PE、VC脫身基金法

2012年12月24日，全國人大常委會第三十次會議第三次審議《證券投資基金法修訂（草案）》（下稱《基金法》），如獲通過，此法最快將于2013年3月1日起實施。

在2012年6月和10月的初審和二審過程中，曾經(jīng)一度被各方認為極有可能納入本法的PE（私募股權投資基金）、VC（風險投資基金），在最后時刻不得不遺憾出局。

與此前的二審草案相比，此次最重要的修改是將非公開募集基金財產(chǎn)的證券投資中，包括“買賣股票”的描述，改為“買賣公開發(fā)行的股份公司的股票”。這一修改意味著對于投資非公開發(fā)行的股權或者股票的活動，仍按照現(xiàn)行部門職能分工進行管理。

換言之，《基金法》的調整范圍僅限于投資公開發(fā)行股票的陽光私募，規(guī)定了基金管理人的注冊和登記制度；而投資非公開發(fā)行股權或股票的私募股權投資基金（PE）、風險投資基金（VC）則不被納入其中。

在目前的政府部門職能分工上，前者歸屬于中國證監(jiān)會監(jiān)管，后者則由國家發(fā)改委監(jiān)管。按照現(xiàn)在證監(jiān)會的監(jiān)管范圍，除上市公司股票之外，僅監(jiān)管非上市的公眾公司的股份；而買賣非公開發(fā)行的股份公司股票的活動，仍遵循現(xiàn)行監(jiān)管體制，由發(fā)改委監(jiān)管。

“作為國務院宏觀管理部門，是把注意力主要放在宏觀調控上，還是著力于一些小的具體權利追逐？我覺得對于這次修法產(chǎn)生了很大的影響?！?《基金法》（初審稿）立法負責人、全國人大財經(jīng)委副主任委員吳曉靈說，PE、VC本身是投資基金，并在實體經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮很大作用，只能留待以后再完善。

監(jiān)管權之爭

此次《基金法》修訂啟動于2009年7月，歷時三年半，先后經(jīng)歷三次審議，在征求各方意見的基礎上，其間修改不斷。將非公募基金納入調整范圍，是2012年6月初第一次審議時便提出的，其中包括以所有形式運作的私募基金。

《基金法》指定由中國證監(jiān)會實施監(jiān)管。PE、VC若納入將意味著證監(jiān)會成為其法定的監(jiān)管機構，這將對現(xiàn)行的發(fā)改委對股權基金的監(jiān)管權形成挑戰(zhàn)。

“在美國，證券類統(tǒng)一由SEC（美國證券交易委員會）監(jiān)管。證監(jiān)會第一步想解決的是陽光私募的監(jiān)管問題，但其原意可能是想把股權基金的監(jiān)管權也拿過來?！蹦彻蓟鹑耸繉Α敦斀?jīng)》記者表示。

2012年8月，《基金法》修訂一審稿剛結束意見征求時，中國股權投資協(xié)會等25家PE、VC行業(yè)協(xié)會，聯(lián)名向全國人大常委會上書，建議不要將PE不加區(qū)分地納入，應分開立法。

發(fā)改委對此表示支持?！爸饕抢馐马椀谋O(jiān)管問題，很多未制定的細則將由證監(jiān)會來規(guī)定，因此在征求意見期間，發(fā)改委火藥味很重。”某公募基金人士表示。

盡管如此，在10月末二審之際，依然堅持了私募入法，然而短短兩個月間，風云突變?！胺彩遣课癄幾h較大的修法，都較難推動?！痘鸱ā纷罱K決定把私募拿出來，也是妥協(xié)之舉。” 一位接近修法的人士對《財經(jīng)》記者表示，若要等待市場上聲音統(tǒng)一，估計修法又要延后。

在《基金法》三審開始前一周舉行的2012中國股權投資年會上，吳曉靈明確表示，因行政監(jiān)管權的爭議，PE、VC最終沒有納入本法調整，此次立法非常遺憾。

在12月24日人大三審會議上，吳曉靈表示，《基金法》通過后，各金融主管部門應該實行功能監(jiān)管、依法監(jiān)管。

目前銀行有逾10萬億元的理財產(chǎn)品，信托資產(chǎn)近7萬億元，以及保險的諸多投聯(lián)險產(chǎn)品等都屬于具有集合投資性質的非公募基金。吳曉靈表示，上述私募產(chǎn)品實質很多已然公募化，因此銀監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管層應以新《基金法》為標，以公募及非公募為線，修訂好自身監(jiān)管下所做的各類金融產(chǎn)品的行政法規(guī)。

吳曉靈建議，下一屆政府在國務院部門分工時要堅持兩個理念：一是金融產(chǎn)品應按國際管理，由金融監(jiān)管部門統(tǒng)一監(jiān)管，才有利于金融市場的發(fā)展；二是國家的宏觀管理部門應把注意力放到宏觀管理上，國務院宏觀管理部門為了管好某一項具體的工作，必須從上到下另外建立一套監(jiān)管系統(tǒng)，這是對國家行政資源的極大浪費。

爭議政府監(jiān)管

除部委監(jiān)管權之爭，市場對于PE、VC是否納入《基金法》，亦存在分歧。吳曉靈曾公開表示，PE、VC最終未納入《基金法》，原因有三。首先，市場主體的認識有差異，即部分PE、VC基金管理人不愿意納入；其次，監(jiān)管主體存在差異；第三，市場有誤解，認為政府想把PE、VC監(jiān)管起來。

目前，發(fā)改委對PE、VC行業(yè)進行實質監(jiān)管。2006年起，國家發(fā)改委對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)啟動自愿備案制，依法備案者享受政策扶持。2011年12月，發(fā)改委對PE監(jiān)管由試點轉至全國強制備案，規(guī)模在5億元以上在國家發(fā)改委備案，5億元以下在地方發(fā)改委備案。同時，發(fā)改委通過其主管的創(chuàng)投委進行行業(yè)自律監(jiān)管。

一位VC界人士對《財經(jīng)》記者表示，股權投資基金與證券投資基金的投資對象不同，在海外也并非簡單放置一類來監(jiān)管。PE、VC投資于非公開發(fā)行的股權，市場上大多數(shù)PE、VC機構希望政府不要監(jiān)管，發(fā)改委備案制也不需要。備案制僅是一種形式，監(jiān)管也無法規(guī)定投資范圍和方向。

一位業(yè)內(nèi)人士表示：“業(yè)界也有苦衷，我們好不容易適應了發(fā)改委這個婆婆，如果再換一套監(jiān)管思路，又要重新去做工作，代價很大。業(yè)界擔心雙重監(jiān)管，所以兩害相權取其輕?！?/p>

他認為，政府監(jiān)管并不會起到實際避免風險的作用?！鞍l(fā)改委的備案就好像變成了政府的準生證，即使備案了，該出問題的仍然會出問題。”

他表示，備案的本質含義應該是建立一個公開的信息登記中心，機構提交所有文件，供各方查看。而政府監(jiān)管更多的是公益的仲裁，監(jiān)管應該是宏觀的，而不是逐個審批。

與股權基金相比，主要投資于二級市場的陽光私募，對接受政府監(jiān)管則持更加積極的態(tài)度。施行于2004年的舊《基金法》，僅對公募基金有所規(guī)范，其后運行的八年間，陽光私募以信托形式發(fā)行，繳納高額通道費，基本處于無法可依的無監(jiān)管狀態(tài)。

對于此次陽光私募納入《基金法》，某私募基金經(jīng)理對《財經(jīng)》記者表示，“利在于給予一個合法身份，公信力更強，發(fā)行時可以更大程度上被認可。對投資者和基金管理人而言，有一定監(jiān)管是有好處的?！?/p>

一位曾參與《基金法》修訂的知情人士表示，對于集合的、面向公眾的基金，證監(jiān)會必須要承擔起監(jiān)管義務，但是無需監(jiān)管私募基金?！白C監(jiān)會如果管了，是用政府信用做背書，讓那些人更好地去圈錢。目前有些監(jiān)管機構，如銀監(jiān)會、保監(jiān)會，在沒有法律的基礎之上，變相為其監(jiān)管的機構背書，這尚無國家層面的法律來監(jiān)管。”

完善法律制度

政府行政監(jiān)管的必要與否及監(jiān)管力度，取決于相關法律體系是否完善。

12月初，中信資本總裁張懿宸和弘毅投資總裁趙令歡在接受《財經(jīng)》記者采訪時，均表示贊成對PE、VC行業(yè)實行適度監(jiān)管，這符合中國現(xiàn)有的市場環(huán)境和國情。行業(yè)自律不強，甚至腐敗問題迭出，若無監(jiān)管，將魚龍混雜。

近年來，PE、VC在中國發(fā)展迅猛，支持實體經(jīng)濟的作用日益凸顯。據(jù)清科數(shù)據(jù)顯示，2012年前11個月共有323只可投資于中國大陸的私募股權投資基金完成募集，新募基金個數(shù)大幅超越去年全年水平，但募集金額較去年有較大回落，323只新募基金中有311只披露金額，共計募集221.18億美元。

2012年，在境內(nèi)市場上市的154家企業(yè)中，有PE、VC機構支持的企業(yè)共有92家，占比近60%；92家企業(yè)合計融資101.58億美元，占境內(nèi)市場上市企業(yè)融資總額61.6%。

“有些問題還要從法律地位的角度來解決，PE、VC入法可給予其合法地位?！焙胍阃顿Y總裁趙令歡對《財經(jīng)》記者表示，在此之前，私募股權不在任何一個法典里，身份模糊。

2007年以前，只有一本《公司法》可以參照，因此，早期很多本土的PE都是兩頭在外，即注冊、融資在境外，退出也在境外。

有法可依有利于行業(yè)自律，而中國很多經(jīng)濟領域的活動相關法律模糊。前述VC界人士對《財經(jīng)》記者表示，如出現(xiàn)非法集資等問題時，“松散的監(jiān)管可以由一個部門牽頭協(xié)調，收集整理行業(yè)信息，做些數(shù)據(jù)統(tǒng)計方面的工作，這是有意義的”。

張懿宸表示，海外法制已很清楚，違法的后果明晰，因此沒有人會輕易去違規(guī)操作。因而不需要政府專門設立部門進行管理。在海外集資，很少有人會不符合事實地夸大投資業(yè)績。

一位PE界資深律師直言，對于私募基金，當然希望政府少管，最好是都不要管?！霸诿绹?，只要你自己聲明是‘合格投資人’，那些監(jiān)管的東西就都不適用了，因為‘合格投資人’有自己判斷風險的能力?！?/p>

一位業(yè)內(nèi)律師補充表示，在美國，私募股權基金（PE）并非游離于監(jiān)管體系之外，按照美國證券法的要求，證券發(fā)行通常應當在美國SEC注冊，除非證券發(fā)行能滿足特定的豁免條件，比如說私募發(fā)行。

金融危機之后，《多德·弗蘭克法案》強制要求，資產(chǎn)規(guī)模超過1.5億美元的對沖基金和私募股權基金在SEC注冊。此外，基金本身以及基金管理人還要受到《投資公司法》和《投資顧問法》等法規(guī)的規(guī)范。

《基金法》三審之后，現(xiàn)有的PE、VC行業(yè)監(jiān)管格局不會發(fā)生太大變化。但多位受訪的業(yè)界人士對于未來政府如何監(jiān)管，仍然心存擔憂。