中國的專利標識與專利標識標注權

專利標識標注權是一項有中國特色的權利，在《專利標識標注辦法》實施之際，結合我國實際，從專利標識的含義、專利標識的作用、專利標識是權利還是義務、有權標注專利標識的產(chǎn)品、專利標識標注權與專利實施許可的關系、專利相關的產(chǎn)品與專利標識的關系以及專利申請的標識等多個方面分析和討論專利標識與專利標識標注權。 （左一）、王俠（左二）、楊盈霄（左三）、李曉利(左四 ) 國家知識產(chǎn)權局專利 國家知識產(chǎn)權局專利 局專利審查協(xié)作北京 局專利審查協(xié)作北京 中心審查員 中心審查員 984年制定的中國《專利法》第十五條規(guī)定：專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標記和專利號。之

后的1992年和2000年修改《專利法》均未對該條文進行修改。為了使表述更加規(guī)范，同時與《商標法》中有關“商標標識”的稱謂一樣，將“專利標記和專利號”修改為“專利標識”；由于在總則部分的第十五條增加了關于共有申請權或者專利權的規(guī)定，為了盡量減少條文序號的變化，2008年第三次修改《專利法》將修改前的第十五條和第十七條合并作為修改后的第十七條，將關于專利標識規(guī)定放在第十七條第二款。 2001年修訂的《專利法實施細則》規(guī)定，專利權人在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識的，應當按照國務院專利行政部門規(guī)定的方式予以標明。國家知識產(chǎn)權局據(jù)此于2003年制定實施了《專利 88 利法實施細則》除了根據(jù)《專利法》的修改進行適應 人可以通過披露一個無償向公眾公開的因特網(wǎng)網(wǎng)址來 性修改外，還增加了第二款“專利標識不符合前款規(guī) 滿足專利標識的標示的需要，只要公眾可以從所披露 定的，由管理專利工作的部門責令改正?！眹抑R 的因特網(wǎng)網(wǎng)址上查到相關專利的具體信息。 產(chǎn)權局于2012年制定并于5月1日實施了《專利標識標 注辦法》。 二、專利標識的作用 在該辦法實施之際，本文擬結合我國的實際，從 專利標識主要有以下兩個作用： 專利標識的含義、專利標識的作用、專利標識是權利 首先，專利標識可以起到警示、通知作用。通過 還是義務、有權標注專利標識的產(chǎn)品、專利標識標注 在專利產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝或者產(chǎn)品的說明書等材料上 權與專利實施許可的關系、專利相關的產(chǎn)品與專利標 標注專利標識，專利權人可以警告潛在的侵權人該產(chǎn) 識的關系以及專利申請的標識等多個方面分析和討論 品是受專利權保護的專利產(chǎn)品，未經(jīng)許可不得實施， 專利標識與專利標識標注權。 從而使可能的競爭者打消仿制同樣產(chǎn)品的念頭，這可 以看作是專利權人的一項權利；社會公眾可以注意到 一、專利標識的含義 該產(chǎn)品是受專利權保護的專利產(chǎn)品，從而鼓勵他人進 標識，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其為“標 行回避設計，減少非故意侵權行為發(fā)生的機會，這可 志”的異形詞，發(fā)音為“b iāo zhì”。其作為名詞的含 以看作是專利權人的一項義務。 義是“表明特征的記號”，作為動詞的含義是“表示某種特征”。 專利標識，顧名思義，就是表明專利特征的記號， 其對應的英文為patent marking?！丁粗腥A人民共和國專利法〉釋解及實用指南》認為：“專利標識是表明該產(chǎn)品是專利產(chǎn)品的標志，通常是標明‘專利’或者‘中國專利’以及專利號?！?《專利標識標注辦法》第五條對專利標識的內容做出了規(guī)定：標注專利標識的，應當標明下述內容：（一）采用中文標明專利權的類別，例如中國發(fā)明專利、中國實用新型專利、中國外觀設計專利；（二）國家知識產(chǎn)權局授予專利權的專利號。除上述內容之外，可以附加其他文字、圖形標記，但附加的文字、 由于專利標識具有以上兩個作用，基于維護社會公眾利益的考量或維護專利權人利益的考量，將標注專利標識規(guī)定為專利權人的義務或者專利權人的權利。 其次，專利標識可以起到宣傳的作用，增加消費者對產(chǎn)品的信賴，增強產(chǎn)品的競爭能力，擴大產(chǎn)品的市場占有率。專利標識標注權具有包括廣告利益在內的商業(yè)利益。在我國，通常認為獲得發(fā)明專利權的產(chǎn)品必然是新產(chǎn)品，具有較高的技術含量，從而增強消費者對該產(chǎn)品的好感，增加對消費者的吸引力。技術相對比較成熟、競爭比較激烈的日常產(chǎn)品，是否標注專利標識可能直接影響產(chǎn)品的定價和銷量。從宣傳作用來看，更強調專利標識標注是一項權利。 由于專利標識具有以上兩個作用，基于維護社會公眾利益的考量或維護專利權人利益的考量，將標注專利標識規(guī)定為專利權人的義務或者專利權人的權利。 三、專利標識是權利還是義務（一）美國立法例 《美國專利法》第287（a）條規(guī)定：專利權人與為其工作或依其指示于美國境內制造、要約銷售或銷售獲有專利之產(chǎn)品，或將專利產(chǎn)品輸入美國境內者，得于其產(chǎn)品附上專利（p atent）或其縮寫（p at）之字樣與專利號碼；如因產(chǎn)品之性質不能附上前述字樣時，得將含有該字樣之卷標附在產(chǎn)品上，或含有一個或數(shù)個產(chǎn)品之包裝物上，以告示社會大眾。如未為上述標示，專利權人不得于侵害訴訟請求損害賠償，但如能證明侵權者已受侵害之通知，仍未停止其侵害行為，則通知后續(xù)行侵害之部分得請求損害賠償。侵害訴訟之提起，視為侵害通知。從《美國專利法》上述規(guī)定可以看出標注專利標識是專利權人獲得損害賠償?shù)囊话阍瓌t，在一定程度上可以理解為是專利權人獲得損害賠償所應承擔的義務；該義務可以通過侵權者收到侵權通知而消除（也可以看作是上述一般原則的例外）。這種侵權通知必須是來自專利權人的實際通知（actual notice），即使侵權人知道自己的行為侵權，但沒有收到專利權人的實際通知，也不能視為侵權者收到侵權通知；這種實際通知必須指明專利權人所主張的侵權產(chǎn)品是什么，而不能只是告訴侵權人有關專利權的存在和歸屬。這種侵權通知的證明責任由 25. 6. 2012 專利權人承擔。如果沒有按照規(guī)定標示，專利權人只能針對侵權人收到侵權通知后繼續(xù)進行的侵權行為獲得損害賠償。 （二）日本立法例 《日本特許法》第187條規(guī)定：專利權人、獨占實施權人或普通實施權人，依經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省令規(guī)定，須在產(chǎn)品專利發(fā)明的該產(chǎn)品上或生產(chǎn)產(chǎn)品的方法專利發(fā)明的方法生產(chǎn)的產(chǎn)品上（以下稱“與專利有關的產(chǎn)品”）或者該產(chǎn)品的包裝上，盡量附以該產(chǎn)品或者方法的專利發(fā)明的標識。 目前，日本學界與通說均認為上述規(guī)定為任意性規(guī)定，專利標識是專利權人的權利而不是義務，專利標識不是獲得侵權損害賠償?shù)囊弧?（三）中國立法例 我國《專利法》第十七條第二款規(guī)定：專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識。該條款沒有使用“專利權人可以在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識”這樣的表述，也沒有使用“專利權人應當在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識”這樣的表述，這表明在專利產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝或者產(chǎn)品的說明書等材料上標注專利標識是專利權人獨占的權利而不是義務，不同于《美國專利法》第287（a）條和日本特許法第187條。由國家知識產(chǎn)權局制定并于2012年5月1日起施行的部門規(guī)章《專利標識標注辦法》中將這種權利稱為專利標識標注權。 相對應的，為了保護這種專利標識標注權，在《專利法實施細則》（2010）第八十四條第一款中將“未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號”作為了《專利法》第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為之一，根據(jù)《專利法》第六十三條的規(guī)定，該行為除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處二十萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這也是《專利法》中唯一同時涉及民事、行政和刑事責任的條款。 有權標注專利標識的專利產(chǎn)品必須滿足兩個前提條件：1、合法的而非侵權的產(chǎn)品；2、使用了與所標明的專利標識對應的處于有效期內的中國專利。 為了規(guī)范這種專利標識標注權的行使，《專利法 五、專利標識標注權與專利實施許可 實施細則》（2010）第八十三條授權國務院專利行政 專利權人和專利標識標注權的被許可人當然有權 部門規(guī)定標明專利標識的具體方式，并賦予管理專利 在專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識，但是 工作的部門責令改正規(guī)定的專利標識。 專利實施許可的被許可人是否當然有權在專利產(chǎn)品者 該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識？這是一個有爭議的問 四、有權標注專利標識的產(chǎn)品 題。在2001年8月出版的《新專利法詳解》中寫道： 有權標注專利標識的專利產(chǎn)品必須滿足兩個前提 “我們認為，被許可人也可以在其制造或者銷售的專 條件：1、合法的而非侵權的產(chǎn)品；2、使用了與所標 利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明相應的專利標識和專 明的專利標識對應的處于有效期內的中國專利。 利號，尤其是在專利實施許可合同中有明確約定的情 就第一個條件而言，盡管專利侵權人生產(chǎn)的產(chǎn)品 況下?！痹摃袥]有給出得出此結論的理由，在其他 也是“專利產(chǎn)品”，但這種產(chǎn)品是侵權的專利產(chǎn)品。 權威性著作中也沒找到令人信服的理由。由于各國立 如果侵權人在侵權產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者產(chǎn)品的說 法例中專利標識標注在專利體系中充當?shù)慕巧煌?明書等材料上標注專利標識，通常可以直接認定為故 也沒有從其他國家或地區(qū)中獲得有用的經(jīng)驗，因此， 利權的行為和假冒專利的行為。 就第二個條件而言，如果產(chǎn)品沒有使用專利技術，或者使用了專利技術但沒有使用與所標明的專利標識對應的專利，則這種標注行為構成了假冒專利的行為，可適用我國《專利法實施細則》（2010）第八十四條第一款中的“在未被授予專利權的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識”。 如此看來通常情況下滿足上述兩個條件可能在專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識除了包括專利權人、專利實施許可的被許可人外，還包括中國《專利法》（2008）第十四條的推廣應用、第四十八到第五十一條的強制許可和第六十九條的不視為侵犯專利權的行為人。筆者認為：鑒于專利標識標注權是一種獨占權，因此除了專利權人、專利標識標注權的被許可人外，其他人未經(jīng)許可標注專利標識構成了侵犯專利權人的專利標識標注權的行為。 必要的。對于專利權人來說，如果想保留專利標識標注權，無論是出于放水養(yǎng)魚的想法還是想獲得廣告利益，都可以在專利實施許可合同明確約定保留專利標識標注權；對于被許可人來說，如果想獲得專利標識標注權，無論是出于警示潛在的侵權者擴大市場份額還是想獲得廣告利益，都可以在專利實施許可合同中明確約定“專利權人同意被許可人享有專利標識標注權，可以在其專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上標注專利標識”。 專利權人許可他人標注專利標識，筆者認為專利權人同時也許可其使用相應的專利技術。這是因為標注專利標識的前提條件是“使用了與所標明的專利標識對應的專利”。如果允許專利權人僅許可他人標注專利標識而不許可其使用相應的專利技術，則他人 我國《專利法》中僅規(guī)定專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識，并未涉及依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品和專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件。 僅使用了專利權人的專利標識而沒有使用相應的專利技術，其行為構成了假冒專利的行為，專利權人也要承擔假冒專利行為連帶的民事、行政和刑事責任。因此，不存在專利權人僅許可他人標注專利標識而不允許其使用相應的專利技術這樣的情況，專利權人許可他人標注專利標識，通常可以認為其同時默示許可使用相應的專利技術。 六、專利相關的產(chǎn)品與專利標識標注權 專利相關的產(chǎn)品主要包括依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品和專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件。我國《專利法》中僅規(guī)定專利權人有權在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標明專利標識，并未涉及依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品和專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件。 （一）專利方法直接獲得的產(chǎn)品與專利標識 《專利法實施細則》（2010）第八十四條第二款規(guī)定：專利權終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為。舉重以明輕，根據(jù)該規(guī)定可以得出專利權人可以在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識，即在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識是專利權人的一項權利。 《專利標識標注辦法》第四條規(guī)定，在授予專利權之后的專利權有效期內，專利權人或者經(jīng)專利權人同意享有專利標識標注權的被許可人可以在其依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上標注專利標識。由于依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品不一定是新產(chǎn)品，為了使公眾能夠通過專利標識區(qū)分專利產(chǎn)品和依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該辦法第六條同時規(guī)定：在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上標注專利標識的，應當采用中文標明該產(chǎn)品系依照專利方法所獲得的產(chǎn)品。 法律沒有明文規(guī)定，專利權人享有在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識的獨占權。但是，根據(jù)《專利法實施細則》（2010）第八十四條第一款規(guī)定，未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注他人的專利號屬于《專利法》第六十三條規(guī)定的假冒專利的行為，換言之，標注專利號是專利權人的獨占權；再根據(jù)《專利標識標注辦法》第五條的規(guī)定，國家知識產(chǎn)權局授予專利權的專利號是專利標識必不可少的組成部分，我們可以得到這樣一個結論：未經(jīng)專利權人許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標注專利號，在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識是假冒專利的行為。 綜上，在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識是專利權人的一項權利，該項權利可以許可，專利標識中的專利號未經(jīng)許可，在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識是假冒專利的行為。由此，或許可以認為：在實際操作中，在依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標注專利標識事實上成為了專利權人的獨占權。 此外，《新專利法詳解》從立法目的的角度出發(fā)，認為：“從立法本意上看，制造方法的專利權人也有權在依照專利方法直接獲得產(chǎn)品或者其包裝上的專利標識和專利號?！?（二）專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件與專利標識 在專門用于制造專利產(chǎn)品的元件、部件或者其包裝上標注專利標識的問題在《專利法》、《專利法實施細則》和《專利標識標注辦法》中均未涉及。 在將專利標識作為義務的美國，CAFC在 Amsted Industries Inc. v. Buckeye Steel Castings Co.案的判決中認為專利權人在出售用于制造專利產(chǎn)品元件或者部件時，可以通過在元件或者部件上標注專利標識的方式，例如“供美國專利第*******號使用”，履行《美國專利法》第287（a）條規(guī)定的標識義務。 通過上述美國的判例，我們或許可以得到如下結論：用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件與專利標識有著密切的關系，在元件或者部件上標注專利標識相當于在專利產(chǎn)品上標注專利標識。 由于專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件與專 1995年起實施的《廣告法》第十一條規(guī)定：廣告中涉及專利產(chǎn)品或者專利方法，應當標明專利號和專利種類。未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。 利產(chǎn)品、專利標識有著非常密切的關系，因此筆者認為，在將專利標識作為權利的我國，專利權人可以在專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件、或者其包裝上標注專利標識，但在標注時需要加上額外的明確的說明，例如“供中國發(fā)明專利第*******號使用”。這種標注可以看作是一種與事實狀況相符的如實描述。此外，參照上一小節(jié)的論述，在實際操作中，在專門用于制造專利產(chǎn)品的元件或者部件、或者其包裝上標注專利標識事實上成為了專利權人的獨占權。 制，更不應該受到處罰。此外，第七條的規(guī)定并沒有區(qū)分專利申請是否公布，換句話說，無論專利申請是否公布，均可以標注。 八、結束語 專利標識標注權是一項有中國特色的權利，權利人可以消極的不行使該權利而不會帶來權利滅失或者無法行使的后果；專利權人如果積極行使權利則要受到限制，有義務按照國務院專利行政部門規(guī)定的方式予以標明。