非強制行政行為制度化探討?yīng)?/h1>
2012-04-29 00:00:00盧護鋒王歡
社會科學(xué)研究 2012年4期
〔摘要〕 隨著社會管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始了大量通過柔性的非強制執(zhí)法實現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試，非強制行政行為成為一種普遍化的行政法現(xiàn)象。非強制行政行為是行政機關(guān)行使權(quán)力的表現(xiàn)，亦有濫用的可能，有對其進(jìn)行制度化的必要。非強制行政行為的柔性、靈活性與適應(yīng)性決定了立法規(guī)制和司法審查在功能上的局限，必須依賴行政機關(guān)制定的自我約束規(guī)則。
〔關(guān)鍵詞〕 非強制行政行為；制度化；立法規(guī)制；司法審查；自我規(guī)制
〔中圖分類號〕DF312 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金項目〕廣州市社會科學(xué)規(guī)劃項目“行政指導(dǎo)制度化研究——以廣州市工商行政指導(dǎo)實踐為中心”（11Q43）
〔作者簡介〕盧護鋒，廣東金融學(xué)院法律系講師，博士；
王 歡，廣州大學(xué)人權(quán)研究中心副教授，博士，廣東廣州 510521。
一、非強制行政行為的興起及其制度化的必要性
非強制行政行為是相對于強制行政行為而言的概念范疇，其基本內(nèi)涵是指在特定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政主體以行政職權(quán)為背景，以法律原則、法律規(guī)范或相關(guān)政策為基準(zhǔn)，以指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、資助等柔性手段實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的行為方式的總和。在我國，非強制行政行為首先是一個學(xué)理概念，是學(xué)者對行政合同、行政指導(dǎo)等行為的理論概括。在此領(lǐng)域的拓荒者是行政法學(xué)者崔卓蘭教授，她在《試論非強制行政行為》一文中指出：“時下有必要從單個及至一般，對這一類非強制行政行為加以綜合分析，概括總結(jié)其基本性質(zhì)、特征、功能及適用原則與責(zé)任形式等，以拓展、豐富行政法學(xué)理論研究的領(lǐng)域和內(nèi)容”。(1)由于非強制行政行為的內(nèi)在構(gòu)造與運作特點使其在若干方面具有獨特優(yōu)勢，因而備受各國實務(wù)界的青睞，也逐漸成為學(xué)術(shù)研究的中心領(lǐng)域。如日本行政法學(xué)者大橋洋一博士指出，“我們認(rèn)識到，隨著外國的實證性行政實務(wù)研究的不斷發(fā)展，在我國被稱為行政指導(dǎo)的手法在其他國家比如德國，自進(jìn)入80年代以來，也已經(jīng)大量存在了。這就是該國被廣為議論、并被稱為‘非正式的行政活動’的手法?！?sup>(2)盡管我國從1980年代便開始了非強制行政行為的實踐，但作為一種普遍化的行政法現(xiàn)象則是近年來的事情。隨著服務(wù)行政的推行，特別是社會管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始大量通過柔性執(zhí)法實現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試。非強制行政行為普遍化形成的原因是多方面的，既有基于外部壓力的被動回應(yīng)，也有來自行政系統(tǒng)自身的主動省思。在外在方面，隨著中國社會轉(zhuǎn)型的深入，利益多元化的加劇，某些領(lǐng)域的矛盾日漸突顯，社會各界和立法機關(guān)開始反思傳統(tǒng)的以壓制為中心的管理方式，要求行政機關(guān)慎用強制性權(quán)力，更多地引入非強制管理方式。例如，《行政強制法》第5條規(guī)定，“采用非強制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”。在內(nèi)在方面，非強制行政是行政機關(guān)的自我實踐行為，是行政主體及其公務(wù)人員在更新治理理念、轉(zhuǎn)變治理方式的基礎(chǔ)上主動克制并消解強制性權(quán)力的消極后果、探尋符合行政實踐客觀規(guī)律管理方式的結(jié)果。
①例如，日本著名行政法學(xué)家室井力教授認(rèn)為行政指導(dǎo)、行政合同等屬于非權(quán)力行為，此為承受德國行政行為理論的結(jié)果；在中國亦有部分學(xué)者持此種觀點。參見室井力《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。
盡管非強制行政行為不具有強制性，不像強制行政行為那樣能對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生直接、即時的影響，但有將之納入行政法調(diào)整范圍的必要。理由有二：其一，盡管非強制行政行為不具有強制性，但它仍然是行政機關(guān)行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家或者正在建設(shè)法治社會的國家，政府行使國家權(quán)力的一切行為，包括非強制行政行為理應(yīng)受到規(guī)范的指引和制度的約束，不允許存在完全不受控制和游離于規(guī)則體系之外的政府權(quán)力。也許，在某些學(xué)者的視野中，行政指導(dǎo)、行政合同等行為屬于非權(quán)力行為。①但我們認(rèn)為，這是相關(guān)論者把權(quán)力與強制的關(guān)系作了簡單化處理的結(jié)果，即權(quán)力行為必然是強制性的，非強制行為必然是非權(quán)力的。實際上，在現(xiàn)代社會，權(quán)力與強制之間并不存在著直接的對應(yīng)關(guān)系，權(quán)力只是在某些特殊情況下才展現(xiàn)其強制性的一面，在實際運作中，權(quán)力所依賴的基礎(chǔ)及其條件是復(fù)雜多樣的。對此，美國政治學(xué)家羅伯特?達(dá)爾對傳統(tǒng)權(quán)力觀作了深刻的反思，并提出了極富說服力的主張。他指出，權(quán)力除了強制，還包括說服、誘導(dǎo)等諸多方式，因此，權(quán)力關(guān)系不同于強制關(guān)系，或者說強制關(guān)系只是權(quán)力關(guān)系的一種表達(dá)形式——當(dāng)積極的誘導(dǎo)與相應(yīng)的強制結(jié)合起來實現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)時，這種已不再是強制關(guān)系，但仍屬于權(quán)力關(guān)系的范疇。(3)其二，對于非強制行政而言，亦有可能產(chǎn)生濫用權(quán)力、損害相對方合法權(quán)益等消極后果，包括：能間接影響行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，如行政相對人依據(jù)不恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)行為導(dǎo)致其利益受損；能發(fā)生行政主體濫用職權(quán)、違法指導(dǎo)以及失職的問題，如把非強制變相為強制行政行為；行政相對人也存在著權(quán)利濫用的可能，如造假騙取獎勵、履行合同過程中違反合同條款規(guī)定，(4)等等。
二、非強制行政行為制度化的理論模式及其選擇
既然非強制行政行為的制度化是必要的，那么采取何種制度化模式就變成了問題的關(guān)鍵。按照一般的邏輯思維，對權(quán)力的監(jiān)督無非就是外部和內(nèi)部兩個模式：以立法和司法為中心外部控制模式和以行政自身為著力點的內(nèi)部控制模式。從以往研究來看，人們傾向于從立法和司法的立場進(jìn)行制度構(gòu)建，并且這種影響一直延續(xù)到了當(dāng)下的研究中。例如，在對非強制行政行為制度化進(jìn)行系統(tǒng)研究的著作中，相關(guān)論者仍主張通過程序、救濟以及責(zé)任三個環(huán)節(jié)來實現(xiàn)非強制行政行為的法治化。其中在程序部分，主張應(yīng)將行政指導(dǎo)、行政合同、行政資助、行政服務(wù)等作為規(guī)制對象，予以立法控制；在救濟部分，主張設(shè)置信訪救濟、行政復(fù)議救濟、行政訴訟救濟三種機制；在法律責(zé)任部分，主張責(zé)任形式的多元化和責(zé)任主體的多元化。(5)在我們看來，立法規(guī)制無疑是十分必要的，但不可否認(rèn)，它存在著功能上的不自足性：其一，非強制行政是一個表征性概念，但凡不具有強制性，又是政府行使行政權(quán)的具體方式的所有行為均可納入這一概念范疇中。因此，隨著行政管理的需要，行政機關(guān)可以在實踐中創(chuàng)造出形態(tài)多樣的非強制行政行為：不僅包括已為人們所相對熟知的行政獎勵、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政合同等行為，還包括正在逐漸衍生的規(guī)范經(jīng)營勸導(dǎo)、示范以及信息輔助等新型行為。(6)如果對這類行為試圖通過《行政程序法》的制定而使其受到制約，那么必定會存在大量的仍游離于程序法框架范圍之外的非強制行政行為，從而形成規(guī)制真空。其二，與強制行政不同，非強制行政不是立法創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，而是行政實用主義的產(chǎn)物。非強制行為之所以具有某些比較優(yōu)勢，乃是基于其自身所具有的靈活性、實效性和適應(yīng)性。這就決定了該類行為的實施無需遵循嚴(yán)格形式法治主義的要求，只要在行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)即可，至于其實施的具體依據(jù)，既可以是國家層面的法律規(guī)則，也可以是法律的原則或精神，還可以是國家的政策。這就意味著，非強制行政行為在制度化過程中，立法約束的作用是十分有限的。一如筆者曾經(jīng)在一篇文章中所指出的，“立法機關(guān)即便制定了規(guī)范非強制行政行為的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)給予行政機關(guān)足夠的自由，否則，將扼殺非強制行政行為的靈活性與適應(yīng)性。也就是說，對非強制行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的立法規(guī)制既無可能也無必要?！?sup>(7)換言之，如果外在規(guī)制過于嚴(yán)格，必將窒息非強制行政的功能，從而導(dǎo)致其失去應(yīng)有的價值。
立法規(guī)制的功能不足能否通過司法規(guī)制的強化來彌補呢？這是我們必須思考的另一個問題。依傳統(tǒng)行政法學(xué)理論來看，由于非強制行政行為對行政相對人沒有強制約束力，其遵循與否，取決于行政相對人的意志，如果行政相對人接受了行政機關(guān)的行為，并實施了相關(guān)行為，那也是其自我決策的舉動，與行政機關(guān)沒有直接的因果關(guān)系，即使產(chǎn)生不利結(jié)果，也不能歸結(jié)于行政主體。(8)但如果按照現(xiàn)代行政法所確立的信賴保護原則，只要存在行政相對人基于信賴而產(chǎn)生的利益，那么就應(yīng)當(dāng)實施保護，因此，對于因非強制行政行為而遭致信賴?yán)媸軗p的行政相對人，其訴訟救濟的渠道依然還敞開著。但僅憑這一點還不夠，因為某種利益能否受到保護，還與該行為能否被起訴是直接掛鉤的，即只有某種行為屬于行政訴訟受案范圍時，法院才有進(jìn)行審查的可能。這是民事訴訟與行政訴訟之間的重大差別，因為行政訴訟涉及行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，涉及一個國家的憲政體制與法治傳統(tǒng)。而從現(xiàn)有規(guī)定來看，某些非強制行政行為（如行政指導(dǎo)、行政調(diào)解）是完全被排斥在受案范圍之外的，此乃意味著即便存在所謂的信賴?yán)妫捎诓粚儆谛姓V訟受案范圍而無法進(jìn)行司法救濟，法院也就無法對此進(jìn)行監(jiān)督和審查。除此之外，再有一種可能的途徑就是程序?qū)彶椋捶ㄔ簩彶樾姓黧w所實施的非強制行政行為是否遵循了必要的程序。即使立法者沒有為非強制行政行為設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，但是某些基本的程序要求仍必須滿足卻是自不待言的，如行政指導(dǎo)以行政相對人潛在損失作為不執(zhí)行的壓力、行政合同中沒有征得行政相對人的同意、行政調(diào)解中變相運用了強制等等。如果行政主體盡到了上述義務(wù)，那么非強制行政行為基本上不會產(chǎn)生合法性障礙，即使是在具體細(xì)節(jié)上存在著法院所認(rèn)為的瑕疵，但法院也不能以自己的判斷代替行政主體的判斷，因為那屬于“行政保留”的范圍。
上述論證表明，外部控制僅能為非強制行政行為的運行提供一個大致的框架，并不能形成真正有效的制約，想要建立真正意義的非強制行政行為制度體系，尚需我們從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行探尋。對此，筆者擬從實踐和理論兩個層面進(jìn)行分析。
首先，從實踐文本分析。以制度化程度相對較高的行政指導(dǎo)為例，我國對行政指導(dǎo)的規(guī)范主要依據(jù)的是行政機關(guān)自我制定的內(nèi)部規(guī)范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》，規(guī)范了行政指導(dǎo)的基本原則、適應(yīng)對象、實施方式、監(jiān)督救濟機制以及法律責(zé)任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了類似規(guī)定，通過《吉林市工商行政管理局實施非強制行政管理程序暫行規(guī)定》和《吉林市工商行政管理局非強制行政管理項目評估暫行辦法》兩個文件，對行政指導(dǎo)等非強制執(zhí)法作了科學(xué)有效的制度設(shè)計。泉州市的做法自實施以來不僅使廣大經(jīng)營者和消費者受益匪淺，各級黨委、政府給予充分肯定；吉林市自實施非強制執(zhí)法管理以來，相對人的守法程度明顯提升，行政處罰立案數(shù)大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降為2008年的73件，其中大要案件占案件總數(shù)的80%以上，案件類型結(jié)構(gòu)得到明顯改善，案件執(zhí)行率也大幅上升，由以前的72%上升為93%。參見參見吉林市工商行政管理局、吉林市行政法學(xué)會工商行政管理分會編《在法治的軌道上構(gòu)建服務(wù)型工商———探索非強制行政管理體系建設(shè)紀(jì)實》(2009年)，210頁。在工商行政管理領(lǐng)域形成了“南泉州北吉林”的態(tài)勢。
從理論層面來說，行政機關(guān)所制定的內(nèi)部規(guī)范屬于內(nèi)部行政法的范疇，它之所以能夠取得如此規(guī)制效果，主要出于以下兩個原因：其一，內(nèi)部行政法規(guī)范了非強制執(zhí)法行為，避免了其脫離法治框架的可能。從內(nèi)部行政法的具體內(nèi)容來看，非強制執(zhí)法的制度化是對內(nèi)強制和對外非強制的結(jié)合，其所約束和強制的對象是行政主體而非行政相對人，其目的一方面是通過制度文本形式將指導(dǎo)、建議、勸導(dǎo)、獎勵等非強制行政行為固定下來，最大限度地限縮行政主體是否采用非強制行政行為的裁量空間，確保非強制行政行為成為執(zhí)法者在某些情形下必須采用的行為方式；另一方面則是通過一定的程序、方式、步驟和責(zé)任機制排除行政主體在實施非強制行政行為過程中的任意性，使整個行政管理有章可循、有章必循。在這個意義上說，非強制行政行為的制度化，一方面使行政相對人所面對柔性手段保持不變，仍可在自我權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)的行為選擇，另一方面使行政主體在實施非強制行為時更加有章可循，更為規(guī)范和可預(yù)期，綜合這兩個方面的效果，我們說行政相對人在沒有增加額外負(fù)擔(dān)的情況下獲得了更為優(yōu)良的行政服務(wù)，符合帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)原則所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。(9)其二，內(nèi)部行政法能夠符合非強制執(zhí)法的自身特點和運作規(guī)律。內(nèi)部行政法從性質(zhì)來說屬于“自律”的范疇，是行政機關(guān)在對其權(quán)力、職能、責(zé)任以及法律規(guī)范和具體行政實踐活動理解的基礎(chǔ)所作出的反思性活動，是行政機關(guān)針對執(zhí)法過程中可能產(chǎn)生的各種偏差而實施的自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制和自我糾正，(10)這些規(guī)范有的出于對規(guī)律的總結(jié)，有的出于對經(jīng)驗的借鑒，還有的出于對自我行為的反省。因此，這些規(guī)范符合非強制執(zhí)法行為的客觀規(guī)律，能夠真正產(chǎn)生制度設(shè)計者所欲達(dá)致的結(jié)果——既能規(guī)范行為，又能充分發(fā)揮行為的正向功能。正因為如此，庫珀在評價內(nèi)部行政法的自我控制功能時指出，內(nèi)部行政法“有助于產(chǎn)生一個更為負(fù)責(zé)任的和更具創(chuàng)新性的官僚制度。甚至在不規(guī)范的外部控制起著實際作用的時候，它們也能防止行政人員在面對具體問題時，只采用某一種片面的處理方法?！?sup>(11)無獨有偶，日本行政指導(dǎo)制度最為成型的建筑和土地管理領(lǐng)域，其主要規(guī)范也通常是地方公共團體的首長在公共團體制定的建筑指導(dǎo)或者土地開發(fā)綱要的基礎(chǔ)上形成的，其淵源形式不是正式國家法，而是內(nèi)部行政法性質(zhì)的行政規(guī)則。
三、非強制行政行為制度化的限度及其構(gòu)建
盡管非強制行政行為的內(nèi)部規(guī)制已在實踐中發(fā)揮了重要作用，但仍有進(jìn)一步探討的必要和完善的空間。因為無論是內(nèi)部規(guī)制還是外部規(guī)制，其所需的載體均是規(guī)則，所奉行的均是規(guī)則主義路徑，而過度的規(guī)則化——無論是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則——必將導(dǎo)致扼殺選擇性、靈活性與適應(yīng)性。然而，制度構(gòu)建又不能離開規(guī)則而存在，一如弗里德曼所言，無論如何理解制度，“它都是以規(guī)范或規(guī)則運行，與國家相連，或有一個至少和國家行為類似的權(quán)力結(jié)構(gòu)”。(12)因此，如何避免非強制行政行為規(guī)則化陷入立法規(guī)制所面臨的局限之中是我們必須面對并予以解決的問題。在前文，筆者曾指出立法規(guī)制過于嚴(yán)格而將導(dǎo)致窒息非強制行政的功能，而內(nèi)部規(guī)制則因來源于行政系統(tǒng)自身則可以避免這一弊端。但是，這一結(jié)論是有前提條件的，這個條件便是內(nèi)部規(guī)制限度的保持。即是說，只有當(dāng)內(nèi)部規(guī)制保持在一定限度范圍之內(nèi)時，才能既保證非強制行政行為不脫離法治框架，又保證非強制行政行為自身的靈活性與適應(yīng)性的實現(xiàn)。要實現(xiàn)上述要求，筆者認(rèn)為，必須在非強制行政行為制度的規(guī)則內(nèi)容構(gòu)成上做文章，具體說來，包括兩方面要求，一是在規(guī)則本身內(nèi)容上側(cè)重于程序而非實體，二是在規(guī)則效力上實現(xiàn)規(guī)則實施結(jié)果與考核等級相連接。
一方面，側(cè)重于程序而非實體內(nèi)容。實體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系一直以來是學(xué)界廣為爭議的話題，形成了強調(diào)實體重要性的“實體中心論”和程序優(yōu)先性的“程序乃實體法之母”等學(xué)術(shù)主張。(13)諸種觀點的是與非本文無意評判，但一個客觀事實是，對于行政權(quán)力的規(guī)范和運作而言，二者具有各自獨特的價值和意義，共同構(gòu)成了保障行政法治實現(xiàn)的規(guī)則體系。因此，行政法與其他法律部門的區(qū)別之一便是程序規(guī)則與實體規(guī)則的相互交織。這一點，在強制行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。以行政處罰為例，我國《行政處罰法》既規(guī)定了行政處罰的種類、行政處罰權(quán)的歸屬，同時也規(guī)定了行政處罰的適用條件及其具體步驟，很顯然，前者屬于實體內(nèi)容，后者屬于程序規(guī)則。但是，如果非強制行政行為亦照此辦理，則有失妥切。原因在于以適應(yīng)性見長的非強制行政行為只能建立在符合各地區(qū)實際情況的基礎(chǔ)上，其制度化屬于典型的“地方性”經(jīng)驗的總結(jié)，無法從中抽象出通用的非強制行政行為規(guī)范，無論是有的地方所推行的培育品牌、樹立品牌和打造品牌的模式，還是某些地方所實施的農(nóng)業(yè)－資本－連鎖經(jīng)營的方式，都無法以固定的制度化形式作為其他行政區(qū)域必須遵循的模板。申言之，在非強制行政行為的實體內(nèi)容方面，如果過度地予以制度化，也許能夠增加其在實踐中的明確性，但也因此將會損害非強制行政行為的實施方式等的開放性和包容性，從而最終損害其“柔性”價值。據(jù)此，有的學(xué)者明確指出，“在行政指導(dǎo)中，具體的指導(dǎo)方向、指導(dǎo)措施和指導(dǎo)方案是無法制度化的，行政主體具體指導(dǎo)哪一個領(lǐng)域，對哪些相對人進(jìn)行指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容也是無法制度化的”。(14)但是，從實踐情況來看，非強制行政行為制度化應(yīng)重程序規(guī)則而非實體內(nèi)容的理念并沒有得到充分貫穿：某些地方在相關(guān)規(guī)定中仍迷信實體內(nèi)容的作用，甚至試圖通過實體規(guī)則窮盡一切可能性。吉林市工商行政管理局制定的《登記事務(wù)導(dǎo)辦制度》便是其中的典型，該規(guī)定將實踐中可能出現(xiàn)的一切導(dǎo)辦項目都通過列舉的方式詳細(xì)加以規(guī)定。而且，某些即便名義上冠以“程序規(guī)定”的規(guī)范，其實體內(nèi)容亦占據(jù)了絕對優(yōu)越地位，如《泉州市工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》中，程序規(guī)則條款只有6條，而行為內(nèi)容的實體性條款則多達(dá)22條。
以程序為中心構(gòu)建非強制行政制度化機制，其基本內(nèi)容至少包括：（1）實施非強制行政行為實施的原則，即非強制行政行為以行政相對人的自愿為基礎(chǔ)，行政機關(guān)不得采取或者變相采取強制措施迫使當(dāng)事人接受非強制行政行為，并不得因當(dāng)事人拒絕接受、聽從、配合非強制行政行為而使其承擔(dān)不利后果。（2）非強制行政行為適應(yīng)的情形，即需要行政機關(guān)從技術(shù)、政策、安全、信息等方面幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益的事項和需要預(yù)防當(dāng)事人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序違法行為的事項。（3）非強制行政行為的主要方式。這些主要方式可以包括制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性、激勵性的政策和措施，提供技術(shù)、信息指導(dǎo)和幫助，發(fā)布相應(yīng)示范、引導(dǎo)、提醒或者實施建議、勸告、說服。（4）非強制行政行為啟動的程序，包括行政相對人申請而啟動非強制行政行為應(yīng)遵循的程序和行政機關(guān)主動實施非強制行政行為應(yīng)遵循的程序。（5）法律責(zé)任，包括追究責(zé)任的具體范圍、責(zé)任追究的權(quán)限、責(zé)任的種類及其救濟。
另一方面，實現(xiàn)規(guī)則實施結(jié)果與考核等級相連接。從法律位階上說，現(xiàn)行非強制行政行為的制度規(guī)范都是行政機關(guān)所發(fā)布的行政規(guī)范性文件，僅對發(fā)布該制度的機關(guān)及其下級機關(guān)有效，行政層級所形成的隸屬性關(guān)系構(gòu)成了非強制制度約束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但也正因為非強制行政行為規(guī)范效力等級低，決定了其在行政訴訟中既不能像法律、法規(guī)那樣作為法院判決的依據(jù)，也不能像行政規(guī)章那樣可以作為適用的“參照”，而只能作為具體行政行為合法性的證據(jù)來看待。具體內(nèi)容請參見最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這就意味著，非強制行政行為的制度在一般情況下是只具有內(nèi)部效力的。那么，怎樣才能實現(xiàn)內(nèi)部效力呢？其途徑有二：其一是行政處分，即對違規(guī)人員給予行政制裁的方式迫使其遵守規(guī)則；其二是考核，即對行政人員遵守非強制行政行為制度的情形予以考察和評價，并以此作為對公務(wù)員進(jìn)行獎懲、培訓(xùn)、辭退以及調(diào)整職務(wù)、級別和工資依據(jù)，從而確保行政人員遵守非強制行政行為制度。但在筆者看來，后者也許更為可行，理由有二：其一，考核相對于行政處分更為常規(guī)化?？己擞衅綍r考核與定期考核兩種形式，通過平時考核便于對公務(wù)員的各種情況進(jìn)行了解和對錯誤進(jìn)行糾正，為公務(wù)員的年度考核提供原始的資料；而行政處分作為一種制裁手段，其實施是以公務(wù)人員的違法或違法性為前提的，僅僅是一種事后機制，不具有預(yù)防功能。其二，考核相對于行政處分更具有靈活性和彈性。具體而言，考核既是一種懲罰機制，又是一種激勵機制，公務(wù)人員通過自己的努力獲得考核優(yōu)秀或稱職的結(jié)果，除了有精神上的享受之外，還有物質(zhì)上的利益；行政處分則純屬制裁性的，即使具有激勵功能也是潛在的。而且，考核結(jié)果只是形成了一定的檔次，盡管其與職務(wù)升遷、薪酬福利等掛鉤，但具有可變性（當(dāng)年考核不稱職并不意味著來年不能優(yōu)秀），因此，將遵守或違反非強制行政行為制度作為提高或降低考核等級的重要依據(jù)更能激發(fā)公務(wù)員的積極性和能動性。
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（責(zé)任編輯：謝 科）
〔摘要〕 隨著社會管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始了大量通過柔性的非強制執(zhí)法實現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試，非強制行政行為成為一種普遍化的行政法現(xiàn)象。非強制行政行為是行政機關(guān)行使權(quán)力的表現(xiàn)，亦有濫用的可能，有對其進(jìn)行制度化的必要。非強制行政行為的柔性、靈活性與適應(yīng)性決定了立法規(guī)制和司法審查在功能上的局限，必須依賴行政機關(guān)制定的自我約束規(guī)則。
〔關(guān)鍵詞〕 非強制行政行為；制度化；立法規(guī)制；司法審查；自我規(guī)制
〔中圖分類號〕DF312 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）04－0073－05
〔基金項目〕廣州市社會科學(xué)規(guī)劃項目“行政指導(dǎo)制度化研究——以廣州市工商行政指導(dǎo)實踐為中心”（11Q43）
〔作者簡介〕盧護鋒，廣東金融學(xué)院法律系講師，博士；
王 歡，廣州大學(xué)人權(quán)研究中心副教授，博士，廣東廣州 510521。
一、非強制行政行為的興起及其制度化的必要性
非強制行政行為是相對于強制行政行為而言的概念范疇，其基本內(nèi)涵是指在特定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政主體以行政職權(quán)為背景，以法律原則、法律規(guī)范或相關(guān)政策為基準(zhǔn)，以指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵、資助等柔性手段實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的行為方式的總和。在我國，非強制行政行為首先是一個學(xué)理概念，是學(xué)者對行政合同、行政指導(dǎo)等行為的理論概括。在此領(lǐng)域的拓荒者是行政法學(xué)者崔卓蘭教授，她在《試論非強制行政行為》一文中指出：“時下有必要從單個及至一般，對這一類非強制行政行為加以綜合分析，概括總結(jié)其基本性質(zhì)、特征、功能及適用原則與責(zé)任形式等，以拓展、豐富行政法學(xué)理論研究的領(lǐng)域和內(nèi)容”。(1)由于非強制行政行為的內(nèi)在構(gòu)造與運作特點使其在若干方面具有獨特優(yōu)勢，因而備受各國實務(wù)界的青睞，也逐漸成為學(xué)術(shù)研究的中心領(lǐng)域。如日本行政法學(xué)者大橋洋一博士指出，“我們認(rèn)識到，隨著外國的實證性行政實務(wù)研究的不斷發(fā)展，在我國被稱為行政指導(dǎo)的手法在其他國家比如德國，自進(jìn)入80年代以來，也已經(jīng)大量存在了。這就是該國被廣為議論、并被稱為‘非正式的行政活動’的手法?！?sup>(2)盡管我國從1980年代便開始了非強制行政行為的實踐，但作為一種普遍化的行政法現(xiàn)象則是近年來的事情。隨著服務(wù)行政的推行，特別是社會管理創(chuàng)新的提倡，在工商、城管、公安、獄政等領(lǐng)域開始大量通過柔性執(zhí)法實現(xiàn)管理目標(biāo)的嘗試。非強制行政行為普遍化形成的原因是多方面的，既有基于外部壓力的被動回應(yīng)，也有來自行政系統(tǒng)自身的主動省思。在外在方面，隨著中國社會轉(zhuǎn)型的深入，利益多元化的加劇，某些領(lǐng)域的矛盾日漸突顯，社會各界和立法機關(guān)開始反思傳統(tǒng)的以壓制為中心的管理方式，要求行政機關(guān)慎用強制性權(quán)力，更多地引入非強制管理方式。例如，《行政強制法》第5條規(guī)定，“采用非強制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強制”。在內(nèi)在方面，非強制行政是行政機關(guān)的自我實踐行為，是行政主體及其公務(wù)人員在更新治理理念、轉(zhuǎn)變治理方式的基礎(chǔ)上主動克制并消解強制性權(quán)力的消極后果、探尋符合行政實踐客觀規(guī)律管理方式的結(jié)果。
①例如，日本著名行政法學(xué)家室井力教授認(rèn)為行政指導(dǎo)、行政合同等屬于非權(quán)力行為，此為承受德國行政行為理論的結(jié)果；在中國亦有部分學(xué)者持此種觀點。參見室井力《日本行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社，1994年。
盡管非強制行政行為不具有強制性，不像強制行政行為那樣能對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生直接、即時的影響，但有將之納入行政法調(diào)整范圍的必要。理由有二：其一，盡管非強制行政行為不具有強制性，但它仍然是行政機關(guān)行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。在現(xiàn)代法治國家或者正在建設(shè)法治社會的國家，政府行使國家權(quán)力的一切行為，包括非強制行政行為理應(yīng)受到規(guī)范的指引和制度的約束，不允許存在完全不受控制和游離于規(guī)則體系之外的政府權(quán)力。也許，在某些學(xué)者的視野中，行政指導(dǎo)、行政合同等行為屬于非權(quán)力行為。①但我們認(rèn)為，這是相關(guān)論者把權(quán)力與強制的關(guān)系作了簡單化處理的結(jié)果，即權(quán)力行為必然是強制性的，非強制行為必然是非權(quán)力的。實際上，在現(xiàn)代社會，權(quán)力與強制之間并不存在著直接的對應(yīng)關(guān)系，權(quán)力只是在某些特殊情況下才展現(xiàn)其強制性的一面，在實際運作中，權(quán)力所依賴的基礎(chǔ)及其條件是復(fù)雜多樣的。對此，美國政治學(xué)家羅伯特?達(dá)爾對傳統(tǒng)權(quán)力觀作了深刻的反思，并提出了極富說服力的主張。他指出，權(quán)力除了強制，還包括說服、誘導(dǎo)等諸多方式，因此，權(quán)力關(guān)系不同于強制關(guān)系，或者說強制關(guān)系只是權(quán)力關(guān)系的一種表達(dá)形式——當(dāng)積極的誘導(dǎo)與相應(yīng)的強制結(jié)合起來實現(xiàn)預(yù)期的目標(biāo)時，這種已不再是強制關(guān)系，但仍屬于權(quán)力關(guān)系的范疇。(3)其二，對于非強制行政而言，亦有可能產(chǎn)生濫用權(quán)力、損害相對方合法權(quán)益等消極后果，包括：能間接影響行政相對人的權(quán)利和義務(wù)，如行政相對人依據(jù)不恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)行為導(dǎo)致其利益受損；能發(fā)生行政主體濫用職權(quán)、違法指導(dǎo)以及失職的問題，如把非強制變相為強制行政行為；行政相對人也存在著權(quán)利濫用的可能，如造假騙取獎勵、履行合同過程中違反合同條款規(guī)定，(4)等等。
二、非強制行政行為制度化的理論模式及其選擇
既然非強制行政行為的制度化是必要的，那么采取何種制度化模式就變成了問題的關(guān)鍵。按照一般的邏輯思維，對權(quán)力的監(jiān)督無非就是外部和內(nèi)部兩個模式：以立法和司法為中心外部控制模式和以行政自身為著力點的內(nèi)部控制模式。從以往研究來看，人們傾向于從立法和司法的立場進(jìn)行制度構(gòu)建，并且這種影響一直延續(xù)到了當(dāng)下的研究中。例如，在對非強制行政行為制度化進(jìn)行系統(tǒng)研究的著作中，相關(guān)論者仍主張通過程序、救濟以及責(zé)任三個環(huán)節(jié)來實現(xiàn)非強制行政行為的法治化。其中在程序部分，主張應(yīng)將行政指導(dǎo)、行政合同、行政資助、行政服務(wù)等作為規(guī)制對象，予以立法控制；在救濟部分，主張設(shè)置信訪救濟、行政復(fù)議救濟、行政訴訟救濟三種機制；在法律責(zé)任部分，主張責(zé)任形式的多元化和責(zé)任主體的多元化。(5)在我們看來，立法規(guī)制無疑是十分必要的，但不可否認(rèn)，它存在著功能上的不自足性：其一，非強制行政是一個表征性概念，但凡不具有強制性，又是政府行使行政權(quán)的具體方式的所有行為均可納入這一概念范疇中。因此，隨著行政管理的需要，行政機關(guān)可以在實踐中創(chuàng)造出形態(tài)多樣的非強制行政行為：不僅包括已為人們所相對熟知的行政獎勵、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政合同等行為，還包括正在逐漸衍生的規(guī)范經(jīng)營勸導(dǎo)、示范以及信息輔助等新型行為。(6)如果對這類行為試圖通過《行政程序法》的制定而使其受到制約，那么必定會存在大量的仍游離于程序法框架范圍之外的非強制行政行為，從而形成規(guī)制真空。其二，與強制行政不同，非強制行政不是立法創(chuàng)設(shè)的結(jié)果，而是行政實用主義的產(chǎn)物。非強制行為之所以具有某些比較優(yōu)勢，乃是基于其自身所具有的靈活性、實效性和適應(yīng)性。這就決定了該類行為的實施無需遵循嚴(yán)格形式法治主義的要求，只要在行政機關(guān)的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)即可，至于其實施的具體依據(jù)，既可以是國家層面的法律規(guī)則，也可以是法律的原則或精神，還可以是國家的政策。這就意味著，非強制行政行為在制度化過程中，立法約束的作用是十分有限的。一如筆者曾經(jīng)在一篇文章中所指出的，“立法機關(guān)即便制定了規(guī)范非強制行政行為的規(guī)則，也應(yīng)當(dāng)給予行政機關(guān)足夠的自由，否則，將扼殺非強制行政行為的靈活性與適應(yīng)性。也就是說，對非強制行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的立法規(guī)制既無可能也無必要?！?sup>(7)換言之，如果外在規(guī)制過于嚴(yán)格，必將窒息非強制行政的功能，從而導(dǎo)致其失去應(yīng)有的價值。
立法規(guī)制的功能不足能否通過司法規(guī)制的強化來彌補呢？這是我們必須思考的另一個問題。依傳統(tǒng)行政法學(xué)理論來看，由于非強制行政行為對行政相對人沒有強制約束力，其遵循與否，取決于行政相對人的意志，如果行政相對人接受了行政機關(guān)的行為，并實施了相關(guān)行為，那也是其自我決策的舉動，與行政機關(guān)沒有直接的因果關(guān)系，即使產(chǎn)生不利結(jié)果，也不能歸結(jié)于行政主體。(8)但如果按照現(xiàn)代行政法所確立的信賴保護原則，只要存在行政相對人基于信賴而產(chǎn)生的利益，那么就應(yīng)當(dāng)實施保護，因此，對于因非強制行政行為而遭致信賴?yán)媸軗p的行政相對人，其訴訟救濟的渠道依然還敞開著。但僅憑這一點還不夠，因為某種利益能否受到保護，還與該行為能否被起訴是直接掛鉤的，即只有某種行為屬于行政訴訟受案范圍時，法院才有進(jìn)行審查的可能。這是民事訴訟與行政訴訟之間的重大差別，因為行政訴訟涉及行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系，涉及一個國家的憲政體制與法治傳統(tǒng)。而從現(xiàn)有規(guī)定來看，某些非強制行政行為（如行政指導(dǎo)、行政調(diào)解）是完全被排斥在受案范圍之外的，此乃意味著即便存在所謂的信賴?yán)妫捎诓粚儆谛姓V訟受案范圍而無法進(jìn)行司法救濟，法院也就無法對此進(jìn)行監(jiān)督和審查。除此之外，再有一種可能的途徑就是程序?qū)彶椋捶ㄔ簩彶樾姓黧w所實施的非強制行政行為是否遵循了必要的程序。即使立法者沒有為非強制行政行為設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，但是某些基本的程序要求仍必須滿足卻是自不待言的，如行政指導(dǎo)以行政相對人潛在損失作為不執(zhí)行的壓力、行政合同中沒有征得行政相對人的同意、行政調(diào)解中變相運用了強制等等。如果行政主體盡到了上述義務(wù)，那么非強制行政行為基本上不會產(chǎn)生合法性障礙，即使是在具體細(xì)節(jié)上存在著法院所認(rèn)為的瑕疵，但法院也不能以自己的判斷代替行政主體的判斷，因為那屬于“行政保留”的范圍。
上述論證表明，外部控制僅能為非強制行政行為的運行提供一個大致的框架，并不能形成真正有效的制約，想要建立真正意義的非強制行政行為制度體系，尚需我們從行政系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行探尋。對此，筆者擬從實踐和理論兩個層面進(jìn)行分析。
首先，從實踐文本分析。以制度化程度相對較高的行政指導(dǎo)為例，我國對行政指導(dǎo)的規(guī)范主要依據(jù)的是行政機關(guān)自我制定的內(nèi)部規(guī)范。例如，2005年泉州市工商行政管理局制定了《泉州市工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》，規(guī)范了行政指導(dǎo)的基本原則、適應(yīng)對象、實施方式、監(jiān)督救濟機制以及法律責(zé)任等；吉林市工商行政管理局于2006年也作出了類似規(guī)定，通過《吉林市工商行政管理局實施非強制行政管理程序暫行規(guī)定》和《吉林市工商行政管理局非強制行政管理項目評估暫行辦法》兩個文件，對行政指導(dǎo)等非強制執(zhí)法作了科學(xué)有效的制度設(shè)計。泉州市的做法自實施以來不僅使廣大經(jīng)營者和消費者受益匪淺，各級黨委、政府給予充分肯定；吉林市自實施非強制執(zhí)法管理以來，相對人的守法程度明顯提升，行政處罰立案數(shù)大幅度下降，由2004、2005年的平均150件，下降為2008年的73件，其中大要案件占案件總數(shù)的80%以上，案件類型結(jié)構(gòu)得到明顯改善，案件執(zhí)行率也大幅上升，由以前的72%上升為93%。參見參見吉林市工商行政管理局、吉林市行政法學(xué)會工商行政管理分會編《在法治的軌道上構(gòu)建服務(wù)型工商———探索非強制行政管理體系建設(shè)紀(jì)實》(2009年)，210頁。在工商行政管理領(lǐng)域形成了“南泉州北吉林”的態(tài)勢。
從理論層面來說，行政機關(guān)所制定的內(nèi)部規(guī)范屬于內(nèi)部行政法的范疇，它之所以能夠取得如此規(guī)制效果，主要出于以下兩個原因：其一，內(nèi)部行政法規(guī)范了非強制執(zhí)法行為，避免了其脫離法治框架的可能。從內(nèi)部行政法的具體內(nèi)容來看，非強制執(zhí)法的制度化是對內(nèi)強制和對外非強制的結(jié)合，其所約束和強制的對象是行政主體而非行政相對人，其目的一方面是通過制度文本形式將指導(dǎo)、建議、勸導(dǎo)、獎勵等非強制行政行為固定下來，最大限度地限縮行政主體是否采用非強制行政行為的裁量空間，確保非強制行政行為成為執(zhí)法者在某些情形下必須采用的行為方式；另一方面則是通過一定的程序、方式、步驟和責(zé)任機制排除行政主體在實施非強制行政行為過程中的任意性，使整個行政管理有章可循、有章必循。在這個意義上說，非強制行政行為的制度化，一方面使行政相對人所面對柔性手段保持不變，仍可在自我權(quán)衡的基礎(chǔ)上進(jìn)行相應(yīng)的行為選擇，另一方面使行政主體在實施非強制行為時更加有章可循，更為規(guī)范和可預(yù)期，綜合這兩個方面的效果，我們說行政相對人在沒有增加額外負(fù)擔(dān)的情況下獲得了更為優(yōu)良的行政服務(wù)，符合帕累托最優(yōu)(Pareto Optimality)原則所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。(9)其二，內(nèi)部行政法能夠符合非強制執(zhí)法的自身特點和運作規(guī)律。內(nèi)部行政法從性質(zhì)來說屬于“自律”的范疇，是行政機關(guān)在對其權(quán)力、職能、責(zé)任以及法律規(guī)范和具體行政實踐活動理解的基礎(chǔ)所作出的反思性活動，是行政機關(guān)針對執(zhí)法過程中可能產(chǎn)生的各種偏差而實施的自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏制和自我糾正，(10)這些規(guī)范有的出于對規(guī)律的總結(jié)，有的出于對經(jīng)驗的借鑒，還有的出于對自我行為的反省。因此，這些規(guī)范符合非強制執(zhí)法行為的客觀規(guī)律，能夠真正產(chǎn)生制度設(shè)計者所欲達(dá)致的結(jié)果——既能規(guī)范行為，又能充分發(fā)揮行為的正向功能。正因為如此，庫珀在評價內(nèi)部行政法的自我控制功能時指出，內(nèi)部行政法“有助于產(chǎn)生一個更為負(fù)責(zé)任的和更具創(chuàng)新性的官僚制度。甚至在不規(guī)范的外部控制起著實際作用的時候，它們也能防止行政人員在面對具體問題時，只采用某一種片面的處理方法?！?sup>(11)無獨有偶，日本行政指導(dǎo)制度最為成型的建筑和土地管理領(lǐng)域，其主要規(guī)范也通常是地方公共團體的首長在公共團體制定的建筑指導(dǎo)或者土地開發(fā)綱要的基礎(chǔ)上形成的，其淵源形式不是正式國家法，而是內(nèi)部行政法性質(zhì)的行政規(guī)則。
三、非強制行政行為制度化的限度及其構(gòu)建
盡管非強制行政行為的內(nèi)部規(guī)制已在實踐中發(fā)揮了重要作用，但仍有進(jìn)一步探討的必要和完善的空間。因為無論是內(nèi)部規(guī)制還是外部規(guī)制，其所需的載體均是規(guī)則，所奉行的均是規(guī)則主義路徑，而過度的規(guī)則化——無論是內(nèi)部規(guī)則還是外部規(guī)則——必將導(dǎo)致扼殺選擇性、靈活性與適應(yīng)性。然而，制度構(gòu)建又不能離開規(guī)則而存在，一如弗里德曼所言，無論如何理解制度，“它都是以規(guī)范或規(guī)則運行，與國家相連，或有一個至少和國家行為類似的權(quán)力結(jié)構(gòu)”。(12)因此，如何避免非強制行政行為規(guī)則化陷入立法規(guī)制所面臨的局限之中是我們必須面對并予以解決的問題。在前文，筆者曾指出立法規(guī)制過于嚴(yán)格而將導(dǎo)致窒息非強制行政的功能，而內(nèi)部規(guī)制則因來源于行政系統(tǒng)自身則可以避免這一弊端。但是，這一結(jié)論是有前提條件的，這個條件便是內(nèi)部規(guī)制限度的保持。即是說，只有當(dāng)內(nèi)部規(guī)制保持在一定限度范圍之內(nèi)時，才能既保證非強制行政行為不脫離法治框架，又保證非強制行政行為自身的靈活性與適應(yīng)性的實現(xiàn)。要實現(xiàn)上述要求，筆者認(rèn)為，必須在非強制行政行為制度的規(guī)則內(nèi)容構(gòu)成上做文章，具體說來，包括兩方面要求，一是在規(guī)則本身內(nèi)容上側(cè)重于程序而非實體，二是在規(guī)則效力上實現(xiàn)規(guī)則實施結(jié)果與考核等級相連接。
一方面，側(cè)重于程序而非實體內(nèi)容。實體規(guī)則與程序規(guī)則的關(guān)系一直以來是學(xué)界廣為爭議的話題，形成了強調(diào)實體重要性的“實體中心論”和程序優(yōu)先性的“程序乃實體法之母”等學(xué)術(shù)主張。(13)諸種觀點的是與非本文無意評判，但一個客觀事實是，對于行政權(quán)力的規(guī)范和運作而言，二者具有各自獨特的價值和意義，共同構(gòu)成了保障行政法治實現(xiàn)的規(guī)則體系。因此，行政法與其他法律部門的區(qū)別之一便是程序規(guī)則與實體規(guī)則的相互交織。這一點，在強制行政行為領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。以行政處罰為例，我國《行政處罰法》既規(guī)定了行政處罰的種類、行政處罰權(quán)的歸屬，同時也規(guī)定了行政處罰的適用條件及其具體步驟，很顯然，前者屬于實體內(nèi)容，后者屬于程序規(guī)則。但是，如果非強制行政行為亦照此辦理，則有失妥切。原因在于以適應(yīng)性見長的非強制行政行為只能建立在符合各地區(qū)實際情況的基礎(chǔ)上，其制度化屬于典型的“地方性”經(jīng)驗的總結(jié)，無法從中抽象出通用的非強制行政行為規(guī)范，無論是有的地方所推行的培育品牌、樹立品牌和打造品牌的模式，還是某些地方所實施的農(nóng)業(yè)－資本－連鎖經(jīng)營的方式，都無法以固定的制度化形式作為其他行政區(qū)域必須遵循的模板。申言之，在非強制行政行為的實體內(nèi)容方面，如果過度地予以制度化，也許能夠增加其在實踐中的明確性，但也因此將會損害非強制行政行為的實施方式等的開放性和包容性，從而最終損害其“柔性”價值。據(jù)此，有的學(xué)者明確指出，“在行政指導(dǎo)中，具體的指導(dǎo)方向、指導(dǎo)措施和指導(dǎo)方案是無法制度化的，行政主體具體指導(dǎo)哪一個領(lǐng)域，對哪些相對人進(jìn)行指導(dǎo)，指導(dǎo)哪些內(nèi)容也是無法制度化的”。(14)但是，從實踐情況來看，非強制行政行為制度化應(yīng)重程序規(guī)則而非實體內(nèi)容的理念并沒有得到充分貫穿：某些地方在相關(guān)規(guī)定中仍迷信實體內(nèi)容的作用，甚至試圖通過實體規(guī)則窮盡一切可能性。吉林市工商行政管理局制定的《登記事務(wù)導(dǎo)辦制度》便是其中的典型，該規(guī)定將實踐中可能出現(xiàn)的一切導(dǎo)辦項目都通過列舉的方式詳細(xì)加以規(guī)定。而且，某些即便名義上冠以“程序規(guī)定”的規(guī)范，其實體內(nèi)容亦占據(jù)了絕對優(yōu)越地位，如《泉州市工商行政管理機關(guān)行政指導(dǎo)程序規(guī)定》中，程序規(guī)則條款只有6條，而行為內(nèi)容的實體性條款則多達(dá)22條。
以程序為中心構(gòu)建非強制行政制度化機制，其基本內(nèi)容至少包括：（1）實施非強制行政行為實施的原則，即非強制行政行為以行政相對人的自愿為基礎(chǔ)，行政機關(guān)不得采取或者變相采取強制措施迫使當(dāng)事人接受非強制行政行為，并不得因當(dāng)事人拒絕接受、聽從、配合非強制行政行為而使其承擔(dān)不利后果。（2）非強制行政行為適應(yīng)的情形，即需要行政機關(guān)從技術(shù)、政策、安全、信息等方面幫助當(dāng)事人增進(jìn)其合法利益的事項和需要預(yù)防當(dāng)事人可能出現(xiàn)的妨害行政管理秩序違法行為的事項。（3）非強制行政行為的主要方式。這些主要方式可以包括制定和發(fā)布指導(dǎo)、誘導(dǎo)性、激勵性的政策和措施，提供技術(shù)、信息指導(dǎo)和幫助，發(fā)布相應(yīng)示范、引導(dǎo)、提醒或者實施建議、勸告、說服。（4）非強制行政行為啟動的程序，包括行政相對人申請而啟動非強制行政行為應(yīng)遵循的程序和行政機關(guān)主動實施非強制行政行為應(yīng)遵循的程序。（5）法律責(zé)任，包括追究責(zé)任的具體范圍、責(zé)任追究的權(quán)限、責(zé)任的種類及其救濟。
另一方面，實現(xiàn)規(guī)則實施結(jié)果與考核等級相連接。從法律位階上說，現(xiàn)行非強制行政行為的制度規(guī)范都是行政機關(guān)所發(fā)布的行政規(guī)范性文件，僅對發(fā)布該制度的機關(guān)及其下級機關(guān)有效，行政層級所形成的隸屬性關(guān)系構(gòu)成了非強制制度約束力的正當(dāng)性基礎(chǔ)。但也正因為非強制行政行為規(guī)范效力等級低，決定了其在行政訴訟中既不能像法律、法規(guī)那樣作為法院判決的依據(jù)，也不能像行政規(guī)章那樣可以作為適用的“參照”，而只能作為具體行政行為合法性的證據(jù)來看待。具體內(nèi)容請參見最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十二條和第四十三條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這就意味著，非強制行政行為的制度在一般情況下是只具有內(nèi)部效力的。那么，怎樣才能實現(xiàn)內(nèi)部效力呢？其途徑有二：其一是行政處分，即對違規(guī)人員給予行政制裁的方式迫使其遵守規(guī)則；其二是考核，即對行政人員遵守非強制行政行為制度的情形予以考察和評價，并以此作為對公務(wù)員進(jìn)行獎懲、培訓(xùn)、辭退以及調(diào)整職務(wù)、級別和工資依據(jù)，從而確保行政人員遵守非強制行政行為制度。但在筆者看來，后者也許更為可行，理由有二：其一，考核相對于行政處分更為常規(guī)化?？己擞衅綍r考核與定期考核兩種形式，通過平時考核便于對公務(wù)員的各種情況進(jìn)行了解和對錯誤進(jìn)行糾正，為公務(wù)員的年度考核提供原始的資料；而行政處分作為一種制裁手段，其實施是以公務(wù)人員的違法或違法性為前提的，僅僅是一種事后機制，不具有預(yù)防功能。其二，考核相對于行政處分更具有靈活性和彈性。具體而言，考核既是一種懲罰機制，又是一種激勵機制，公務(wù)人員通過自己的努力獲得考核優(yōu)秀或稱職的結(jié)果，除了有精神上的享受之外，還有物質(zhì)上的利益；行政處分則純屬制裁性的，即使具有激勵功能也是潛在的。而且，考核結(jié)果只是形成了一定的檔次，盡管其與職務(wù)升遷、薪酬福利等掛鉤，但具有可變性（當(dāng)年考核不稱職并不意味著來年不能優(yōu)秀），因此，將遵守或違反非強制行政行為制度作為提高或降低考核等級的重要依據(jù)更能激發(fā)公務(wù)員的積極性和能動性。
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（責(zé)任編輯：謝 科）
