中國海油信息化項目合同中的風(fēng)險防控

□ 文/莫北林

信息化是企業(yè)向現(xiàn)代管理模式轉(zhuǎn)型的重要支撐。對于大型國企來說，由于其規(guī)模較大，組織結(jié)構(gòu)較復(fù)雜，在信息化方面的投入也頗為可觀。同時，客戶在項目實施和應(yīng)用過程中承擔(dān)的風(fēng)險亦不可小視，如何預(yù)防和控制項目實施中的風(fēng)險，是一項重要課題。

早在幾年前，中國海油就確立了“一個平臺、兩個重點、三縱、四橫”的信息化建設(shè)策略，以ERP系統(tǒng)為代表的一批信息化項目相繼上馬。作為較早與國際領(lǐng)先的信息服務(wù)商合作的企業(yè)，中國海油在多年的實踐中，積累了一套風(fēng)險防控的寶貴經(jīng)驗和有效做法。隨著國內(nèi)市場法治環(huán)境的逐步完善，合同管理的作用日益凸顯，一個權(quán)利義務(wù)平衡完備的合同已成為雙方合作順利的重要保證。

國內(nèi)的信息服務(wù)業(yè)起步較晚，2003年，中國海油著手引進ERP系統(tǒng)時，幾家境外著名的信息服務(wù)商在該領(lǐng)域處于壟斷地位。與這些服務(wù)商合作談判的過程中，中國海油處于弱勢地位，而且在國內(nèi)也很難找到熟悉此類業(yè)務(wù)的法律代理機構(gòu)，實施合同的風(fēng)險進一步加大。

魯姝/供圖

為了有效防控，公司認(rèn)真分析了合同風(fēng)險的諸種來源，從承諾保證、合同目的、驗收標(biāo)準(zhǔn)、行為規(guī)則、違約責(zé)任和付款計劃等方面入手，建立了一套合同風(fēng)險防控體系。從項目實施過程來看，風(fēng)險得到了有效控制。

標(biāo)準(zhǔn)條款盡可能由己方出具，贏得主動

標(biāo)準(zhǔn)條款是標(biāo)準(zhǔn)合同的基本單元，又稱格式條款?！逗贤ā返谌艞l第二款規(guī)定:“格式條款是當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬訂并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！痹诂F(xiàn)代商業(yè)活動中，標(biāo)準(zhǔn)合同的擬定方更容易利用其強勢地位和豐富經(jīng)驗，制定有利于己方、而不利于對方的合同條款，因此標(biāo)準(zhǔn)條款的擬定權(quán)是合同當(dāng)事雙方的必爭之地。對于處于弱勢地位的一方來說，風(fēng)險相對更大，因此不能輕易接受對方的任何一個標(biāo)準(zhǔn)條款。如果條件允許，能夠盡可能多地使用己方制定的標(biāo)準(zhǔn)條款，將會在談判中處于更加主動的地位。

中國海油信息化建設(shè)早期上馬的SAP系統(tǒng)，是與兩家跨國信息服務(wù)商合作的。因為沒有相關(guān)經(jīng)驗，服務(wù)商提供所謂“國際慣例”的標(biāo)準(zhǔn)合同進行談判，我方通過審查，發(fā)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)合同的很多條款隱含著保護服務(wù)商利益的因素，增加我方風(fēng)險，因此提出由我方制定標(biāo)準(zhǔn)條款。隨即我們以第三方模版為藍本，短時間內(nèi)制定出信息化項目的主要標(biāo)準(zhǔn)條款。但服務(wù)商以其強勢地位拒絕使用，我方策略性地與相對弱勢的一家服務(wù)商先談判，使很多由我方出具的標(biāo)準(zhǔn)條款進入合同，我方再乘勢與另一家服務(wù)商談判，最終得到對方的認(rèn)可。

以上過程所取得的成果受益長久。一是在合同談判過程中大量使用我方出具的標(biāo)準(zhǔn)條款，降低了合同條款的風(fēng)險控制難度。二是降低談判的成本，提高談判的效率。三是這些標(biāo)準(zhǔn)條款組合而成的合同后來成為中國海油IT業(yè)務(wù)領(lǐng)域通用的標(biāo)準(zhǔn)合同，不僅保護了我方利益，也使合同風(fēng)險的防控能力大大提升。

承諾保證條款要確保落實，并可追責(zé)

承諾保證條款作為合同風(fēng)險控制的重要手段，是為了防止服務(wù)提供商前期過度承諾，而在項目實施中無法兌現(xiàn)的行為。這類條款可理解為對服務(wù)商具有獨立完成本合同項目實施能力的保證。比如雙方在合同簽訂前初步演示系統(tǒng)功能、初步了解業(yè)務(wù)流程等行為，以及服務(wù)商對軟件系統(tǒng)運行穩(wěn)定性的評價與保證、對項目實施方法與技巧是否熟練掌握等承諾，都可以作為承諾保證條款的內(nèi)容。承諾保證條款的關(guān)鍵是確保條款的有效落實，如果項目不能按照承諾保證的條款進行，要做到責(zé)任可以追究，只有這樣，此類條款才能起到風(fēng)險防控的效果。

《合同法》第四十二條規(guī)定:“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任:(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

在信息化項目的實施合同中，如果企業(yè)對服務(wù)商所做出的重要承諾通過合同的誠信保證條款予以約定，并留取相應(yīng)的文檔材料作為證據(jù)，就能夠有效地防止服務(wù)商過度承諾可能造成的風(fēng)險。例如，我們的一個信息化項目，曾將境外某著名信息服務(wù)商的項目實施顧問和相關(guān)工作人員的鎖定作為承諾保證條款，在實施過程中，一名項目實施顧問離職，為了避免因違反承諾保證條款而承擔(dān)賠償責(zé)任，該境外服務(wù)商又花重金將原顧問返聘，直到項目結(jié)束。通過這一事件，我公司認(rèn)識到，借助承諾保證條款，不管對方有多強勢，都可以最大限度地保證項目按合同推進下去。

違約責(zé)任條款應(yīng)立足法律，據(jù)理力爭

違約責(zé)任是對違約行為的制約。違約與合同當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)，在合同中詳細(xì)約定雙方的行為義務(wù)，是追究違約責(zé)任的前提。一般情況下，違約行為包括實質(zhì)性違約、逾期性違約和程序性違約三種，每一種違約行為都可以規(guī)定相應(yīng)的承擔(dān)形式。對于行為義務(wù)和違約后承擔(dān)方式的規(guī)定，是違約責(zé)任條款談判的主要內(nèi)容。對于合同當(dāng)事人來說，談判的目的就是盡量減輕自己的違約責(zé)任，中國海油在與某家著名信息服務(wù)商的合作談判中，違約責(zé)任條款爭議的焦點在對方擬定的“責(zé)任限額”條款內(nèi)容大致為:在乙方(即服務(wù)商)非因故意或重大過失違約的情況下，除附件保密協(xié)議規(guī)定的保密責(zé)任外，在法律許可的范圍內(nèi)，乙方對因本合同所引起的對甲方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失賠償限于甲方的實際損失，且總額有限制。但本條款以下情況不受上述賠償責(zé)任限制:(1)對甲方的人身傷害(包括死亡)的損害賠償及對甲方有形動產(chǎn)和不動產(chǎn)的損害賠償依照法律規(guī)定賠償；(2)對因乙方侵犯第三方專利和著作權(quán)的責(zé)任按照合同中“知識產(chǎn)權(quán)”的約定執(zhí)行；(3)由于乙方重大過失或故意，交付件存在缺陷造成甲方損失，按照法律規(guī)定賠償。該服務(wù)商強調(diào)這是“咨詢服務(wù)行業(yè)國際、特別是美國通用的慣例”。

通過對照中美兩國法律，我方分析認(rèn)為，該服務(wù)商擬定此條款，是對其因一般過錯而導(dǎo)致的對我方無形資產(chǎn)的損害或者因其存在一般過錯而導(dǎo)致的產(chǎn)品缺陷給我方造成的損害的賠償做出了限制，是其為規(guī)避判例法國家可能出現(xiàn)的巨額懲罰性判決的防范。美國屬于判例法國家，在個案中出現(xiàn)巨額的懲罰性賠償雖不顯見，但有可能。因此，該服務(wù)商認(rèn)為合同條款中加賠償責(zé)任限制是美國慣例的說法是站不住腳的，也不符合中國法律的相關(guān)規(guī)定。

某種程度上，把風(fēng)險分配給最能夠控制風(fēng)險的一方是比較符合法律經(jīng)濟分析的。該服務(wù)商系國際知名的大型軟件商，最了解自己的產(chǎn)品和服務(wù)，也最能夠盡力避免因自己的過錯而給合同的另一方造成損害，所以說對其適用“完全賠償責(zé)任”更為合理。從我方的角度來說，該服務(wù)商擬定的合同中關(guān)于損害賠償責(zé)任的限制是否予以接受，應(yīng)該依據(jù)違約行為對我公司利益造成損害的可能性的大小，以及這種損害的程度有多大進行評估。如果風(fēng)險可控則可以接受，如果風(fēng)險無法控制則不應(yīng)接受。

因為我方對兩國法律的準(zhǔn)確理解，在據(jù)理力爭之下，對方做出了一定的妥協(xié)，申報董事會批準(zhǔn)后，打破延用多年的慣例，對我方合同實行了新的“違約責(zé)任條款”。此后經(jīng)過幾年實踐，我公司形成了IT類標(biāo)準(zhǔn)合同文本，排除了“責(zé)任限額條款”，即不接受服務(wù)商賠償責(zé)任的封頂限制，這是風(fēng)險防控的一個重要成果，也促使服務(wù)商精心地履行合同，防止項目損失甚至失敗。

標(biāo)準(zhǔn)條款/合同在中國海油信息化建設(shè)中發(fā)揮了應(yīng)有的作用。我們還要通過不斷實踐，更加全面地理解風(fēng)險來源，完善防控體系，在信息化項目實施的合同中盡可能降低風(fēng)險，為己方爭取更大的權(quán)益，讓信息化建設(shè)真正成為助推企業(yè)實現(xiàn)戰(zhàn)略發(fā)展的強勁動力。