評標過程中自由裁量權的存在空間及控制路徑

柯 洪，李英一

(天津理工大學管理學院，天津300384)

招投標過程中有大量的無法依據(jù)明確規(guī)則需由評標委員會自行處理和判斷的評標行為，這些行為在現(xiàn)行招標投標法等法律法規(guī)中并沒有細致規(guī)定。因此，法律賦予評標委員會在評標過程的自由裁量權。已有研究認識到自由裁量權等因素在評標過程中的影響。何紅峰［1］、張一化［2］和王永華［3］都認為評標委員會的自由裁量權過大會帶來打分的信度與效度遭遇質疑，并在實踐工作中提出了一些措施。從這類研究成果來看，實踐中評標委員會的自由裁量權濫用現(xiàn)象嚴重，其應有功能和作用沒有得到充分發(fā)揮，但該研究未對此問題進行深入探討，能夠用來借鑒的理論依據(jù)不足。韋龍義［4］和郭彥領［5］詳細列舉了評標委員會評標時的問題和現(xiàn)象，指出其參與權錢交易的形式和特點，然而這些只描繪了現(xiàn)象，沒有從理論上揭示微觀機理及其對招投標制的影響。

由此可見，評標委員會的自由裁量權濫用問題已受到關注。然而，評標委員會的自由裁量權控制理論研究卻相對滯后，現(xiàn)有研究大多只描繪了評分信度效度問題和權錢交易現(xiàn)象，并沒有科學地揭示評標過程中自由裁量權的控制問題，保證評標規(guī)范性和公正性。為此，筆者在闡述評標過程中自由裁量權的內涵和特征的基礎上，探討其內在空間并形成合理的權力配置和運行的理論框架。

1 概念內涵與特征分析

1.1 評標過程中自由裁量權的內涵

關于自由裁量權概念，美國布萊克法律辭典解釋為:在特定情況下依照職權以適當公正的方式來做出行為的權力。美國理論界也一般認為，對行政管理者而言，自由裁量權就是自由進行選擇或者有自由根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動［6］。雖然國內許多學者對于行政自由裁量權的概念表述不一，但其內涵基本一致，都認同是法律法規(guī)通過概括性的授權，使行政機關可就職權范圍內的事項自由判斷作出適當處理的權力。由此可見，自由裁量權的本質含義是有權主體在法律許可的情況下，依據(jù)自己的意志在多個方案中做出選擇的權力。

評標自由裁量權是在招標法律法規(guī)的限度內對評標事項進行處理而賦予評標委員會的一種權力。評標委員會在以下5個方面擁有自由裁量權［7］:①對投標文件約定事項的重大偏差和細微偏差的判定;②對投標報價低于成本的判定;③對投標人響應程度的判定;④對少于3家有效投標人的判定;⑤對投標人澄清有效性的判定。

1.2 評標過程中自由裁量權的特征

(1)合法性。評標委員會可以在一定權限范圍內享有自由裁量權，其權力行使超越法定的幅度范圍就會出現(xiàn)不合法的行為。

(2)合理性。評標委員會在行使該權力時可以根據(jù)自己的意志和判斷做出選擇，但在法定幅度范圍之內應行使得合理適當。

2 評標過程中自由裁量權的存在空間

2.1 評標過程中自由裁量權存在的必然性

法律法規(guī)的局限性以及行政行為的高效率，決定了自由裁量權在評標過程中具有存在的必然性。

(1)自由裁量權的存在能彌補法律的滯后性。自由裁量權的行使只有在立法沒有明確規(guī)定或缺乏可操作性的規(guī)定時才發(fā)生。導致立法缺乏明確性的因素［8］有:在新的政府事務進行之初，不可能具體指明非常精確的必須遵循的政策;缺少足夠的立法資源以澄清立法指令;缺少足夠的立法動機以澄清立法指令;立法者有意回避存在爭議的政策問題;經(jīng)驗具有內在的可變性;語言的局限性。由于立法無法窮盡行政活動中的一切復雜問題，總是難免會出現(xiàn)具有滯后性或脫離現(xiàn)實而不完備的情況。只要對公共權力的以有效限制不足以排除權力行使者進行判斷和自由作出選擇的可能性，就存在著彌補立法不足的自由裁量權，以有效彌補法律的滯后性。

在特定的時空結構內，評標規(guī)則的不完備程度和立法缺乏明確性是既定的前提，難以囊括預計的所有評標內容而出現(xiàn)規(guī)則的漏洞，因此評標委員會自由裁量權的存在是漏洞的補充與延續(xù)，一定程度上評標規(guī)則的模糊性賦予評標委員會自由裁量權。

(2)自由裁量權的存在能提高行政效率。評標活動中的評標內容范圍廣和涉及問題復雜性決定了法律必須為評標委員會設置自由裁量的空間，使他們能夠根據(jù)客觀實際情況和法律理性判斷，靈活及時地處理各類評標事務，以維護招投標過程的健康運行。

2.2 評標過程中自由裁量權濫用的可能性

(1)因任意無常而違反一致性和平等性。從自由裁量權的性質來看，自由裁斷的屬性使其不可避免地被濫用。評標標準規(guī)定了自由裁量權的范圍和幅度，但彈性空間過大也為其濫用提供了可能。如文獻［9］評標標準中規(guī)定:設備60分，服務及服務承諾20分，設備應用情況10分，注冊場所及注冊資金5分，配電方案5分。在這個評分標準中評委的自由裁量權(范圍)為:設備項目54分(7～60分)，服務及服務承諾16分(5～20分)，設備應用情況0分，注冊場所及注冊資金0分，配電方案5分(0～5分)。評委自由裁量權總分值達75分，占總分值75%，結果出現(xiàn)對于同一投標人評委給出的分數(shù)懸殊，不同評委對同一投標人評出截然相反的結論。

(2)受不正當動機和利益影響而背離法定目的。評標委員會評標時存在應回避的利益關系，如上級領導的壓力，親戚、朋友、同事的說情，投標人與該評標工作人員之間有沖突或積怨等，導致行政自由裁量權被濫用。

(3)因考慮不相關因素或未考慮相關因素而失去適當性。評標委員會片面考慮本單位、本地區(qū)的利益以及考慮到某個人的政治、經(jīng)濟等社會背景，在作出選擇和決定時對同樣的事情或行為處理措施區(qū)別對待，違背公正性。

3 評標過程中自由裁量權存在的問題分析

3.1 立法層面的自由裁量權控制

法律法規(guī)的寬泛規(guī)定給予其較大的彈性和空間，使其具有相當?shù)撵`活性，而又缺乏相應的執(zhí)行標準和操作細則予以約束和規(guī)范，評標過程的實施依據(jù)來源于評標及評標專家管理的法律規(guī)定，如表1所示。

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由表1可知，《中華人民共和國招標投標法》確定了評標監(jiān)督機關并規(guī)定了違法行為的處罰種類及幅度，國務院部門規(guī)章是國務院所屬部委制定的規(guī)范該行業(yè)和領域的評標規(guī)定，各種立法部門在一些具體條文規(guī)定上難免會出現(xiàn)一些差異。一些部門在制定評標規(guī)范時，不可避免地會考慮保護部門既得利益，難以完全做到公平公正而體現(xiàn)立法宗旨和法律精神。

另外，法律規(guī)范中的彈性條款過多和可操作性不強導致評標委員會自由裁量權過大，法律中制定梳理、細化和壓縮自由裁量權的具體條文來監(jiān)督和指導實際業(yè)務的專家評標很少，有的幾乎是空白。

3.2 程序層面的自由裁量權控制

自由裁量權作為行政管理活動經(jīng)常運用的一種行政權，必然體現(xiàn)出明顯的程序性特點。如果自由裁量權不按預先設置的方式、方法、步驟運行，就有可能出現(xiàn)濫用情況。評標程序的執(zhí)行不嚴，如評標委員會組成不規(guī)范、評標專家遴選機制不健全、過程缺乏記錄、合同簽訂未經(jīng)授權、驗收無手續(xù)、隨意減免既定程序和改變程序規(guī)則等，由此很可能出現(xiàn)評標決策行為扭曲，這樣既可能降低招投標效率，也可能導致在自由裁量執(zhí)行過程中牟取某些個人利益，如投標人為爭取中標權暗中支付給評標專家非法利益。

表1 主要評標委員會管理的法律規(guī)定

3.3 監(jiān)督層面的自由裁量權控制

自由裁量權運行過程欠缺足夠的透明度和監(jiān)督機制為權力濫用提供了機會。評標委員會具有臨時性和法定性，同時評標專家的來源決定了其在專業(yè)領域的權威性，此外，雖然招標投標法等法律明確規(guī)定了評標委員會的法律責任，但實際上評標監(jiān)督機制仍然較薄弱，這些都表現(xiàn)為評標監(jiān)督的錯位以及監(jiān)督部門對權力的軟約束性。

(1)評標委員會的監(jiān)督錯位。評標專家大多是由政府主管部門負責建立和管理的，容易給人造成錯覺，認為監(jiān)督管理部門能對評標專家進行管理，但就具體工程而言，其并不能決定也無法影響評標專家的組建(因為法律明確規(guī)定評標委員會由招標人依法組建)。由此可見，監(jiān)督管理部門的影響反映在對整體評標專家名冊的建立與管理，而在具體項目評標過程中評標專家的評標過程并無實質性的監(jiān)督管理，監(jiān)督主體的虛置和濫用自由裁量權的隱蔽性使得監(jiān)督機制難以實現(xiàn)。

(2)評標組織管理機構監(jiān)督不得力。評標系統(tǒng)的評標管理機構不完善，一方面評標管理機構的成員多是兼職，無暇顧及評標運行的總結和評估工作，另一方面評估人員往往直接參與具體評標事務，既是評標當事人又是監(jiān)督者，因而失去了內審的獨立性和超脫性。

(3)評標管理配套制度不完善。由于缺乏實踐經(jīng)驗和制度研究，未能制定符合實際的評標管理實施細則、議事規(guī)則、操作規(guī)則和評標人員崗位職責等配套規(guī)章制度，導致評標管理缺乏規(guī)范性和可操作性的具體指引。再者，制度設計只能進行原則性規(guī)定，無法囊括監(jiān)督自由裁量權的全部管理細節(jié)。

3.4 評標專家的主觀原因

評標專家對評分標準的理解和主觀能動性的發(fā)揮會在自由裁量權的行使過程中出現(xiàn)不同程度的偏差。同時，投標人拉關系和行賄是企圖改變既定的權利業(yè)務結構以獲得有利于自己的中標權，而評標委員會選擇與投標人合謀時，濫用自由裁量權會在經(jīng)濟生活中形成連鎖反應，造成社會資源的浪費。

4 評標過程中自由裁量權的控制路徑

針對自由裁量權控制問題，文獻［10－13］運用行政合理性原則采取規(guī)范性的程序化控制和健全的監(jiān)督制度［14］等來制定權力約束機制。這些對評標過程中自由裁量權的控制具有啟發(fā)意義，評標過程中自由裁量權的控制路徑框架如圖1所示。

圖1 評標過程中自由裁量權的控制路徑框架

4.1 程序設計時提高自由裁量權運用的合理性

著眼于自由裁量權過程的權力制約，盡可能把過量的彈性條款和模糊概念明確化，形成細密、詳備的操作規(guī)則，促進評標裁量行為程序化和規(guī)范化。完整的評標程序是從評標委員會的產生到招標人接收評標報告為止的過程，如圖2所示。

圖2 評標程序圖

(1)正確處理評標標準剛性化和評標委員會自由裁量權的關系。HUTHER和SHAH定量研究分權和腐敗尋租的關聯(lián)性表明，權力過大對腐敗有顯著影響，在分權越顯著的國家，其腐敗程度越低［15］。針對評標委員會的自由裁量權控制，正確處理評標標準剛性化和評標委員會自由裁量權的關系，形成合理的自由裁量的彈性空間并在權力運行環(huán)節(jié)上形成制衡機制。

《招標投標法》中要求評標委員會對投標文件進行評審和比較，應最大限度地滿足招標文件規(guī)定的各項綜合評價標準，能夠滿足招標文件的實質性要求，并且要從評標價格最低的投標人中推薦最佳投標候選人供招標人選擇，即要求包括了評標程序、評標標準和評標結果的評標標準剛性化，但同時也要求給予其一定的評標自由裁量權。程序、標準和方法的剛性化不同決定了評標委員會自由裁量權的大小，它們之間是相互關聯(lián)和相互制約的。其關系如圖3所示。

圖3 評標標準剛性化和評標委員會自由裁量權的關系

由圖3可知，自由裁量權太大會導致權力失控，太小又可能使評標效率低下。因此，規(guī)范評標過程中的自由裁量權就是把握自由裁量空間的平衡，努力在消除權力失控的同時保持較高的評標效率。不同項目的評標標準剛性化和評標委員會自由裁量權的關系不同。對于簡單項目(如普通建筑物項目)，評標辦法的剛性較大;對于復雜專業(yè)項目，專家的自由裁量權較大。

(2)詳細評審前公開討論，減少自由裁量的范圍。招標投標有關法律法規(guī)對評標程序做了明確規(guī)定，在評標準備和初步評審階段有兩項工作:一是了解和熟悉招標內容和評標標準、方法，二是按需進行詢標和審查投標的有效性。這兩項工作通過交流討論進行評審，能保障評標結果的公正性，降低非法活動的可能性。

4.2 形成評標系統(tǒng)組織架構監(jiān)督和社會監(jiān)督網(wǎng)絡

(1)完善評標系統(tǒng)組織架構的監(jiān)督。評標系統(tǒng)監(jiān)督具有特殊性［16］，需要加強對該組織架構的監(jiān)督。首先評標委員會以招標人的名義依法獨立評標，即依照招標文件對評標文件進行評審、比較和推薦。由于招標文件是由招標人編制的，評標委員會必須按照招標文件規(guī)定的評標辦法評標。換句話說，招標人能對評標委員會成員的行為進行監(jiān)督。其次，評標行政系統(tǒng)內部設立的專門監(jiān)督機構是行政監(jiān)察機關(如建設工程招投標管理辦公室)，它依法對評標委員會評標程序的合法性進行監(jiān)督，但不能干預評標活動。因此，招標人、評標委員會、行政監(jiān)督部門在評標工作中的權利職責分工和相互制約構成了保證評標程序和結果相對公平的組織架構。

(2)促進社會監(jiān)督市場化。依托行政監(jiān)督機構對評標委員會的監(jiān)督管理略顯不夠，也需要利用市場的信號對評標委員會施加壓力和影響，以抑制其權力失控行為。社會監(jiān)督是指以政府相關部門、社會組織或團體等為主體對評標委員會行使公共權力的過程所實施的監(jiān)督。BRUNETTI和WEDER通過定量研究表明新聞自由與腐敗有著強相關性，認為高度的新聞自由和相對獨立的媒體機構是應對腐敗的一種有效工具［17］。適當?shù)谋O(jiān)管可給予新聞媒體較大的自由作用空間，進而促進行政機關監(jiān)督程序的啟動。

4.3 加強道德教育

道德制約權力的機制原理在于通過學習和教育的方式去培養(yǎng)評標人員內心的道德力量，增強他們抵御外部不良誘惑的能力，從而減少濫用權力的可能性。雖然這些需要硬性要求和規(guī)范，如加強對評標人員的職業(yè)道德培訓和提倡細致的社會公德規(guī)范，但對控制自由裁量權的濫用起著潛移默化的作用，其效果是巨大而持久的。

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［2］張一化，劉殿林，孫濤.加強對評標專家自由裁量權控制管理［J］.中國政府采購，2010(11):58－62.

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