鑒定人至司法機關(guān)作證的，給予相應(yīng)的交通費、住宿費。

對在刑事訴訟中，鑒定人出庭作證的目的是為了查明案件事實真相，有助于法官作出公正、合理的裁判，因此，根據(jù)我國的具體情況，補償主體亦可設(shè)為國家，可以考慮由國家設(shè)專項資金列入財政預(yù)算。補償范圍應(yīng)限定為因出庭作證的誤工損失、交通費、差旅費和必要的生活費；補償標(biāo)準(zhǔn)的具體程序可以參照《國家賠償法》中的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，對于個人生活被打擾的，有具體賠償計算方式。如第33條：“侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算?！本唧w計算方式為：上年度職工年平均工資/全年法定工作日。因此，如果鑒定人出庭作證，除有工作單位相應(yīng)工資以外，還可以對鑒定人依據(jù)上述方法對其進行補償。這種計算方式的補償適用于一般情況，如果客觀原因造成鑒定人作證耗費過巨，可以相應(yīng)加以提高。補償程序也同樣可以參照相關(guān)法條，最直接的方式可以由所在法院的賠償委員會決定。

鑒定人所在單位應(yīng)當(dāng)支持鑒定人出庭作證，為鑒定人出庭作證提供方便，不得因鑒定人出庭作證而扣發(fā)鑒定人的工資和其他福利。無固定工作鑒定人出庭作證時，國家應(yīng)當(dāng)給予補償[8]。司法機關(guān)應(yīng)在尊重鑒定人關(guān)于作證地點、時間選擇的前提下，盡量到鑒定人所在的住處或單位進行詢問，以減少鑒定人因作證而造成的直接經(jīng)濟損失。同時，也可采取通過出具公函、電話聯(lián)系或者陪同接送等方式，使鑒定人所在單位負責(zé)人理解、支持和配合司法機關(guān)調(diào)查取證工作。

2.3.2 人身保障

從立法修改來看，鑒定人可以申請司法保護，司法機關(guān)應(yīng)制定相應(yīng)的程序予以審查和落實?！缎淌略V訟法修正案》第62條第2款提出：證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)提出予以保護的申請。強化了對鑒定人人身安全的保障。

2.3.3 近親屬保障

與鑒定人關(guān)系最為密切的人很可能成為侵害的對象，《刑事訴訟法修正案》將鑒定人近親屬納入人身安全的保護范圍，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等重大案件，司法機關(guān)在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)采取一項或者多項保護措施；一般刑事案件，鑒定人認為因在訴訟中作證，其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向司法機關(guān)提出予以保護的申請，司法機關(guān)負有保護鑒定人近親屬的人身、財產(chǎn)安全的責(zé)任，提供相應(yīng)的保障措施，消除鑒定人出庭作證的顧慮。鑒定人近親屬保障制度可考慮設(shè)立以下保護機制：

首先，警示性保護。通過發(fā)布警示令，禁止特定的人非法接觸鑒定人近親屬，禁止或限制特定的人無正當(dāng)理由至其住所、單位。其次，防范性保護。如鑒定人近親屬遭到恐嚇，司法機關(guān)應(yīng)采取重點周密的保護措施。再次，懲罰性保護。對打擊報復(fù)鑒定人近親屬的行為，規(guī)定嚴(yán)厲的懲罰制裁措施。

3 鑒定人拒絕出庭作證法律責(zé)任與法律后果

《刑事訴訟法修正案》第188條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議的，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的依據(jù)”。筆者認為，在明確鑒定人出庭作證義務(wù)同時，對鑒定人拒絕出庭作證的鑒定意見，明確規(guī)定“不得作為定案的證據(jù)”的法律后果即可，而沒有必要象《刑事訴法修正案》一樣讓鑒定人與證人承擔(dān)同樣的法律責(zé)任。

3.1 拒絕出庭作證行為的構(gòu)成條件

鑒定人拒絕出庭作證是指有義務(wù)出庭作證的鑒定人，以明示或者默示的方式不出庭作證，或到庭后不作證的行為。鑒定人拒絕出庭作證行為責(zé)任構(gòu)成要件包括：（1）主體及主觀方面系已接受委托或指定并出具鑒定意見的鑒定人，故意拒絕出庭作證。（2）客觀上具有拒絕出庭作證行為，即公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定人的鑒定意見有異議，并且人民法院認為有必要出庭，經(jīng)過人民法院通知，拒不出庭作證。（3）在客觀方面對于鑒定人拒不出庭作證的理由或者原因，不符合法律規(guī)定。一般情況下，鑒定人即使有一定理由，也不能拒絕出庭。

3.2 拒絕出庭作證的法律責(zé)任

兩個《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了對鑒定人未出庭作證的鑒定意見，應(yīng)當(dāng)聽取出庭檢察人員、被告人及其辯護人的意見，并結(jié)合其他證據(jù)綜合判斷。因此，有必要結(jié)合我國實情，在明確強制鑒定人出庭作證原則同時，明確鑒定人拒絕出庭作證，鑒定意見不得作為定案證據(jù)的法律后果。明確如此法定后果，足以約束鑒定人履行出庭作證義務(wù)，規(guī)范提出鑒定意見舉證方的舉證責(zé)任，促使法官依法行使審判權(quán)，有效保障被告及辯護人的訴訟權(quán)利，提高程序法的法律及司法權(quán)威，又符合鑒定意見與證人證言兩種證據(jù)不同的證據(jù)屬性。

3.2.1 從鑒定人與證人的資格來看

鑒定人的資格是通過委托或指定取得的，是可更換與替代的；而證人的資格是案件事實決定的，不能指定，更不能替代，證人具有唯一性，專屬性。鑒定人拒絕出庭作證，完全可以通過另行委托或指定繼續(xù)鑒定，并不意味著案件所涉鑒定事項無人能及；而證人則不同，知情不報，或置人死地，或放縱犯罪，法律責(zé)任不可避免、不容寬恕。鑒定人拒絕出庭作證，實為有悖于委托或指定方的信任，浪費委托或指定方的人力財力。

3.2.2 從案件事實證明的方法來看

鑒定人是借助所掌握的科學(xué)專業(yè)知識，運用分析推理方式提出鑒定意見，完成鑒定任務(wù)；證人則只能就耳聞目睹事實，運用如實陳述方法作證，分析推理的內(nèi)容不能成為證人證言。鑒定人拒絕出庭作證，或擔(dān)心科學(xué)知識不足，經(jīng)不起庭審質(zhì)證推敲，或意識到鑒定有誤等。鑒定人拒絕出庭作證，實則不敢或不愿將鑒定知識公之于眾，沒有必要再強制公示。

3.2.3 從法律規(guī)定的回避要求來看

鑒定人必須是能公正鑒定的人，屬于法定回避情形的人，不能成為鑒定人，如存在指定回避情況，即使成為鑒定人也應(yīng)回避；證人是由案件事實決定的，凡了解案件事實的人均有作證的義務(wù)，不存在回避問題，根據(jù)刑訴法修改草案，即便證人享有作證豁免權(quán)，亦非可以絕對回避不作證。鑒定人拒絕作證，不能排除于法有據(jù)的可能性。

3.2.4 從鑒定人與證人作證的條件來看

鑒定人在給出鑒定意見時，可以查閱案卷材料，可以相互討論，可以共同署名；而證人只能在法定地點單獨形成證言筆錄，不能與其他證人討論，更不能查閱案卷材料。證人在出庭作證前，不能旁聽庭審，鑒定人在出庭作證前則沒有如此限制。鑒定人在出具鑒定意見后，不排除又了解到新的案件事實或證據(jù)事實，鑒定人拒絕出庭作證，不能排除與已出具的鑒定意見相左的意見，已出具的鑒定意見可能不再具備法定證據(jù)效力。

3.2.5 從采用懲罰性強制措施的目的來看

由于證人證言的內(nèi)容因案件事實而成，不至于被毀滅、變異，對拒絕作證的證人，通過給予懲罰性強制措施，既是對拒絕作證行為給予的法律評價，又在于逼使證人如實提供證言，而且如此做法具備客觀性前提與可能；而鑒定意見的形成受到主客觀因素的影響，有些因素并非因采取強制性措施會得以復(fù)原，在出現(xiàn)如上所述之一情況，即便采取強制性懲罰措施，鑒定人所提出的鑒定意見也不得再作為定案的證據(jù)。

3.2.6 從法律責(zé)任與法律后果的效用比較來看

鑒定人拒絕出庭作證，所提出的鑒定意見不得作為定案根據(jù)。由于法律責(zé)任的追究職權(quán)在法官，基于我國司法機關(guān)與鑒定機構(gòu)體制與機制，以及難以改變的如前所述鑒定人出庭現(xiàn)狀，所謂法律責(zé)任的說法，“中聽不中用”；而明確程序違法導(dǎo)致訴訟或證據(jù)無效的法律后果，當(dāng)事人或辯護人可以把握，無論對法官還是鑒定人的約束，實在有效夠力。明確程序性違法導(dǎo)致訴訟行為或證據(jù)無效的法律后果，對提高我國程序法律權(quán)威，提高司法公信力，極具現(xiàn)實意義和訴訟價值。刑訴法大修注重規(guī)定了程序違法的法律責(zé)任，更注重明確了程序違法的法律后果，從而保證刑訴法依賴自身能量得到有效實施。

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