借款合同性質(zhì)的厘定

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〔摘要〕 在世界范圍內(nèi)，消費借貸合同究竟為諾成合同還是實踐合同有不同的立法例。在我國合同法上，金融機構(gòu)借款合同為諾成合同。此種立法不僅凸顯了“（自由）意志”因素的獨立性，契合了主體性這一堪稱奠基石的現(xiàn)代社會原則，而且滿足了交易迅捷的要求。自然人之間的借款合同則為實踐合同，惟此種立法存在值得反思之處。在立法論上，我國未來立法宜緩和自然人之間借款合同的實踐性，至少應(yīng)對有償?shù)淖匀蝗酥g借款合同采取諾成性的觀點。在解釋論上，則可通過以下途徑緩和其實踐性：允許當(dāng)事人約定成立諾成的借款合同、將當(dāng)事人之間貸款的合意解釋為借款合同預(yù)約、承認(rèn)“準(zhǔn)借款合同”的有效性。

〔關(guān)鍵詞〕 借款合同；諾成合同；實踐合同；緩和實踐性

〔中圖分類號〕DF525 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2012）04－0067－06

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①古羅馬法下，有契約強制而無契約自由。受訴訟保護的契約，局限于以特定方式所成立者（如問答契約，Stipulation）或因物之交付而發(fā)生的返還義務(wù)，或法務(wù)官所認(rèn)許的特定種類的諾成契約（如買賣、租賃、承攬等），羅馬法中所謂mutuum的消費借貸并未包括將來應(yīng)交付借用物的約定（pactun de mutuo dando）或利息的約定。利息的約定須另以問答契約的方式為之，方具有訴求力。準(zhǔn)此以言，羅馬法中mutuum的消費借貸與現(xiàn)代法所理解的消費借貸的概念并不相同。羅馬法中mutuum的消費借貸僅使借用人負(fù)有返還借用物的義務(wù)，故mutuum的所謂消費借貸契約的要物性之機能，乃在賦予貸與人有物的交付請求權(quán)。參見陳自強《法律行為、法律性質(zhì)與民法債編修正（下）》，載《臺灣本土法學(xué)雜志》第6期，14頁。

〔基金項目〕國家社會科學(xué)基金項目“《合同法》分則的完善與我國典型合同立法的體系性研究”（08CFX020）；對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)211工程重點學(xué)科建設(shè)項目；對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)學(xué)術(shù)創(chuàng)新團隊資助項目

〔作者簡介〕寧紅麗，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，北京 100029。

借款合同是我國合同法確立的典型合同之一，不過，由于其具有較強的實務(wù)性與技術(shù)性，理論上鮮有關(guān)于該合同的研究成果。而實際上，借款合同中也有若干重要的基礎(chǔ)性問題需要在理論上加以闡釋。本文不揣淺薄，僅對借款合同的諾成性或?qū)嵺`性問題作出闡釋，以期準(zhǔn)確厘定借款合同的性質(zhì)，為該制度的妥適適用，乃至未來的立法完善貢獻(xiàn)綿薄之力。由于我國合同法將借款合同類型化為金融機構(gòu)借款合同與自然人借款合同，本文也按此一分類分別闡述。

一、金融機構(gòu)借款合同是諾成合同還是實踐合同

（一）域外法

1.明確采諾成性或?qū)嵺`性的立法

在羅馬法時代，交易并不頻繁，而消費借貸多為無償，為保護貸與人利益，遂將消費借貸設(shè)定為實踐合同，以使貸與人在將其所有之物借與他人時能多加考慮。①受其影響，后世的法國民法第1892條、奧地利民法第983條、日本民法第587條、俄羅斯民法第807條第一項均將消費借貸規(guī)定為實踐合同。參見所列法典條文規(guī)定。

與此有異，一些國家或地區(qū)則將消費借貸明定為諾成合同。在瑞士，《瑞士債務(wù)法》第312條規(guī)定，“貸與人因消費借貸，負(fù)有移轉(zhuǎn)一定數(shù)額金錢或其他代替物之所有權(quán)；借用人負(fù)有返還同一品質(zhì)、數(shù)量、種類之物之義務(wù)。”顯然認(rèn)為消費借貸為諾成合同。《越南民法典》第467條、《埃塞俄比亞民法典》第2471條亦同。

2.變動中的立法

在德國普通法上，通說長期認(rèn)為消費借貸為要物合同。1896年德國民法典頒布，該法第607條第1款規(guī)定，“作為貸款受領(lǐng)金錢或者其他可替代物的人，對貸款人負(fù)有以相同種類、品質(zhì)及數(shù)量返還受領(lǐng)物的義務(wù)。”學(xué)理上對該條款的理解存在著分歧。學(xué)者Esser、Larenz、Medicus、Canaris等人主張“諾成契約說”。如Medicus指出，有關(guān)各種契約類型的規(guī)范，一開頭就列舉該契約類型當(dāng)事人的典型義務(wù)，第607條第1款卻并未遵循這種模式。它對貸與人的義務(wù)三緘其口。對于借用人，條文也只是說，他因為貸與人金錢或代替物的貸與，而負(fù)擔(dān)同類物的返還義務(wù)。表面看來，承諾是以貸與物的受領(lǐng)為基礎(chǔ)的，似乎只有受領(lǐng)人才負(fù)有還本或付息義務(wù)，似乎和“要物契約說”相吻合。但是，按照德國民法第305條，任何契約均可為諾成契約，因此“要物契約說”在當(dāng)今就欠缺充分的理由，而且立法者也不是想通過第607條第1款，將“要物契約說”規(guī)定下來，而是要表明“沒有付出就沒有償還”。不過，實踐中仍固守實踐合同說。Medicus，Schuldrecht II， 8.A.，Rn.287。轉(zhuǎn)引自張谷“借款合同：諾成契約還是要物契約？——以合同法第二百一十條為中心”，載http://www.civillaw.com.cn.訪問時間：2011年3月28日。2002年1月1日生效的德國債法現(xiàn)代化法則不僅明確區(qū)分金錢借貸與實物借貸，而且明確采取諾成合同說。該法第488條第1款規(guī)定，“因消費借貸合同，貸與人負(fù)有向借用人提供約定數(shù)量金額的義務(wù)。借用人負(fù)有支付所欠的利息，并在到期時償還所借消費借貸的義務(wù)?！钡?07條規(guī)定，“因?qū)嵨锝栀J合同，出借人負(fù)有向借用人轉(zhuǎn)讓約定的可替代物的義務(wù)。借用人負(fù)有支付借貸報酬及在到期時償還同樣種類、品質(zhì)和數(shù)量的借貸物的義務(wù)。本節(jié)的規(guī)定不適用于金錢的轉(zhuǎn)讓。”由于貸與人負(fù)有向借用人提供約定數(shù)量金額的義務(wù)，而出借人負(fù)有向借用人轉(zhuǎn)讓約定的可替代物的義務(wù)，因此，金錢借貸合同與實物借貸合同均為諾成合同。

3.模棱兩可的立法

在我國臺灣地區(qū)，修正前的“民法”第475條規(guī)定，“消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力?！痹摋l明確將物之交付作為消費借貸的生效要件，該地區(qū)通說據(jù)此認(rèn)為消費借貸為要物合同，但非屬于嚴(yán)格意義的要物合同。⁽¹⁾由于該條未使用“交付而成立”，而使用“交付而生效力”的用語，立法者擔(dān)心人們誤認(rèn)消費借貸為諾成合同，遂將該條刪除，并將第474條第1款修改為“稱消費借貸者，謂當(dāng)事人一方移轉(zhuǎn)金錢或其它代替物之所有權(quán)于他方，而約定他方以種類、品質(zhì)、數(shù)量相同之物返還之契約?！币悦鞔_承認(rèn)消費借貸合同的要物性。其修正理由為：“我國民法規(guī)定之消費借貸，通說認(rèn)為系要物契約，于當(dāng)事人合意外，更須交付借用物始能成立。惟依現(xiàn)行法本條及次條合并觀察，易使人誤認(rèn)消費借貸為諾成契約，而以物之交付為其生效要件。為免疑義，爰修正如上?！辈贿^，該地區(qū)民法于第475-1條又確立了消費借貸預(yù)約制度，該條規(guī)定，“消費借貸之預(yù)約，其約定之消費借貸有利息或其它報償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費借貸之預(yù)約，其約定之消費借貸為無報償者，準(zhǔn)用第四百六十五條之一之規(guī)定?！薄芭_灣地區(qū)民法”一方面規(guī)定消費借貸為實踐合同，另一方面又規(guī)定消費借貸預(yù)約，雖有學(xué)者認(rèn)為后者可緩和消費借貸的要物性，⁽²⁾但從實質(zhì)而言，由于借用人可以預(yù)約為基礎(chǔ)請求貸與人完成締結(jié)消費借貸主契約的行為，包括消費借貸的意思表示與標(biāo)的物的交付，⁽³⁾因此，規(guī)定要物契約之預(yù)約在履行前即發(fā)生效力或預(yù)約之撤銷權(quán)受有消滅事由的限制等皆與要物規(guī)定的意旨沖突，“其立場不無自相矛盾”，⁽⁴⁾“只會使法律系統(tǒng)的建構(gòu)發(fā)生沖突?！?sup>(5)

4.與諾成性或?qū)嵺`性有關(guān)的性質(zhì)問題

在合同的性質(zhì)上，諾成、實踐合同的分類與雙務(wù)、單務(wù)合同的分類具有高度的關(guān)聯(lián)性，因此，明晰借款合同諾成性或?qū)嵺`性性質(zhì)之余還有必要闡明其雙務(wù)或單務(wù)合同的性質(zhì)。對消費借貸采諾成性的立法，其消費借貸往往是雙務(wù)合同；對消費借貸采實踐性的立法，其消費借貸往往是單務(wù)合同。惟值得注意的是，我國臺灣地區(qū)學(xué)者對附利息的消費借貸是雙務(wù)合同還是單務(wù)合同存在著不同的觀點，該地區(qū)通說采取單務(wù)合同說。⁽⁶⁾其原因在于，由于民法規(guī)定消費借貸為實踐合同，據(jù)此，僅借用人一方負(fù)擔(dān)返還與支付報償?shù)牧x務(wù)，貸與人雖應(yīng)交付其物于他方，然而此種交付乃是消費借貸合同的生效要件，并非負(fù)擔(dān)債務(wù)，故屬于單務(wù)合同。即使貸與人可能負(fù)標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保責(zé)任，但該義務(wù)與借用人支付報償義務(wù)不具有對價關(guān)系，也不影響其單務(wù)合同的特性。⁽⁷⁾不過，亦有觀點認(rèn)為，“在消費借貸，貸與人亦負(fù)有義務(wù)，即應(yīng)將金錢或其他代替物讓與相對人使用，而且為一種繼續(xù)性的給付，與出租人之應(yīng)將不代替物讓與承租人使用，殆無不同。借用人所以支付利息，乃在獲得金錢或其他借貸的使用收益，論其實質(zhì)，與承租人支付租金以獲得租賃物的使用收益，應(yīng)屬相同。準(zhǔn)此以言，附利息的消費借貸應(yīng)解為系屬雙務(wù)契約?！?sup>(8)

（二）我國大陸法上金融機構(gòu)借款合同的定性

1.定性

我國合同法未明確規(guī)定金融機構(gòu)借款合同的諾成性或?qū)嵺`性。不過，近代以降民事合同以諾成為原則，以實踐為例外。反映在立法上，即除非法律對某合同之實踐性有特別規(guī)定，否則該合同即視為諾成合同。我國合同法第25條規(guī)定，“承諾生效時合同成立”；第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效?！边@是對合同諾成性規(guī)則的立法確認(rèn)。在合同法第12章，立法并未對金融機構(gòu)借款合同之實踐性做出特別規(guī)定，即合同法并未如其第210條那樣專門將自然人之間借款合同規(guī)定為實踐合同，因此，關(guān)于金融機構(gòu)借款合同之性質(zhì)自應(yīng)適用合同法總則之規(guī)定，即金融機構(gòu)借款合同具有諾成性。

由于我國大陸合同法認(rèn)金融機構(gòu)借款合同為諾成合同，而諾成合同往往同時為雙務(wù)合同，因此，在其單務(wù)或雙務(wù)性上，該合同屬于典型的雙務(wù)合同。

2.評價

將消費借貸規(guī)定為要物合同，固可發(fā)揮警告功能，曾世雄教授主張，要物行為存在的因由有三：交易上之習(xí)慣、供需上之理由或制度上之考慮。參見曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，175-176頁。使雙方當(dāng)事人在交付標(biāo)的物前能有考慮斟酌的機會，但同時也戕害交易安全。因此，理論上有謂，“民法規(guī)定之要物行為，因為背負(fù)歷史之包裹，以致不切實際。要物行為之精華早已遁離民法?！?sup>(9)甚或主張，“財產(chǎn)性的契約應(yīng)均予以‘諾成化’，保留要物契約此種法制史上的殘留物，實無必要?！倍采淌谥鲝垼皣?yán)格意義上的契約觀念或法律行為觀念只有在有約束力的意思表示無須靠即時交易來保障，并且在時空上與后者分離時，才可能真正形成。脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。從這個意義上說，要物行為并不能反映法律行為的實質(zhì)。只有諾成行為才反映這一實質(zhì)。”參見董安生《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社，1994年，5頁。我國合同法將金融機構(gòu)借款合同定性為諾成合同，不僅凸顯了“（自由）意志”因素的獨立性，契合了主體性（subjectivity）這一堪稱奠基石的現(xiàn)代社會原則，黑格爾認(rèn)為，現(xiàn)代以主體性的自相關(guān)結(jié)構(gòu)（a structure of self-relation）為普遍標(biāo)志。他指出，“現(xiàn)代世界的原則就是主體自由，也就是說，存在于精神整體之中的一切本質(zhì)方面，都在發(fā)展過程中達(dá)到它們的權(quán)利?！眳⒁姾诟駹枴斗ㄕ軐W(xué)原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館，1961年，53、291頁；“我們時代的偉大在于承認(rèn)了自由、精神財富、精神本身是自由的，并且承認(rèn)精神本身便具有這種自由的意識?！眳⒁姾诟駹枴墩軐W(xué)史講演錄》（第四卷），賀麟等譯，商務(wù)印書館，1978年，254頁。美國學(xué)者多爾邁指出，自文藝復(fù)興以來，主體性就一直是現(xiàn)代哲學(xué)的奠基石。參見多爾邁《主體性的黃昏》，萬俊人譯，上海人民出版社，1992年，1頁。哈貝馬斯指出，“現(xiàn)代性首先是一種挑戰(zhàn)。從實證的觀點看，這一時代深深地打上了個人自由的烙印，這表現(xiàn)在三個方面：作為科學(xué)的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現(xiàn)的自由?！眳⒁姟冬F(xiàn)代性的地平線——哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年，122頁。而且滿足了交易迅捷的要求，在世界范圍內(nèi)是具有先進性的立法。

二、自然人之間借款合同是諾成合同還是實踐合同

自然人之間的借款合同是指雙方當(dāng)事人均為自然人的借款合同。我國合同法第211條前段規(guī)定，“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”據(jù)此，在我國，自然人之間的借貸合同以無償為原則，以有償為例外。《葡萄牙民法典》第1145條規(guī)定，“一、當(dāng)事人得約定以支付利息作為消費借貸之回報；對消費借貸之性質(zhì)有疑問時，推定其為有償。二、即使消費借貸非以金錢為標(biāo)的，涉及利息之事宜仍須遵守第559條之規(guī)定，且在借用人處于遲延之情形下，亦須遵守第806條之規(guī)定?！蔽覈栋拈T地區(qū)民法典》第1072條于此相同?！犊笨嗣穹ǖ洹返?315條規(guī)定，“消費借貸推定為無償，但有相反約定或為金錢借貸的除外。如為金錢借貸，推定為有償?！边@些立法明定金錢借貸以有償為原則，與我國合同法第211條的規(guī)定顯然不同。不過，考慮到這些立法均為對消費借貸的一般規(guī)定，而我國合同法第211條系專針對自然人之間的借款合同而設(shè)置的規(guī)定，此種差異也是自然的。與合同法第211條頗為類似的是《越南民法典》，該法第467條規(guī)定，“財產(chǎn)借貸合同是……只有在雙方商定或法律有規(guī)定的情況下才需要支付利息的協(xié)議?！豹?/p>

對自然人之間的借款合同，我國合同法第210條規(guī)定，“自貸款人提供借款時生效?！痹摋l明定自然人之間借款合同自貸款人提供借款時生效，“提供借款”究竟是自然人借款合同的成立要件還是有效要件？交付標(biāo)的物究竟是實踐合同的成立要件還是有效要件，在各國民法理論上素有爭議。傳統(tǒng)上多采成立要件說。其理由謂略：第一，要物行為系羅馬法之遺物。從羅馬法著手，交付應(yīng)作為成立要件而非生效要件?！耙锲跫s中物之交付，實為法定方式之代替，其根本意義，與方式之履行無異也?！?“要物行為之物之交付，要式行為之方式履行，就其歷史沿革而言，與現(xiàn)代之意思表示原處于同一地位，而就其本質(zhì)而言，亦僅為意思表示之另一方法：普通之言語表示意思者，今以書面或其他方式，或物之交付表示之而已。故如其未有方式之履行或物之交付，與未有意思表示同，法律行為亦為不成立?！眳⒁娡醪斗尚袨橹疅o效與不成立》，載王伯琦《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學(xué)出版社，2005年，246、248頁。第二，如果將之作為生效要件，則與一般附停止條件的法律行為無異。參見曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，174頁。但各國民法法條并未嚴(yán)格規(guī)定“交付標(biāo)的物”合同始“成立”，而是規(guī)定為“交付標(biāo)的物”合同始“有效”或“生效”。由此使有效要件說獲得明確的立法上依據(jù)。對此問題，王澤鑒教授則主張，“無論是成立要件還是有效要件，其效果并無不同，蓋無論其為不成立還是不生效力，于物之交付前，當(dāng)事人均不能主張契約上的權(quán)利?！眳⒁娡鯘设b《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，2001年，124頁。對此，我國有學(xué)者認(rèn)為，“對于二百一十條的理解，不能望文生義地理解為借款合同‘成立’了但‘不生效’，而應(yīng)該解釋為其‘不生效’其實就是因為其‘不成立’。所以貸款人提供借款為自然人間借款合同的‘成立要件’?！眳⒁姀埞取敖杩詈贤褐Z成契約還是要物契約？——以合同法第二百一十條為中心”。

其實，誠如黃茂榮教授所言，“關(guān)于契約之要物要件的規(guī)定方法，可將之建入成立要件或效力要件?！云跫s關(guān)系之發(fā)展論，建入于成立要件的介入強度大于建入于效力要件。蓋建入于成立要件時，如不具備要物要件，契約根本不成立，除非法律有以履行來治愈要物欠缺的明文規(guī)定，其合意是不能產(chǎn)生契約效力的；反之，建入于效力要件者，其契約縱不具備要物要件還是成立。只是債務(wù)人得利用不履行來阻止契約生效。自始使契約因不滿足要物要件而不成立，或容許債務(wù)人得利用不履行來阻止契約生效，是要物契約所以具有賦予悔約權(quán)之作用的機制所在。其中尤以建入于效力要件之悔約的意味最為清楚?！?sup>(10)因此，要物要件既可作為合同的成立要件，也可作為合同的有效要件，端視立法者的如何選定而已。雖然合同法第210條要求自然人之間借款合同應(yīng)履行要物要件，在立法論上誠值商榷，下文也將予以闡述，但既然該條明定借款合同“自貸款人提供借款時生效”，則應(yīng)將該條所確立的要件解釋為“有效要件”。不過，無論是將該條所確立的要件解釋為“成立要件”還是“有效要件”，自然人之間的借款合同屬于實踐合同殆無異議。

（一）對自然人之間借款合同實踐性的反思

將自然人之間的借款合同確定為要物合同固為合同法第210條所明定，但一概將自然人之間借款合同規(guī)定為實踐合同，卻也不盡合理，還有若干值得反思之處。

首先，實踐合同往往與無償合同相關(guān)，將自然人之間借款合同定性為實踐合同是基于該合同無償性的考慮。在無償?shù)慕杩詈贤校ㄟ^嚴(yán)格借款合同的成立要件，使貸款人在合意達(dá)成后交付標(biāo)的物前能有機會考慮斟酌是否成立借款合同，借警告功能的發(fā)揮，以保護貸款人的利益，然而，并非所有自然人之間的借款合同均為無償合同，自然人之間的借款合同為有償合同毋寧更為普遍，在有償?shù)慕杩詈贤?，并無特別保護貸款人的理由，自不宜采取實踐性的觀點。

其次，一體確認(rèn)自然人之間借款合同為實踐合同不僅損害合同自由，而且有違比例原則。根據(jù)合同自由原則，合同借當(dāng)事人合意即可成立并原則上具有法律效力，若要對此創(chuàng)設(shè)例外，應(yīng)有其所欲達(dá)成的立法目的，并有其實質(zhì)理由?！皣覟楦叩膬r值或公益而為強制或干預(yù)時，應(yīng)有正當(dāng)理由?！?sup>(11)不僅如此，強制或干預(yù)的措施、程度應(yīng)與所欲達(dá)致的目的保持一致，此為比例原則的當(dāng)然要求。將無償借款確認(rèn)為實踐合同雖限制了借款合意的拘束力，但在保護貸款人上或可言之成理，不過，即使對無償借款合同的要物性，黃茂榮教授也采取反對立場，他認(rèn)為，“無償?shù)南M借貸應(yīng)回歸關(guān)于一般無償契約的基本立場：容許債務(wù)人任意撤銷?！眳⒁婞S茂榮《債法各論》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社，2002年，110頁。張谷教授也采取此項見解。他指出，贈與合同與無償借款均為無償，但合同法并未將贈與確認(rèn)為實踐合同，而是在確認(rèn)為諾成合同的前提下，通過任意撤回權(quán)（合同法第186條）、特別撤銷權(quán)（合同法第192、193條）、抗辯權(quán)（合同法第195條）等規(guī)定作出具體安排，這為建立自然人之間無償借款合同與贈與合同的“統(tǒng)一論”開辟了道路，立法者對兩者之間采取“區(qū)別論”的態(tài)度是非常不明智的。參見張谷“借款合同：諾成契約還是要物契約？——以合同法第二百一十條為中心”。而將有償借款確認(rèn)為實踐合同則難以提供正當(dāng)理據(jù)，質(zhì)言之，合同法第211條不當(dāng)擴大了要物性理論的射程距離，而且構(gòu)成對比例原則的違反。

再次，在有償?shù)慕杩詈贤?，實行借款合同的要物性，勢必會損害借款人的利益。若借款合同的成立需要踐行交付借款的要件，則在達(dá)成借款合意后，亟需融資的借款人無任何依據(jù)可請求貸款人交付借款，只能夠癡癡等待貸款人主動交付借款，難以達(dá)成欲成立借款合同的目的。此際，即使借款人遭受損失，也只能如《魁北克民法典》第2316條所規(guī)定的那樣，“允諾人不履行出借允諾的，允諾的受益人僅有權(quán)向允諾人主張損害賠償?！奔匆筚J款人承擔(dān)締約過失責(zé)任而已，此對借款人殊為不利。

最后，即使對無償?shù)慕杩詈贤?，立法也完全可以將其?guī)定為諾成合同，并通過相應(yīng)的制度設(shè)計，即采取優(yōu)遇無償貸款人利益的措施來實現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間的利益衡平。如瑞士債務(wù)法將消費借貸規(guī)定為諾成合同，并于第316條規(guī)定：借用人喪失支付能力的，貸與人得拒絕給付?！兜聡穹ā返?10條規(guī)定，“如果合同另一方的財產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時，約定貸款的人可以撤回其約定?！睂Υ耍m有德國學(xué)者解釋為消費借貸預(yù)約，但亦有部分學(xué)者認(rèn)該規(guī)定屬于諾成消費借貸中貸與人的撤銷權(quán)。此種類似于贈與人窮困抗辯權(quán)的權(quán)利賦予使貸與人的利益確獲保障。上述主張并非基于論者恣意，在我國法制下尤有深意，乃是出于與我國現(xiàn)行法上有關(guān)贈與合同制度相契合的考慮。我國合同法將無償合同的典范——贈與合同確認(rèn)為諾成合同，并通過賦予贈與人任意撤銷權(quán)、法定撤銷權(quán)、窮困抗辯權(quán)，嚴(yán)格贈與人違約責(zé)任的歸責(zé)原則，減輕贈與人賠償責(zé)任的范圍等方式優(yōu)遇贈與人，與那些將贈與合同確認(rèn)為要物合同或要式合同的立法相較，有異曲同工之妙。無論是無償?shù)慕杩詈贤€是贈與合同，均屬無償合同無疑，制度設(shè)計上的價值判斷亦無異，但我國合同法在其諾成性或?qū)嵺`性上差異懸殊，此種差別待遇的理據(jù)何在，實在令人困惑。

概而言之，我國未來立法即使不能放棄自然人之間借款合同實踐性的觀點，也宜緩和自然人之間借款合同的實踐性，至少應(yīng)對有償?shù)淖匀蝗酥g的借款合同采取諾成性的觀點。

（二）緩和自然人之間借款合同要物性的措施

為了減少自然人之間借款合同被定性為要物合同的弊端，可以考慮采取以下措施緩和其要物性：

第一，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)允許當(dāng)事人約定成立諾成的借款合同。我國《合同法》第367條規(guī)定，“保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！痹摋l雖明定保管合同為要物合同，但同時亦允許當(dāng)事人作出背離保管合同要物性的約定。合同法第210條雖未如該條設(shè)置但書，但若認(rèn)合同法第210條為任意性規(guī)定，則完全可作出類似解釋。我國有學(xué)者主張，對自然人之間借款合同的立法規(guī)制，應(yīng)明確其任意性規(guī)范屬性，參見鄭永寬《要物合同之存在現(xiàn)狀及其價值反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2009年，第1期。自然人之間在訂立借款合同時可以約定，當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立借款合同。此際，該合同無須貸款人提供貸款即可有效成立，惟該合同已不能被稱為“借款合同”，而屬于無名合同。在我國臺灣地區(qū)，由于消費借貸為要物合同，理論上對有無必要承認(rèn)諾成的消費借貸存在不同觀點。通說認(rèn)為在合同自由原則之下可承認(rèn)諾成的消費借貸契約，惟邱聰智教授認(rèn)為，諾成的消費借貸“如可成立，則要物契約于民法上將喪失存在空間；是否無背民法立法政策，不無可議。因之，吾人法律感情雖認(rèn)同此說，但面對法律解釋論，仍感惶恐。”參見邱聰智《債法各論》（上），臺灣：三民書局，1994年，542頁。

第二，將當(dāng)事人之間貸款的合意解釋為借款合同預(yù)約，“如是，則消費借貸雙方當(dāng)事人，可基于其同時為消費借貸預(yù)約當(dāng)事人之地位，請求他方完成消費借貸契約生效之必要行為，不失為解釋上可行之方法?！辈簧倭⒎ǔ姓J(rèn)消費借貸預(yù)約，并對消費借貸預(yù)約失效或撤銷事由作出特別規(guī)定，如“臺灣地區(qū)民法” 第475-1條規(guī)定，“消費借貸之預(yù)約，其約定之消費借貸有利息或其它報償，當(dāng)事人之一方于預(yù)約成立后，成為無支付能力者，預(yù)約貸與人得撤銷其預(yù)約。消費借貸之預(yù)約，其約定之消費借貸為無報償者，準(zhǔn)用第四百六十五條之一之規(guī)定?！薄度毡久穹ā返?89條規(guī)定，消費借貸預(yù)約，因當(dāng)事人一方受破產(chǎn)宣告而失其效力?！薄兑獯罄穹ā返?822條規(guī)定，消費借貸預(yù)約之貸與人，于他方當(dāng)事人財產(chǎn)狀況顯有返還困難，且不提出相當(dāng)擔(dān)保者，得拒絕預(yù)約債務(wù)之履行。反面言之，若不具備這些撤銷或時效事由，則消費借貸預(yù)約可發(fā)生效力。

第三，承認(rèn)“準(zhǔn)借款合同”的有效性。一些立法明確規(guī)定了準(zhǔn)消費借貸。如修正前的《德國民法典》第607條第2款規(guī)定，“因其他原因?qū)疱X或者其他可替代物負(fù)有債務(wù)的人，可以與人約定，將金錢或者物作為貸款所負(fù)的債務(wù)?！薄度毡久穹ǖ洹返?88條規(guī)定，“非因消費借貸而負(fù)金錢或其他物的義務(wù)時，如當(dāng)事人相約以該金錢或物為消費借貸標(biāo)的，則消費借貸視為成立?！蔽覈芭_灣地區(qū)民法”第474條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人之一方對他方負(fù)金錢或其它代替物之給付義務(wù)而約定以之作為消費借貸之標(biāo)的者，亦成立消費借貸?！睖?zhǔn)借款合同是指當(dāng)事人一方對他方負(fù)有給付金錢的義務(wù)，而約定以其作為借款合同的標(biāo)的物所成立的借款合同。如買受人甲對出賣人乙負(fù)有給付10萬元價款的義務(wù)，甲乙約定，甲不再交付該筆價款，而以其作為借款合同的標(biāo)的物，成立10萬元的借款合同。該合同訂立后，乙無須交付10萬元即可與甲成立借款合同，甲則不再有立刻支付買賣價款的壓力，對當(dāng)事人殊為便利。惟如何處理原債務(wù)與準(zhǔn)借款合同債務(wù)之間的相互關(guān)系頗值思慮。一般認(rèn)為，為擔(dān)保原債務(wù)而成立的保證合同、抵押權(quán)等，在借款合同關(guān)系中可繼續(xù)存續(xù)；針對原債務(wù)而發(fā)生的同時履行抗辯等抗辯權(quán)，固然應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的意思個別加以判斷，但原則上因此類抗辯權(quán)與借款合同的性質(zhì)不符，在準(zhǔn)借款合同中不得主張。至于原債務(wù)與準(zhǔn)借款合同債務(wù)的訴訟時效，則應(yīng)分別計算。⁽¹²⁾

〔參考文獻(xiàn)〕

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〔11〕 王澤鑒.民法概論〔M〕.中國政法大學(xué)出版社，2005.4.

（責(zé)任編輯：何進平）