3Q反壟斷糾紛的素描

一、網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的反壟斷 雜程度使一般公眾甚至非反壟斷部門的法學者很難真正理解，其適用建立在經(jīng)濟分析和法律分析雙重基礎之上。同時，網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相比有自身獨特的經(jīng)濟規(guī)律，這使得涉及網(wǎng)絡的反壟斷糾紛格外難以評判。筆者以盡可能簡單的線條勾勒本案的分析思路和簡述相關證據(jù)，以期業(yè)界更好理解反壟斷法的法理及反壟斷法在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的適用。 《反壟斷法》第三條禁止的壟斷行為有壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中三種。本案中，奇虎訴騰訊的法律依據(jù)是《反壟斷法》第六條和第十七至第十九條，雙方糾紛的焦點集中在騰訊是否濫用市場支配地位，排除、限制競爭。作為證明被告濫用市場支配地位的前提，奇虎首先還必須證明騰訊在特定市場范圍具有支配地位。騰訊強勢的即時通訊產(chǎn)品/服務市場是本案所爭議的相關市場，而即時通訊的 二、相關市場界定（一）雙方觀點 第一次庭審，雙方當事人的爭議焦點集中在對市場支配地位的認定環(huán)節(jié)。做到壟斷是所有IT企業(yè)的夢想，而一旦觸及法律爭議，腰再粗的企業(yè)也會即刻扭轉(zhuǎn)態(tài)度，對壟斷的帽子避之不及。連包攬中文搜索的百度在唐山人人信息公司訴百度網(wǎng)訊壟斷案中也羞答答不承認自己擁有市場支配地位，謙虛到旁觀者都不好意思。 界定相關市場是認定市場支配地位的前提。奇虎主張本案系爭的“相關市場”是中國大陸范圍的即時通訊軟件及服務市場，奇虎把即時通訊界定為允許多人使用并實時傳遞文字信息、文檔、語音以及視頻等的信息流。而騰訊的主張卻完全不同，認為相關市場除網(wǎng)絡即時通訊外還包括電子郵箱、社交網(wǎng)站、微博甚至手機和固定電話。騰訊專家證人姜奇平的觀點更擴大了相關市場，即主張即時通訊服務是集成多種互聯(lián)網(wǎng)應用的綜合平臺，其中甚至包括網(wǎng)游、搜索、門戶、社交、音樂、電子商務等。 （二）法律依據(jù) 《反壟斷法》第十二條規(guī)定，相關市場是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品進行競爭的商品范圍和地域范圍。國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》規(guī)定了認定相關市場的具體標準，《指南》認為相關市場“是根據(jù)商品（或服務）的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場?！薄吨改稀吩谔娲苑治鲋羞M一步指出“界定相關市場主要從需求者角度進行需求替 者認為，即時通訊的相關市場范圍小于被告的擴張解釋而接近原告的主張，主要有以下兩條理由：首先，即時通訊只是由網(wǎng)絡實現(xiàn)的重要功能之一，將即時通訊和互聯(lián)網(wǎng)劃等號是對即時通訊過于個性化的解讀。QQ軟件實現(xiàn)通信功能的主程序和實現(xiàn)搜索、社交、音樂、電子商務等功能的程序是不同的模塊，從軟件本身到其實現(xiàn)的功能都完全可區(qū)分。其次，也是最重要的理由，用戶的消費習慣并不支持把網(wǎng)絡即時通訊的范圍擴張到互聯(lián)網(wǎng)全部功能。對網(wǎng)絡用戶來說，即時通訊區(qū)別其它通訊服務的明顯特點是點對點或一對多可選的，只對發(fā)起人指定人群公開、同步互動的，以圖文、語音或視頻等全部多媒體內(nèi)容進行的網(wǎng)絡通訊。如果認為電子郵件和即時通訊有替代關系，那么也可以認為電子郵件與傳統(tǒng)人工送遞郵件有替代關系，這與日常觀念顯然違背；即時通訊和電話、短信等的區(qū)別同樣明顯，其各自不同的特性和應用場景使普通消費者不太可能將其混為一談。 影響用戶消費偏好的因素是多元的，商品（包括產(chǎn)品和服務）的功能僅是其中之一。不同產(chǎn)品即使功能接近，只要消費群體不重合就不能認定其有替代關系。點銀盤裝法式鵝肝的客戶不會對粗瓷大碗的羊肉泡饃感興趣，馬爹利酒的粉絲也不太可能愛上二鍋頭，消費水平和個人喜好決定相近功能商品之間不能替代。一言以蔽之，根據(jù)用戶的消費偏好劃分，QQ軟件所屬的即時通訊與電子郵件、電話、短信等通訊服務，以及與網(wǎng)游、搜索等互聯(lián)網(wǎng)應用是完全可以區(qū)分的不同市場。 三、市場支配地位 《反壟斷法》第十七條第二款規(guī)定：“本法所稱市場支配地位，是指經(jīng)營者在相關市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關市場能力的市場地位?！备鶕?jù)該款規(guī)定，所謂市場支配地位可以理解為經(jīng)營者具有一定程度操縱或影響相關市場正常運轉(zhuǎn)的地位。本案中，原告以三部分證據(jù)證明騰訊在中國境內(nèi)的即時通訊軟件及服務市場中具有市場支配地位，主要包括QQ軟件的市場份額、騰訊公司財務狀況和技術條件（技術實力）。就QQ軟件的市場份額，原告提交艾瑞咨詢公司提供的《中國即時通訊行業(yè)發(fā)展報告》以及中國互聯(lián)網(wǎng)中心（CNNIC）統(tǒng)計的數(shù)據(jù)證明被告市場份額達76.2％，《2009年中國即時通信用戶調(diào)研報告》指出QQ軟件滲透率為97％；財務狀況方面，原告以被告財報證明騰訊2010年全年收入高達196億元，盈利能力遠超同類企業(yè)；而技術條件上，被告騰訊在即時通訊方面的專利保有量占全國的80％以上。 根據(jù)《反壟斷法》第十九條規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定為其具有市場支配地位。原告提交兩份報告分別證明被告市場份額達76.2％、軟件滲透率為97％，是證明騰訊在相關市場具有市場支配地位的有利證據(jù)。但兩份證據(jù)可爭議之處在于其均非為查明本案事實而專門制作，判斷的依據(jù)是否客觀及與本案系爭事實是否有充分的關聯(lián)性、報 告的計算依據(jù)及其準確性、公允性也有待證實。就證明騰訊財務狀況的年報和證明騰訊技術條件的技術通訊專利數(shù)量，雖不能單獨證明騰訊具有市場支配地位，但作為證據(jù)鏈的環(huán)節(jié)與其它證據(jù)結(jié)合在一起有較高的證明力。值得注意到是，騰訊財務年報所披露的大部分收入來源于網(wǎng)絡游戲等與即時通訊并無直接關聯(lián)的產(chǎn)品運營，原告應進一步舉證證明被告與即時通訊產(chǎn)品直接相關的收入而不是籠統(tǒng)以年報數(shù)據(jù)作為依據(jù)。 筆者認為，騰訊在中文即時通訊方面有強大實 力，行業(yè)領導地位無可挑戰(zhàn)。綜合各項證明材料，法院 如認定騰訊具有市場支配地位是符合客觀事實的。 四、濫用市場支配地位 假定騰訊具有市場支配地位，則騰訊在2010年做出震動互聯(lián)網(wǎng)的“二選一”決定是否屬于反壟斷法意義上的濫用權(quán)利是真正的火山口。《反壟斷法》第十七條規(guī)定了包括兜底條款在內(nèi)七項禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為。本案原告訴求主要依據(jù)的是《反壟斷法》第十七條第一款的第（四）項“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，限定交易人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”和第（五）項“沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”。其中第四項禁止的行為即限制交易，第五項禁止的行為即搭售或捆綁銷售。 （一）事實重述 “二選一”不是奇虎360和騰訊QQ糾紛的開始，而是3Q大戰(zhàn)的高潮。原被告的沖突起于騰訊推出QQ醫(yī)生（QQ軟件管家）在線殺毒服務，窺視奇虎的領地。奇虎以強硬姿態(tài)打出一系列組合反擊，宣布QQ軟件惡意掃描用戶硬盤和竊取數(shù)據(jù)并發(fā)布扣扣保鏢軟件屏蔽QQ自帶廣告、誘導用戶停止升級QQ軟件、替換安全模塊，以及引導用戶將QQ好友資料備份到奇虎服務器。2010年11月3日，騰訊發(fā)布眾所周知的《致廣大QQ用戶的一封信》，宣傳扣扣保鏢軟件是非法劫持QQ軟件的惡意外掛，要求用戶選擇卸載360軟件或停止接受QQ服務。即時通訊和在線殺毒兩大行業(yè)領頭羊的開戰(zhàn)立即引起了政府高層的重視，工信部迅速介入進行調(diào)查并發(fā)布《關于批評北京奇虎科技有限公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司的通報》（電管函[2010]536號），認為“北京奇虎科技有限公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務發(fā)展中產(chǎn)生糾紛，采取不正當競爭行為，甚至單方面中斷對用戶的服務，影響了用戶的正常業(yè)務使用，引起用戶不滿，造成了惡劣的社會影響”，宣布對兩公司通報批評、責令兩公司停止互相攻擊并向社會公開道歉。 騰訊在3Q沖突暫息后很快以騰訊科技和騰訊計算機兩家公司名義將360系關聯(lián)公司奇虎科技、北京三際無限、奇智軟件以不正當競爭為由訴至北京市朝陽區(qū)法院。該案經(jīng)過二審，由北京市第二中級人民法院以(2011)二中民終字第12237號民事判決書判決奇虎 原告在本案訴狀中指出被告兩項行為違反反壟斷法規(guī)定。其一，無正當理由限制用戶使用奇虎產(chǎn)品，嚴重排除、限制了競爭，構(gòu)成限制交易；其二，將QQ軟件管家與即時通訊軟件相捆綁，構(gòu)成非法搭售。 1、限制交易的合法抗辯 回朔“二選一”事件過程，3Q大戰(zhàn)焦點正是奇虎推出完全針對QQ軟件窺探用戶隱私的扣扣保鏢軟件和奇虎采取的一系列限制QQ軟件的技術措施。《反壟斷法》中關于限制交易的認定須滿足三項條件，即被告具有市場支配地位，被告限定交易人與自己或其指定的經(jīng)營者交易，及被告上述行為無正當理由。奇虎在本案中率先發(fā)難已經(jīng)被政府部門和法院判決認定為違法，其直接對QQ軟件定性并引導用戶使用360軟件而刪除或限制QQ正常功能的做法，既逾越了正常商業(yè)規(guī)范也逾越了法律。騰訊在此情況下緊急要求用戶選擇卸載360軟件或停止接受QQ軟件服務的行為符合《民法通則》第一百二十九條規(guī)定的緊急避險（與第一百二十八條規(guī)定的正當防衛(wèi)有一定競合），是騰訊在遭遇攻擊情況下的自力救濟。 奇虎在訴狀中認為，“即便被告存在合法利益受到損害的情況，被告有充分的技術手段以及行政、司法救濟方式保障其權(quán)益?！笔聦嵣向v訊要求用戶二選一是以兩款沖突軟件做賭注，而采取技術措施則是以用戶電腦和信息的安全為賭注。一旦QQ醫(yī)生和360兩款安全軟件以用戶電腦為戰(zhàn)場進行對攻，其后果如同在他人家里玩火攻一樣不堪設想；行政、司法救濟嚴格的程序規(guī)定很難滿足瞬息萬變情況下的互聯(lián)網(wǎng)的要求，騰訊在遠水不救近火的情況下采取應急措施情有可原。 絡技術的特點使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)適用的捆綁和搭售理論在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)難以完全伸展。例如，把手機僅視為通訊工具就可能推論出在手機產(chǎn)品上裝攝像鏡頭是捆綁，事實上沒有拍照功能的手機不比熊貓多。第二，搭售的必要特征是利用占有市場支配地位的產(chǎn)品強制推銷無關產(chǎn)品。QQ醫(yī)生不僅是免費產(chǎn)品，而且可以獨立卸載，很難將其歸入強迫。奇虎主張騰訊在QQ軟件下載時有強制安裝QQ醫(yī)生的行為，這一點與用戶通常使用QQ軟件的情況不符，需由奇虎完成舉證責任。即使騰訊曾經(jīng)有未經(jīng)聲明直接將QQ醫(yī)生與QQ軟件捆綁下載的行為，但一般用戶都能自主選擇和方便的卸載，亦難以認為屬于反壟斷法規(guī)制的搭售。 綜上，在奇虎過錯在先且對QQ軟件正常運營構(gòu)