論我國離婚制度的立法與完善

張 偉

（河北靖民律師事務(wù)所 河北唐山 063000）

論我國離婚制度的立法與完善

張 偉

（河北靖民律師事務(wù)所 河北唐山 063000）

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人們追求婚姻自由的意識提高，我國的離婚率逐漸提高,現(xiàn)對我國離婚制度進(jìn)行簡要概述和淺顯探討，離婚制度是婚姻制度中的重要組成部分，離婚是婚姻關(guān)系終止的主要原因，我國《婚姻法》對待離婚問題的指導(dǎo)思想，保障婚姻自由，防止輕率離婚。離婚制度的歷史、存在的問題及其完善，我國的離婚救濟(jì)制度的內(nèi)容和缺陷。

婚姻終止；離婚；財(cái)產(chǎn)救濟(jì)

一、婚姻終止的原因

婚姻終止是指合法的夫妻關(guān)系因發(fā)生一定的法律事實(shí)而歸于消滅。只有合法的婚姻才發(fā)生婚姻終止的情況，反之沒有婚姻關(guān)系 ，婚姻關(guān)系不合法，或者無效。其關(guān)系的消滅與婚姻終止無關(guān)?；橐鼋K止只能因兩種法律事實(shí)為發(fā)生原因。

1．因配偶死亡而終止

死亡包括自然死亡和宣告死亡兩種。

2．因離婚而終止

（1）離婚是配偶雙方依照法定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的民事法律行為。包括行政離婚即協(xié)商離婚和訴訟離婚兩種。

（2）行政離婚與訴訟離婚的比較

離婚的主體都只能是夫妻雙方，且必須是雙方本人的真實(shí)意思表示。行政離婚中，雙方要親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請離婚；訴訟離婚中 ，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)親自到庭參加訴訟，但本人不能表達(dá)意志的除外。

（3）離婚與婚姻無效、婚姻撤銷的比較

第一，離婚與婚姻無效是有嚴(yán)格界限的：

離婚是合法婚姻的解除?；橐龅臒o效是指因欠缺婚姻成立的法定要件而不具有婚姻的法律效力；離婚的原因一般發(fā)生于結(jié)婚之后，婚姻無效的原因則發(fā)生于結(jié)婚之時(shí)；離婚于確定之日起解除婚姻關(guān)系，沒有溯及力，婚姻的無效為法院確認(rèn)無效婚姻為自始無效，具有溯及力； 離婚之訴僅限于當(dāng)事人提出；而婚姻無效之訴則不受此限制。

第二，婚姻的撤銷，是對成立時(shí)已有瑕疵的婚姻的糾正。被撤銷的婚姻自始無效。婚姻的撤銷的原因一般發(fā)生在結(jié)婚之時(shí)，是由受脅迫的一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人向法院或婚姻登記機(jī)關(guān)提出請求撤銷該婚姻。撤銷婚姻的請求必須在訴訟時(shí)效內(nèi)提出。

二、離婚制度的歷史沿革

離婚制度是婚姻家庭制度的重要組成部分，它的發(fā)生、發(fā)展和演變，受到社會物質(zhì)生產(chǎn)關(guān)系的制約，并且受到政治、文化、道德、宗教等因素的深刻影響。在不同的社會制度下，它具有不同的性質(zhì)和特點(diǎn)：

（一）古代社會的離婚制度

在奴隸社會，封建社會，總體上實(shí)行的是專權(quán)離婚制度。在我國封建社會里，“七出”的規(guī)定也是典型的專權(quán)離婚制度[1]。“七出”是允許男子休妻、男家棄婦的七種理由。 “不順父母去，無子去，淫去 ，妒去 ，有惡疾去，多言去，盜竊去?！?/p>

妻子違反上述“七出”中的一條，如 ：不孝順公婆 ，不生育兒子，與人通奸，嫉妒丈夫的妾，患惡性傳染病，多嘴多舌，擅自動用家庭財(cái)產(chǎn)，丈夫就可休棄她。古代禮、法還設(shè)有例外情況，以“三不去”對“七出”進(jìn)行限制。“婦有三不去：有所取無所歸不去，三年喪，不去。前貧后富貴，不去?！币鉃榻o公婆服過三年喪的，曾與丈夫同甘共苦現(xiàn)在富貴的，無娘家可歸的妻子，不能被休棄。而妻子只能“從一而終”，在丈夫生前，不能提出離異；丈夫死后，也要守節(jié)，不得再嫁。

在我國封建社會，還存在“義絕”與“和離”“呈訴離婚”三種離婚制度。

1．義絕是我國封建社會特有的一種強(qiáng)制離異制度。《唐律疏義》的解釋，構(gòu)成義絕有五種夫妻間及與相互的親屬間的毆打、謾罵、殺害、通奸的行為。發(fā)生這五種事由之一，經(jīng)官府處斷，夫妻的婚姻關(guān)系必須強(qiáng)行離異，否則就會被處刑。

2．和離，我國古代一種通過協(xié)議允許夫妻離異的法律制度 。

3．呈訴離婚，男方據(jù)以呈訴的理由有“妻背夫在逃”、“男婦虛執(zhí)翁奸”、“妻殺妾子”等。女方據(jù)以呈訴的理由有“夫逃亡三年不還”、“夫抑勒或縱容妻妾與人通奸”、“夫典雇妻妾”、“翁欺奸男婦”等。

（二）我國現(xiàn)代的離婚制度：

它具有限制離婚主義的特征，在其發(fā)展的過程中出現(xiàn)了由“有責(zé)主義”向“無責(zé)（目的）主義”和“破裂主義”發(fā)展。

1．有責(zé)主義離婚（過錯(cuò)離婚主義）：指以一方違背夫妻義務(wù)為前提作為提出離婚的依據(jù)，且具有對過錯(cuò)一方的懲罰性。目前，常見的法定抗辯理由有：宥恕，縱容，共謀，反控，時(shí)間上的失效。

2．無責(zé)（目的）主義離婚 ：由于客觀原因，出現(xiàn)了對維持夫妻關(guān)系有直接影響的事實(shí)，不堪同居生活，法律規(guī)定可作為離婚理由訴請離婚。

3．破裂主義離婚 （無過錯(cuò)離婚），指以夫妻雙方婚姻關(guān)系破裂，無法維持共同生活，夫妻一方或雙方均可要求離婚。

隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展許多國家對離婚有了比較寬容的態(tài)度，中國婚姻法實(shí)行感情破裂原則，并將過錯(cuò)原則與破裂離婚原則有機(jī)地結(jié)合起來。

三、我國婚姻法對待離婚問題的指導(dǎo)思想及離婚制度中存在的問題

保障婚姻自由，防止輕率離婚。只有正確貫徹保障婚姻自由，防止輕率離婚，才能既保障法律賦予當(dāng)事人的權(quán)利，弘揚(yáng)社會主義的婚姻道德風(fēng)尚。

隨著社會生活的變化，新思潮、新理念層出不窮，人們的婚姻觀念發(fā)生了很大變化，婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性也受到來自各種因素的沖擊和影響，離婚制度便暴露出不足與問題。離婚制度中主要存在以下問題：

（一）夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系制度中的問題

夫妻財(cái)產(chǎn)制，是規(guī)范婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律制度，婚姻法的第十七、十八、十九條作了如下規(guī)定[2]：第十七條：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：1．工資、資金；2．生產(chǎn)、經(jīng)營的收益；3．知識產(chǎn)權(quán)的收益；4．繼承或贈與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；5．其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。第十八條：有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：1．一方的婚前財(cái)產(chǎn)；2．一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；3．遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；4．一方專用的生活用品；5．其他應(yīng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。第十九條：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用第十七、十八條的規(guī)定。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻的一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

婚姻法的規(guī)定具體、明確，有較強(qiáng)的可操作性。但與此同時(shí)，修正案的規(guī)定仍存在不足之處，這種不足主要表現(xiàn)在第十七、十八條的規(guī)定及其相互關(guān)系上。修正案的第十七、十八條都采取了列舉的方式，對夫妻共同財(cái)產(chǎn)和夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)分別劃定了范圍，這種做法雖清楚，但很難囊括所有東西，因?yàn)楦鞣N列舉都不可能窮盡生活中所有情況。如果說這一缺陷可以用最后一項(xiàng)的概括性規(guī)定[第十七條(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。第十八條(五)其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)]來彌補(bǔ)的話，那么兩條中的兩個(gè)“其他”就會使共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍更加模糊，甚至矛盾。

（二）離婚訴訟中無過錯(cuò)方請求損害賠償制度的不足

《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定：有下列情形之一導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請求損害賠償[3]：1．重婚的；2．有配偶與他人同居的；3．實(shí)施家庭暴力的；4．虐待、遺棄家庭成員的?！?/p>

我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的賠償，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間的婚姻過錯(cuò)與離婚之間有著必然的因果關(guān)系。該規(guī)定還明確了：享有賠償請求權(quán)的主體僅限于夫妻中無過錯(cuò)的一方；無過錯(cuò)方提起損害賠償請求，必須以離婚為條件；提起離婚損害賠償，僅限于上述法定事由。

最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》對離婚損害賠償?shù)慕忉?，明確了：第一，損害賠償既包括物質(zhì)損害和精神損害；第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體是有過錯(cuò)的一方；第三，無過錯(cuò)方提起損害賠償請求須在提起離婚訴訟的同時(shí)提出，也可在離婚后一年內(nèi)單獨(dú)提出損害賠償之訴。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》，主要對離婚損害賠償?shù)倪m用范圍進(jìn)行了解釋：登記離婚的，除雙方在協(xié)議離婚時(shí)明確表示放棄損害賠償請求的外，可在登記離婚一年內(nèi)提起該項(xiàng)請求。這對解決上述問題有很大幫助。

我國的離婚損害賠償和一般的民事?lián)p害賠償不同，它是發(fā)生在特定民事主體之間，基于法定事由，只在提起離婚時(shí)或者離婚一年之內(nèi)才能請求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。這就出現(xiàn)了漏洞，即：婚內(nèi)損害賠償如何解決的問題。

四、完善

（一）關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的完善：

有下列情形之一的，為夫妻一方財(cái)產(chǎn)：1．一方的婚前財(cái)產(chǎn)；2．遺囑規(guī)定歸個(gè)人的財(cái)產(chǎn)；3.身體受到傷害獲得得醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)以及殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；4.雙方協(xié)商約定歸夫妻個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)；5．一方專用的生活用品，但用夫妻共同財(cái)產(chǎn)購置且價(jià)值較大的除外；6．其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，除上述規(guī)定的一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)外，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。夫妻間歸屬不明的財(cái)產(chǎn)，推定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。這樣規(guī)定優(yōu)點(diǎn)有：1．明確個(gè)人財(cái)產(chǎn)的范圍。2．對夫妻共同財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行了補(bǔ)充。3．有利于保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面的弱勢群體。

(二)無過錯(cuò)方請求損害賠償制度的完善

一是家庭人員之間的侵權(quán)行為，依照《民法通則》或侵權(quán)行為法的一般原則來獲得救濟(jì)。二是增加和擴(kuò)大無過錯(cuò)方提起損害賠償?shù)睦碛伞Ｈ巧晕o過錯(cuò)方舉證責(zé)任的條件進(jìn)行放寬，有些情況下也可適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。因婚姻涉及到個(gè)人隱私大多數(shù)發(fā)生比較隱蔽，無過錯(cuò)的配偶一方更是不知情。離婚時(shí)，當(dāng)無過錯(cuò)方提出損害賠償訴求時(shí)，按照民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯(cuò)方要承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而他們往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)。

對于我國離婚制度的不完善之處，應(yīng)進(jìn)一步完善夫妻財(cái)產(chǎn)制，使夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)的界限更明確、實(shí)踐中更具可操作性；完善我國的離婚救濟(jì)制度，也可在婚姻關(guān)系中設(shè)立分居制度，給雙方提供選擇其婚姻前途的方式；建立離婚精神損害賠償制度也是可行的，能適應(yīng)社會保障制度的運(yùn)行，發(fā)揮法律對弱者的保障功能，實(shí)現(xiàn)社會之共同進(jìn)步。

［1］巫昌禎主編：《婚姻家庭法》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版

［2］王偉主編：《婚姻家庭法學(xué)》，法律出版社，2002年版

［3］《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋 (一)》

［4］王占平：《中國婚姻法教程》，人民法院出版社，1992年版