“嫖宿幼女”的罪與罰

今年5月以來，浙江永康和河南永城嫖宿女生案先后曝光，加上近年頻發(fā)的浙江麗水強奸幼女案、貴州習水嫖幼案，不少激烈言論直指“嫖宿幼女罪”為惡法。

在上海刑辯律師張培鴻看來，“嫖宿幼女罪”名稱固然不雅，但仍有存在之必要。

6月12日，他在網(wǎng)易上發(fā)表了一篇題為《刑法是一柄雙刃劍——兼析嫖宿幼女罪》的文章，“建議將罪名改為‘與幼女性交易’罪”。

很快，他接到朋友短信，說“網(wǎng)易那邊有一萬多條評論，絕大部分都在罵你”。

“日光之下，并無新事?！睆埮帏櫾谠撐牡拈_頭中引用了《圣經(jīng)》中名言，并說，“類似的爭論至少在十年前已經(jīng)發(fā)生過”。

如今，他自己也成了被卷進爭議旋渦中的一員。

法學界爭議

據(jù)《南方周末》報道，1997年3月1日八屆全國人大五次會議秘書處印發(fā)的刑法修訂草案中，嫖宿幼女仍然是按強奸定罪。

孰料13天后，全國人大正式通過刑法修訂案，將嫖宿幼女單獨定罪。其中的第360條第2款規(guī)定：嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

這篇報道中，北大法學院教授陳興良在其主編的《罪名指南》一書中透露，在當年的刑法修改討論中，有學者提出將嫖宿幼女的行為單獨規(guī)定為犯罪的主張“受到了重視”。另一位刑法學教授儲槐植說，修改刑法時，單獨設(shè)立嫖幼罪在“妨害社會管理秩序罪”一類，表明了刑法所要保護的是不同的法益（刑法學用詞，即法律所保護的利益），“刑法學界大多數(shù)是贊成的”。

但是，自從這個罪名誕生的那天起，爭議就開始了。在最近的一次論壇中，國際關(guān)系學院法律系主任李漢軍教授回憶，在1997年講授刑法時，當學生問“嫖宿幼女罪”是什么時，他就已經(jīng)覺得自己的解釋是在替立法者辯護。

“14歲以下的未成年女性沒有性的決定權(quán)，即使授權(quán)也是假授權(quán)。立法者對失足少女有歧視在先，所以對她們的保護不那么堅定?！崩顫h軍說，“我只能這么推測，不然想不通。”

更大的爭議發(fā)生在6年之后，隨著一系列性侵幼女案件逐漸曝光。由于司法實踐中具體案例的裁判結(jié)果與儲槐植教授等所理解的立法精神并不完全重合，司法專業(yè)群體中意見漸趨分歧。

2003年1月7日，最高法院公布了一則批復(fù)，中心意思是“行為人如果確實不知對方是不滿14歲幼女，雙方又是自愿發(fā)生性關(guān)系的，不認為是犯罪”。

同年3月5日，北大法理學教授朱蘇力在一個刑事論壇上，以《一個不公正的司法解釋》為題發(fā)表演講，對批復(fù)提出強烈質(zhì)疑。

朱蘇力認為，那些“確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系”的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如國企或私企老板、外商、富有的國外或境外游客，還可能有腐敗的政府官員。“他們可以以各種方式更容易誘使少女‘自愿’”。

但刑法學界的不少學者大都遵循傳統(tǒng)刑法學“主觀客觀相統(tǒng)一”的定罪原則，認為根據(jù)既有的犯罪構(gòu)成理論，“嫖宿幼女罪”有利于區(qū)別不同情況界定行為人的責任。

“當年爭論的激烈程度并不亞于現(xiàn)在，只不過因為網(wǎng)絡(luò)的普及程度不高，爭論主要發(fā)生在學術(shù)圈內(nèi)，缺少民眾的直接參與，顯得不夠熱鬧?！睆埮帏櫥仡櫿f。

陣營的分化

2009年，貴州習水縣公職人員嫖宿幼女案發(fā)。官員買春，再加上幼女被性侵，一時群情洶涌。

當年4月1日，時任習水縣委政法委書記袁云勤在接受媒體采訪時表示“不回避問題”，因為那些涉案干部的所作所為“已經(jīng)觸及了中國人傳統(tǒng)道德的底線”。

但也是袁云勤在接受采訪時透出“涉嫌嫖宿幼女罪的馮支洋等8人已被逮捕，并由習水縣檢察院起訴到當?shù)胤ㄔ骸钡南?，讓公眾又一次憤慨起來?/p>

有網(wǎng)友指出：與最高可判處死刑的強奸罪相比，嫖宿幼女罪的最高刑罰只是15年加罰金，而習水案的性侵幼女的主犯必須被判死刑。

最后，該案提高到了由貴州省遵義市中級人民法院審理，法院指定的辯護律師則“臨陣脫逃”，聲稱“不愿為這種人辯護”。但最終的判決并未能對有關(guān)公職人員以強奸罪論處，而是以一度激起公眾不滿的“嫖宿幼女”定罪。

在司法實踐與立法精神的落差之外，公眾期望與本案判決結(jié)果之間也存在著另一個落差。判決結(jié)果出來后，陳興良在《貴州日報》發(fā)表了一篇題為《從習水嫖幼案看司法邏輯與個案公正》的文章點評該案。

陳興良在文章中回顧了“嫖宿幼女罪”的由來，并說“無論這一修改是否合理，司法機關(guān)只能按照修改后的刑法規(guī)定處理嫖宿幼女案件，這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義”。

在文章的最后，陳肯定了“這一判決結(jié)果是符合刑法規(guī)定的，也是在現(xiàn)行刑法條件下所能獲得的個案公正”。

與陳興良一樣，刑法學泰斗高銘暄因為認同習水案的判決，而遭到網(wǎng)民痛斥。

一個不爭的事實是，2009年之后，雖然不少刑法學者對“嫖宿幼女罪”仍持肯定態(tài)度，但網(wǎng)絡(luò)的普及，使得習水嫖幼這類惡性案例的傳播效應(yīng)急劇放大。在這個便利的公共討論平臺上，“嫖宿幼女罪”這個罪名逐漸成為司法不公、官官相護等強烈的社會情緒投射的對象。

2010年7月，在天涯社區(qū)一個名為《廢除嫖宿幼女罪，凡有女兒的家長都頂進來！》的熱帖里，有網(wǎng)友將高銘暄點評習水案的文章翻出來，并罵道：“查到一個力挺嫖宿幼女罪的磚家叫獸！”

習水案后，另一個群體也在逐漸浮出水面。包括一些女權(quán)組織、維權(quán)律師在內(nèi)的特定人群利益代表，也加入到“嫖宿幼女罪”的存廢之爭中。

前媒體人、知名女權(quán)主義者李軍在接受《南都周刊》采訪時反問道：“事實上這條罪的客觀效果是保護了加害人，而不是保護幼女。此起彼伏的幼女性侵案還不能說明這一點嗎？”

根據(jù)她的觀察，近三四年來，在貴州、浙江、福建、云南、陜西等地都發(fā)生過幼女遭受性侵犯案件，而在“全國”兩會上，幾乎每年都有廢除嫖宿幼女罪的呼聲。

李軍的朋友，北京眾澤婦女法律咨詢服務(wù)中心負責人、公益律師郭建梅也極力主張廢除該法。郭服務(wù)的眾澤中心近年來干預(yù)和代理了十幾起幼女性侵案件，受害人多為14歲以下的中小學女生，涉及的罪名往往有強奸、組織介紹容留賣淫罪、強制賣淫罪和嫖宿幼女罪。

“其中，唯有嫖宿幼女罪是處罰最輕的?！彼@樣總結(jié)說。

在過去兩年時間里，郭建梅和她所在的機構(gòu)曾兩次向全國人大提交廢除嫖宿幼女罪的議案，但迄今為止沒有收到過有關(guān)部門的答復(fù)。

即使明知道今年的全國“兩會”才對《刑法》作出修改，短期內(nèi)再作修改幾乎并不可能，但郭建梅仍打算繼續(xù)遞交這個議案。

“如果社會各界呼聲很高，引起了公眾的強烈反響，很可能最高人民法院會出一個內(nèi)部的審判指導，暫停特定罪名的適用，這在歷史上有過先例的?！惫氛f。

微博時代的爭論

更大的爭論浪潮掀起于今年的5月28日之后。

浙江永康大規(guī)模嫖宿學生事件里，多名人大代表和企業(yè)家涉及其中?！叭舜蟠怼焙汀版嗡迣W生處女”等字眼再一次刺痛了網(wǎng)友們的神經(jīng)。在幾天之后的六一兒童節(jié)，作家韓寒在他那訪問量超過5億的新浪博客上撰文，說“必須要取消嫖宿幼女罪”。

“幼女就是幼女，強奸就是強奸，什么叫嫖宿幼女，強奸完，塞點錢，你就從強奸犯變成嫖客，人家幼女從受害人變成 妓女了？”韓寒得到了不少網(wǎng)友的呼應(yīng)。在被很快刪除前，這篇博客很快得到暴風擴散。

《南方周末》那篇名為《嫖宿幼女被指“惡法”有點冤》的報道出來后，也遭到不少網(wǎng)友的非議。3G門戶網(wǎng)總裁張向東在微博上炮轟說：“這篇報道，標題就下結(jié)論！太差了！”

他制作了“一張圖讀懂為何要廢除嫖宿幼女罪”的圖片，并在微博上推廣，一下子就達到20萬轉(zhuǎn)發(fā)量。

在微博上，以為公眾代言為己任的意見領(lǐng)袖以巨大的傳播力在放大這種投射。據(jù)新浪網(wǎng)的微博調(diào)查“你是否贊成廢除嫖宿幼女罪”，有7萬多人參與投票，90%以上的人贊成廢除。

張培鴻透露，其“兼析嫖賭幼女罪”的文章發(fā)表后，張向東曾通過助理對其進行邀約，一起來探討相關(guān)分歧。

“這一輪的爭論，其實未必是沖著法律規(guī)范的細節(jié)而來?！睆埮帏櫨芙^了這個邀約，他說，“官場的腐敗與底層生活的艱難，使得任何一起偶發(fā)的個案都會轉(zhuǎn)化成對現(xiàn)行法律的聲討，畢竟談?wù)摲纱鎻U會相對安全些。這樣，事實上等于法律本身的問題被放大了?！?/p>

但郭建梅并不完全同意張培鴻的分析：“這既是嚴重的社會問題，當然也是嚴肅的法律問題，其危害性不容回避，無需放大?！?/p>

上星期，她所在的機構(gòu)通過微博發(fā)出了一個“召開專家研討會，探討嫖宿幼女罪議題”的邀請，其主要探討的議題是近兩年社會上頻發(fā)的典型的嫖宿幼女案件/事件，“歡迎各位同仁及各位朋友關(guān)注參與”。

更多的網(wǎng)友只能圍觀。“未成年人沒有交易的完全能力，那么幼女何來交易之說！你身為刑辯律師我對你無話可說！”一位江蘇揚州市的網(wǎng)友在張培鴻的文章下跟帖說。更有網(wǎng)友直言“只是看了標題就直接進來開罵”。

其實，在引起爭議文章的最后，除了建議將“嫖宿幼女罪”改名，張培鴻還有其他的兩個建議：一是將現(xiàn)行強奸罪分解為強奸罪和強奸幼女罪，對強奸幼女的行為予以嚴懲；二是恢復(fù)奸淫幼女罪，將其界定為幼女自愿而未收取對價的性行為，并規(guī)定對未成年人之間的類似行為適當從寬處理。

“我也恨那些利用權(quán)勢性侵幼女的王八蛋，但是藥方不能亂開，要就法律論法律，”張培鴻說，“但你看看網(wǎng)絡(luò)上批評我的那些人，有10個是看完文章再說話的嗎？”