正義是法律的生命
——關(guān)于廢止《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的建議

李淑芳 張文霞

（燕山大學(xué) 河北秦皇島 066004）

正義是法律的生命
——關(guān)于廢止《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的建議

李淑芳 張文霞

（燕山大學(xué) 河北秦皇島 066004）

被馬克思譽(yù)為“古代最偉大的思想家”亞里士多德在他在《政治學(xué)》里提出了一個關(guān)乎法治的著名論斷：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”（亞里士多德：《政治學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1965年，第199頁）這里的良法首先要符合實(shí)質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)，其次要合乎程序的正當(dāng)性。正義是法律整體追求的價值目標(biāo)，法律只有服從于正當(dāng)性時，人們才會相信法律與正義的統(tǒng)一，才會樹立對法律權(quán)威的普遍信仰。如果制定的法律本身違背了這一原則，偏離了正義的方向而形成惡法，其結(jié)果不僅僅是損害公民的權(quán)利，更嚴(yán)重的是破壞人們對法律權(quán)威的信仰。這就要求我們的立法在原理、原則上必須堅持法律對正義的追求，服從于正當(dāng)性概念的評論和主導(dǎo)，并在最低限度上堅信整個法制與正義的統(tǒng)一性，借助于一定的制度安排和程序設(shè)計，制定出合乎正義標(biāo)準(zhǔn)的法律。正義是法律的生命，一旦喪失了正義原則，法律也就失去了其存在的理由。

2009年十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！贝艘?guī)定自通過之日，就備受爭議，原因就是違背了基本的法律正義原則。因此強(qiáng)烈建議立法機(jī)關(guān)修改法律，廢止《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的條規(guī)定。理由如下：

一、第八十七條的規(guī)定，違背了法律責(zé)任以違反法律義務(wù)為前提的基本原則

建筑物中拋擲物致人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，可能加害的建筑物使用人承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。這種補(bǔ)償責(zé)任的依據(jù)是什么？按照法律責(zé)任承擔(dān)的最一般原則，無義務(wù)則無責(zé)任，法律責(zé)任是第二性的義務(wù)，是違反第一義務(wù)而引發(fā)的第二性義務(wù)。我國現(xiàn)行的法律上、或者道義上，建筑物的使用人，都沒有對鄰居不對外拋擲的擔(dān)保義務(wù)，除非他們之間簽訂了擔(dān)保不拋擲的協(xié)議。立法者在制定此條款時，過分的考慮了受害人無人賠償?shù)耐纯?，而忽略了廣大守法者的切身感受，讓在法律上、道義上無義務(wù)的守法者來承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，也就是說，法律明明知道你是無辜的，還要強(qiáng)制你來承擔(dān)責(zé)任，這對任何一個理智正常的人來說，都是難以接受的。法律的善與惡，不僅僅在于是否能懲治惡人，更在于是否冤枉好人，如果法律在制定時就已經(jīng)注定要冤枉好人，那這個法律就一定不是什么良法了。有這樣一句法律比喻，如果說違法犯罪是支流污染，那司法不公就是源泉污染。立法違背正義，越嚴(yán)格執(zhí)行這條法律，冤枉的好人就越多，離法律追求的正義也就越遠(yuǎn)。這會讓人們喪失對法律公正的信仰，越來越不相信法律，在追求依法治國的當(dāng)下，還能有比這更嚴(yán)重的問題嗎？

二、第八十七條規(guī)定，違背侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，造成邏輯混亂

侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，就是確定責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則，是確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。侵權(quán)行為歸責(zé)原則，也是貫穿于整個侵權(quán)行為法中，并對整個侵權(quán)行為規(guī)則起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。歸責(zé)在侵權(quán)法中居于核心地位。而侵權(quán)責(zé)任法第八十七條的規(guī)定，與整個侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則格格不入，造成了邏輯上的混亂。

侵權(quán)責(zé)任法第二章規(guī)定規(guī)定了過錯責(zé)任原則（其中包括過錯推定原則）、無過錯責(zé)任原則以及賠償中的公平責(zé)任原則。首先，侵權(quán)責(zé)任法第八十七條的規(guī)定，不屬于過錯責(zé)任原則，因?yàn)榭赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌酥校挥袑?shí)施了拋擲行為的一人主觀上有過錯，其他人都屬于無辜者，既無主觀過錯，也無危害行為，所以不能用過錯責(zé)任原則來歸責(zé)。至于適用過錯推定原則，則需要兩人以上實(shí)施是共同 危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。顯然也是不能成立的。其次，八十七條的規(guī)定也不屬于無過錯責(zé)任原則，無過錯責(zé)任又稱危險責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任，通常適用于高危工業(yè)災(zāi)害性事故侵權(quán)。而且也必須有明確的侵權(quán)人，對于建筑物拋擲物侵權(quán)案件中的多數(shù)可能加害人而言，既不能預(yù)見、也無法避免其他鄰居的拋擲行為，既無法律上的制止義務(wù)，也無道義上的制止可能。顯然也不可能也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。最后，八十七條規(guī)定，也不符合賠償中的公平責(zé)任原則。公平責(zé)任原則不屬于歸責(zé)原則，只是在責(zé)任確定以后，受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失。即使這樣也要求有明確的行為人。總之，侵權(quán)責(zé)任法第八十七條的規(guī)定，與上述歸責(zé)原則都格格不入，在沒有確定的歸責(zé)原則下，濫用可能性責(zé)任歸責(zé)，表現(xiàn)出立法的專斷與蠻橫，不僅嚴(yán)重侵犯了廣大守法公民的權(quán)利，而且造成了歸責(zé)原則的邏輯混亂，與整個侵權(quán)責(zé)任法不相協(xié)調(diào)。

三、第八十七條規(guī)定，違背訴訟法的基本原則，造成法律沖突

首先，從訴訟法角度來看，民事訴訟法一百零八條明確規(guī)定的起訴條件之一，就是要有明確的被告。這里有兩重含義，其一，是形式上的明確被告，即訴狀必須列明被告的基本情況；其二，是實(shí)質(zhì)上的明確被告，即明確侵犯了原告權(quán)利的人。而侵權(quán)責(zé)任法第八十七條規(guī)定的可能加害的建筑物是用人，是一個不確定的群體，并不具備這樣的條件，屬于被告不明不符合民事訴訟法立案的條件。如果在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中執(zhí)行這一條，勢必增加司法成本，影響審判效率。其次，從證據(jù)法角度看，民事訴訟法規(guī)定了誰主張誰舉證的一般舉證分配原則，而舉證責(zé)任倒置是這一原則的例外。最高人民法院以司法解釋的形式規(guī)定了幾種特殊情況下的舉證責(zé)任倒置。顯然不可能將沒拋擲行為的這種不作為、消極行為的舉證責(zé)任強(qiáng)加于被告一方。而不作為、消極行為不舉證，屬于證據(jù)法的基本原則，凡是違背此原則的立法、判決都是經(jīng)不起歷史考驗(yàn)的。最后，從司法實(shí)踐來考量，如果原告勝訴面對幾十個、幾百個無辜的被告，他們怎么可能去自覺履行法院的判決？如果是租房戶一拍屁股走人，法院的判決怎么執(zhí)行？到頭來法院判決得不到執(zhí)行，不僅受害者得不到補(bǔ)償，徒增被冤枉的無辜者對法院、法律的不信任。

結(jié)束語：建筑物拋擲物致人損害現(xiàn)象的解決，可以用多種途徑解決：比如加強(qiáng)刑事追究、繳納強(qiáng)制保險、加強(qiáng)物業(yè)監(jiān)控等，不一定非要通過侵權(quán)責(zé)任法來解決，法律不是萬能的，要破除對法律強(qiáng)制性的迷信，充分考慮濫用責(zé)任可能性帶來的負(fù)面影響。侵權(quán)責(zé)任法不可能一下子解決一切侵權(quán)責(zé)任的社會問題，因此，留有空白，總比制定惡法，傷害無辜，貽笑后人更可取。因此，強(qiáng)烈建議全國人大盡快修改《侵權(quán)責(zé)任法》，廢止《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的條規(guī)定。

[1]亞里士多德：《政治學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，1965年

[2]魏振瀛：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社， 2002年

[3]江 平：《民法》，北京： 中國政法大學(xué)出版社， 2011年

[4]安家峰：對《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的質(zhì)疑 《法制與社會》2010年5月（中）

李淑芳，張文霞，燕山大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院。