嫖宿幼女當(dāng)何罪

早在貴州習(xí)水案案發(fā)之后，刑法學(xué)界及社會輿論就已有諸多廢除《刑法》第360條第2款嫖宿幼女罪的呼吁。近年間不斷出現(xiàn)的類似案件，使對此罪名的討論成燎原之勢。大部分意見認(rèn)為，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪在犯罪構(gòu)成上完全一致，而司法實(shí)踐中，前者的處罰多較后者更輕。

幼女的身心健康，一向被視為特殊法益予以保護(hù)。早在1979年《刑法》之中，其第139條第2款規(guī)定：奸淫不滿14周歲幼女的，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰。至1984年，兩高一部頒布《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》，細(xì)化奸淫幼女罪的認(rèn)定問題。此后國務(wù)院頒布的《治安管理處罰條例》及全國人大常委會頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，均將嫖宿幼女與一般的嫖娼行為相分離，規(guī)定嫖宿不滿14周歲幼女的，依照《刑法》有關(guān)強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰。

1997年《刑法》修訂，嫖宿幼女的情節(jié)從奸淫幼女罪中分離，在新《刑法》第360條第2款單獨(dú)規(guī)定了嫖宿幼女罪。其后，最高檢在《關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見》中將強(qiáng)奸行為和奸淫幼女行為分別規(guī)定了罪名。

如此，1997年《刑法》實(shí)施后，對于嫖宿幼女、奸淫幼女、強(qiáng)奸三種行為，形成了嫖宿幼女罪、奸淫幼女罪、強(qiáng)奸罪三種罪名。2002年，最高法院、最高檢察院發(fā)文取消奸淫幼女罪這一罪名，嫖宿幼女罪仍繼續(xù)沿用，奸淫幼女則作為強(qiáng)奸罪的加重情形處理。

2003年1月17日，最高法院發(fā)布了《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》。該批復(fù)規(guī)定：“行為人明知不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系的，不論幼女是否自愿，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪；確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。”

這一簡短的司法解釋，曾引發(fā)一場法學(xué)界的論戰(zhàn)。北京大學(xué)朱蘇力教授撰文《一個(gè)不公正的司法解釋》予以批評，認(rèn)為幼女自愿與之發(fā)生性關(guān)系的，或者是有情感關(guān)系的熟人，或者是有金錢關(guān)系的陌生人；若是前者，不可能不明知幼女的年齡；若是后者，“如果是有當(dāng)下的直接或間接的財(cái)物或金錢交換涉入的……這樣一些人才有可能事實(shí)上在確實(shí)不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，并且大都可能是在一種色情或變相的色情服務(wù)的環(huán)境下發(fā)生……于是我們就可以看出這一司法解釋一旦付諸實(shí)踐的嚴(yán)重后果。它事實(shí)上選擇性地將這個(gè)社會最為唾棄且最無法容忍的一種同幼女的性關(guān)系豁免了?！?/p>

無論朱蘇力教授批判的情況是否具有普遍性，此后十年間的司法實(shí)踐中，確實(shí)出現(xiàn)了許多“雙方自愿”、“確實(shí)不知”的辯護(hù)理由；在具備金錢交易，又無法證明“明知”的情況下，往往以嫖宿幼女罪進(jìn)行判決。

毋庸諱言，1997年《刑法》修訂時(shí)，在提供色情服務(wù)的人員中，亦有大量幼女混雜其間。因《刑法》對普通的嫖娼不以犯罪論，單列嫖宿幼女罪，其立法本意是將嫖宿幼女從嫖娼行為中區(qū)別出來，通過對嫖客的刑罰威懾，達(dá)到保護(hù)幼女的目的；但這一規(guī)定從立法技術(shù)而言，有很大的漏洞。

其一，法律認(rèn)為幼女對性行為的同意是無效的，無論是否取得其同意，與其性交都侵犯性的自主權(quán)；其二，法律以年齡為幼女的唯一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如《賣淫的兒童》作者蘇珊·克瑞斯頓（Susan Kreston）教授所言：“金錢只是讓這些侵害者從理智上認(rèn)為可以為自己的行為免除責(zé)任?！庇着钠焚|(zhì)、境況，是否“不良少女”、是否經(jīng)常從事賣淫活動，在所不問。所以，如行為人構(gòu)成《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪，其行為亦完全符合《刑法》第236條第2款的奸淫幼女型強(qiáng)奸罪。

對這種情況，刑法學(xué)術(shù)語稱為競合：兩種罪名并非非此即彼的互斥關(guān)系，而是包容關(guān)系。在判決中，應(yīng)依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則進(jìn)行處斷。

僅從法定刑而言，嫖宿幼女罪的量刑幅度為五年以上有期徒刑，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的量刑幅度是在三年以上十年以下有期徒刑范圍內(nèi)從重處斷，前者的起刑點(diǎn)更高；故一般情況下，按照嫖宿幼女罪定罪量刑是適當(dāng)?shù)?。但是《刑法》?36條第3款中，還規(guī)定了五種強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)，將起刑點(diǎn)升至十年以上，最高可至死刑。

如果犯罪行為具備這些加重情節(jié)，則應(yīng)依照重法優(yōu)于輕法的原則，以強(qiáng)奸罪定罪量刑。這五種情節(jié)是：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；二人以上輪奸的；致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。

近年來一系列奸淫幼女、引發(fā)輿論關(guān)注的案件，如貴州習(xí)水案、浙江永康案、陜西略陽案等，皆具有奸淫幼女多人的強(qiáng)奸罪加重情節(jié)。

這些案件的定罪量刑之所以與公眾的心理期待存在巨大差距，其根源并不在立法，而在司法?！缎谭ā穯卧O(shè)嫖宿幼女罪是否合理固然值得商榷，如此判決卻悖于法理。

特別提出的是，針對兒童的性侵犯案件固然在各國均存在，但以上所列案例均存在組織化的特征，在直接實(shí)施強(qiáng)奸的主犯之外，還存在大量組織、介紹、容留等幫助犯，使其有別于傳統(tǒng)的強(qiáng)奸犯罪；而實(shí)施犯罪的對象一般是中小學(xué)階段的幼女或處女，并非以賣淫為常業(yè)，顯然有別于一般的組織賣淫活動。

一些嫌疑人自供表明，其奸淫幼女的行為除受變態(tài)性欲驅(qū)使之外，尚有“采陰補(bǔ)陽”、“見紅升官”等迷信動機(jī)。并且，地域越偏僻閉塞，此類案件似乎越多，生成一種“買處服務(wù)”的犯罪網(wǎng)絡(luò)，加之網(wǎng)絡(luò)中有大量未成年人實(shí)施幫助犯罪，漸成一種有鮮明特色的新型犯罪形式。鏟除文化基因中的惡癖陋俗，并非單靠刑罰所能成功。

作者為華一律師事務(wù)所律師