游走在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間

[摘 要]《清代習(xí)慣法：社會與國家》是法律史研究中的典范，它在大量案例的基礎(chǔ)上探討了清代習(xí)慣法與國家制定法之間的關(guān)系，其行文時運(yùn)用的理論鋪陳，概念轉(zhuǎn)化的寫作方法及對前輩學(xué)者研究成果的批判與繼承值得我們學(xué)習(xí)。

[關(guān)鍵詞]習(xí)慣；習(xí)慣法；制定法

梁治平先生的《清代習(xí)慣法：社會與國家》①出版于1996年，書中主要探討了在清代國家與社會二元格局的情況下，習(xí)慣法與國家制定法的關(guān)系及背后隱藏的運(yùn)作機(jī)制。無論是從材料上，還是從內(nèi)容上，該書都堪稱法律史研究中的典范。近年來我國研究習(xí)慣法的著作越來越多，方法上也開始從傳統(tǒng)的法解釋學(xué)向?qū)嵶C的田野調(diào)查轉(zhuǎn)化，比如田濤、高其才的一套著作，此外還有大量關(guān)于少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的探討等。但總的來看，現(xiàn)在的研究多重在介紹與描述，而背后的原因解釋的相對較少。從這個角度來看，這本十多年前的著作仍然有其不可替代的理論價值。

本文志不在于探討本書在習(xí)慣法研究中的學(xué)術(shù)價值，而在于從寫作方法角度梳理出一些啟迪及思考。

一、理論鋪陳

就本書習(xí)慣法這一用語來說，學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，而且存在著習(xí)慣與習(xí)慣法不分的情形。有的學(xué)者甚至將兩者等同。如有人認(rèn)為：“仔細(xì)分析，所謂的習(xí)慣法并不是法，而是習(xí)慣，或者說，就是社會中通行的具有普遍性、權(quán)威性的習(xí)慣做法……總之，習(xí)慣和習(xí)慣法只是一種不同的稱謂而已。兩者是沒有多少區(qū)別的?！雹?/p>

因此，作者在該書導(dǎo)言中，便明確了本書寫作的大前提：即“法律被寬泛的理解為一種使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)，它也包括那種直接出自社會生活的活生生的秩序?！雹圻@一定義直接將各種習(xí)慣納入了法律的范疇，并且避免陷入“習(xí)慣法到底是不是法律”的泥潭，不需要再就此花大量篇幅進(jìn)行論證。

當(dāng)然，隨之帶來的問題是：“習(xí)慣與習(xí)慣法又有什么樣的區(qū)別？”從全書的內(nèi)容來看，作者并沒有給出明確的答案。在廣義的法律概念的基礎(chǔ)上，習(xí)慣與習(xí)慣法似乎更難界定。

但是，導(dǎo)言中的這一大前提在統(tǒng)領(lǐng)整篇文章方面起著關(guān)鍵的作用。該書下述的內(nèi)容都在這一大前提的基礎(chǔ)上展開分析與論證。從論文寫作的角度來看，這一理論鋪陳的方法值得大家借鑒。

二、概念轉(zhuǎn)換

我們常常聽到這樣的質(zhì)問：“我們怎么能用源于西方的法律概念去套中國古代社會？”而回答常常是：“我們只能這樣做，難道還有別的辦法嗎？”這種回答顯然不能令提問者滿意。作者在該書中就這一問題也做了探討并提出了解決之道。

該書第47至48頁，作者寫道：“今天通行的概念、術(shù)語及分析方法，完全出自于西方法律學(xué)，這些概念、術(shù)語及分析方法被應(yīng)用于西方社會諸法律關(guān)系遠(yuǎn)較它們被運(yùn)用中國古代社會要來得自然、恰當(dāng)和具說服力。但這是否意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄用現(xiàn)代概念（它們恰好又來自于西方社會科學(xué)）描述和分析古代制度的嘗試？依哲學(xué)解釋學(xué)的看法，從本己之特殊立場（歷史的、社會的、文化的乃至個人的）去觀察世界，不但是不可避免的，而且是正當(dāng)?shù)?。如果接受這種看法，則問題就不在于是否和能否使用現(xiàn)代概念，而在于怎樣或如何使用這些概念。以下借用了霍菲爾德所創(chuàng)造的概念體系?！雹?/p>

霍菲爾德是20世紀(jì)初期的一位法學(xué)家，曾任耶魯大學(xué)法學(xué)院的教授。他最著名的一篇論文是《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》。⑤接下來，作者介紹了霍菲爾德的八種基本概念，并指出：“這種分析概念的優(yōu)點(diǎn)，在于將一直復(fù)雜的法律和社會制度明晰地分解成其基本組成部分，這樣便能夠避免因?yàn)槭褂煤x寬泛乃至大而無當(dāng)?shù)男g(shù)語必定帶來的混亂和無益的爭論?！雹捱\(yùn)用這種概念分析方法的目的是要說明：我們只能使用現(xiàn)代概念關(guān)注中國古代的法律問題，但在使用的時候，盡可能從其固有概念入手，考察各自在當(dāng)時社會生活中實(shí)際具有的涵義以及這些概念相互之間經(jīng)常是界限模糊的關(guān)系。

毫無疑問，作者用哲學(xué)的本我觀念及法理學(xué)的概念分析方法就上述的疑問提出了解決思路。這種方法運(yùn)用的基礎(chǔ)是：假設(shè)人類生活在本質(zhì)上存在著共通之處。但是這種方式是否也會帶來這樣的問題：在摒棄了現(xiàn)代法律基本概念，代之以這些概念所涵蓋的基本的行為，因果關(guān)系之后，是否能足以揭示清代習(xí)慣法的一般面貌？

因此，盡管作者提出了自己的解決思路，這種思路對我們也有很大的啟發(fā)。但亦存在著過于抽象的問題，在具體的研究過程中不宜運(yùn)用和把握。

三、批判與繼承

在該書的寫作方法上，我們注意到作者在導(dǎo)言部分用大量篇幅分析了昂格爾、黃宗智、韓格理、溝口雄三等人的觀點(diǎn)，其中既有批判又有繼承。

作者認(rèn)為：昂格爾《現(xiàn)代社會中的法律》中關(guān)于中國古代習(xí)慣法——禮的描述隨符合其理論模式，但從史學(xué)角度看并不真實(shí)。其關(guān)于公元前中國的封建制國家尚未產(chǎn)生的觀點(diǎn)易引起爭議。作者的觀點(diǎn)是，西周時期國家與社會已經(jīng)相分離。通過對昂文的分析，作者找到了自己的寫作動機(jī)：對一個社會的法律的研究肯定有助于我們認(rèn)識這個社會的基本形態(tài)和其他一些重大問題，在人們對法律問題不夠重視或缺乏足夠了解的情況下尤其如此。⑦

接下來，黃宗智認(rèn)為不宜預(yù)設(shè)國家與社會的二元對立來研究中國，而應(yīng)當(dāng)以超越的國家、第三領(lǐng)域、社會的三元模式來研究中國。但作者認(rèn)為，黃的該三元模式仍然未脫離西方國家與社會的概念基礎(chǔ)，并不能適應(yīng)于傳統(tǒng)中國。

韓格理（美國加州大學(xué)戴維斯校區(qū)）認(rèn)為，中國人的權(quán)力觀乃是建立在為達(dá)成秩序而在和諧中運(yùn)作的角色項(xiàng)以及由禮所界定的角色關(guān)系上面。⑧對此，作者持贊同意見。

日本學(xué)者溝口雄三認(rèn)為，傳統(tǒng)中國的民間社會，既不是只受國家支配的非自立存在，也不是自立于國家之外的自我完善的秩序空間，而是通過共同秩序觀念而與國家體制連接起來的連續(xù)體。⑨對此，作者也深表贊同。

接下來，在上述幾人觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，作者提出了自己的觀點(diǎn)，韓氏觀點(diǎn)和溝口雄三的觀點(diǎn)，偏重于靜態(tài)結(jié)構(gòu)的描述，缺少對國家與社會之間以及二者各自內(nèi)部矛盾和沖突的關(guān)照。⑩作者認(rèn)為，透過清代習(xí)慣法，我們可以看到國家與社會之間的平衡；習(xí)慣法是有別于國家法的另一種知識傳統(tǒng)，且多少受制于不同的原則。{11}

從上述的觀點(diǎn)評析過程中，我們可以看出，該書作者既有批判又有繼承。同時，無論是批判還是繼承，他都會在此基礎(chǔ)上提出自己就同一問題的基本觀點(diǎn)。這樣的寫作方法值得我們借鑒，既對前輩學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行了梳理評析，又在這一評析的過程中逐漸形成了自己的觀點(diǎn)。

[注釋]

①為敘述的方便，以下簡稱“本書”。

②田成有：《“習(xí)慣法”是法嗎？》，《云南法學(xué)》2000年第3期，第13-14頁。

③《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第1頁。

④《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第47-48頁。

⑤關(guān)于霍菲爾德的介紹來自《尋找法律概念的“最小公分母”》，王涌，http://www.lawtime.cn/info/lunwen/falixue/2006102642985.html，

2010年5月20日。

⑥《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第49頁。

⑦《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第6頁。

⑧《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第24頁。

⑨《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第26頁。

⑩《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第27頁。

{11}《清代習(xí)慣法：社會與國家》，梁治平著，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第28-29頁。

[作者簡介]穆紅琴（1978—），女，山西永濟(jì)人，華東政法大學(xué)2009級法律史專業(yè)博士生，研究方向：法律文化。