民間高利貸的泛刑法分析

邱興隆

摘 要：近年來，民間高利貸被作為非法經(jīng)營罪追究刑事責任的判例頻頻出現(xiàn)。究其原由，源于中國人民銀行辦公廳與最高人民法院刑事審判第二庭就武漢的涂漢江案所為的兩個復函。然而，這兩個復函關(guān)于民間高利貸屬于國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》所列非法金融行為的解釋均屬無權(quán)解釋，因此，有關(guān)民間高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的所有判例，均無法律依據(jù)。事實上，在現(xiàn)有法律框架下，民間高利貸因不違反任何法律與行政法規(guī)而不具有構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法性要件。同時，民間高利貸雖有伴生犯罪之弊，但其更有產(chǎn)生的必然性，也有存在的合理性，因此，對其也不應通過修改刑法而將其入罪。

關(guān)鍵詞：民間高利貸；涂漢江案；非法經(jīng)營罪；違反國家規(guī)定

中圖分類號：DF623文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2012.01.11

一、問題的提出

在普通語境中，高利貸無疑是一個為人耳熟能詳?shù)脑~匯。但是，如將其置于法律語境之中，高利貸尤其是作為本文之關(guān)鍵詞的民間高利貸，則未必人人能給其以準確的界定。所以，開宗明義，進入本文主題前，有必要先予說明，這里所稱的高利貸，是指利率超過中國人民銀行同期貸款利率4倍的出借資金的行為。鑒于這樣的行為既可以出自銀行等金融機構(gòu)，也可以出自非金融機構(gòu)，而本文關(guān)注的不是前者而是后者，所以，作為本文之關(guān)鍵詞的民間高利貸當指非金融機構(gòu)所為的利率超過中國人民銀行同期貸款利率4倍的出借資金的行為。

基于最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，民間借貸，利率不超過中國人民銀行同期貸款利率4倍的，借款本金連同利息均受法律保護，因此，此限之內(nèi)的非金融機構(gòu)出借資金的行為，與刑法無涉，也不在本文的研究之列。

然而，一方面，鑒于最高人民法院的同一司法解釋同時規(guī)定，民間借貸，利率超過中國人民銀行同期貸款利率4倍的，“超出部分的利息不予保護”；另一方面，民間高利貸普遍存在，在不受法律保護的情況下，放貸者往往采取跟蹤、威脅與非法拘禁等不正當手段收貸，以至高利貸容易伴生犯罪，因此，民間高利貸本身是否構(gòu)成犯罪便作為一個刑法上的問題凸現(xiàn)出來。

耐人尋味的是，在2003年，作為一種隨機抽樣調(diào)查，筆者在Google中鍵入“高利貸”、“犯罪”兩個關(guān)鍵詞，結(jié)果筆者沒有找到一個因為單純的放高利貸而被判刑的案例。檢索還使筆者有一個意外的發(fā)現(xiàn)：見諸媒體的在全國或者特定區(qū)域有重大影響的涉黑案件，有相當一部分涉及放高利貸乃至以高利貸作為主要生存手段或者說經(jīng)營范圍的。

[注：例如：佚名.揭密湖南邵陽“小紅寶”案［EB/OL］.［2004-03/12］.http://www.cpd.com.cn/gb/newspaper/content_276606.htm.]而所查到的有關(guān)這些涉黑案的處理結(jié)果顯示，即使黑社會性質(zhì)的組織得以定罪，作為其主業(yè)的放高利貸的行為，無論如何嚴重，最終都沒有單獨認定為犯罪。但是，在今天，當筆者再次在Google中鍵入“高利貸”、“犯罪”時，關(guān)于公安機關(guān)集中打擊所謂高利貸犯罪的新聞報道俯拾即是[注：

例如：佚名.廣元市嚴打“高利貸”違法犯罪活動［EB/OL］.［2011-06-21］.http://www.legaldaily.com.cn/dfjzz/content/content_2754760.htm?node=7480；佚名.揚中警方嚴打高利貸賭博犯罪［EB/OL］.http://news.163.com/11/0428/01/72MJH9GE00014AED.html.]，而且關(guān)于因發(fā)放高利貸被定罪量刑的判例也相繼出現(xiàn)。

[注：例如：佚名.南京首起高利貸入罪案追蹤［EB/OL］.http://wenku.baidu.com/view/e0e422c5aa00b52acfc7ca2b.html；佚名. 我市首例放高利貸被判非法經(jīng)營罪; ［EB/OL］.［2010-11-29］.http://news.longhoo.net/content_4652009.htm; 佚名.私放高利貸：犯罪?。跡B/OL］.［2011-03-22］.http://www.dffy.com/fazhixinwen/caijing/201103/22064.html.]更為有趣的是，在2003年前，即使在涉黑案件中也未被認定為犯罪的發(fā)放高利貸行為，在近年中有越來越被以非法經(jīng)營罪定罪量刑的趨勢。[注：如：重慶陳坤志等黑社會性質(zhì)組織案中，陳坤志發(fā)放高利貸的行為被認定為非法經(jīng)營罪判處有期徒刑。佚名.陳坤志被判死緩罰金3億［EB/OL］.［2010-02-06］.http://news.sina.com.cn/c/081017056072s.shtml.]以至于同一法院，在2003年的涉黑案件中，認為檢察機關(guān)關(guān)于發(fā)放高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的指控不能成立，而在2007年的另一起涉黑案件中，則認為發(fā)放高利貸的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[注：

例如：2003年，湖南省邵陽市人民檢察院在起訴姚志宏等黑社會性質(zhì)組織案時，曾將該案中的發(fā)放高利貸行為以非法經(jīng)營罪起訴，但沒有得到邵陽市中級人民法院與湖南省高級人民法院的判決支持。但是，在2007年，邵陽市中級人民法院與湖南省高級人民法院均在認定作為黑社會性質(zhì)組織的保護傘的王石賓在構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的同時，將其發(fā)放高利貸的行為認定為非法經(jīng)營罪。]

伴隨著司法機關(guān)對民間高利貸是否犯罪的態(tài)度的以上陡變，法律人圍繞民間高利貸是否構(gòu)成犯罪的爭議也悄然而至。同樣以2003年為界限，當時，筆者在google中只檢索到個別記者或律師認為民間高利貸構(gòu)成犯罪的言論，而在今天，支持對民間高利貸以非法經(jīng)營罪定罪的呼聲顯然增多。具體表現(xiàn)在，出自法律人之口的關(guān)于民間高利貸構(gòu)成犯罪的言說已非個別。[注：

例如：高俊霞.高利貸犯罪研究［J］.法制與社會,2011,(21)；佚名.初探我國地下金融——民間借貸［EB/OL］.［2011-10-21］.http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=58794；淺析高利貸的刑事責任［EB/OL］.［2011-10-21］.http://www.allzg.com/n165395c880.aspx.]

如果說坊間關(guān)于民間高利貸構(gòu)成犯罪的聲音從無到有、從少到多，所反映的只是個人的認識，因而尚可理解的話，那么，司法機關(guān)對民間高利貸的態(tài)度由放任到干預甚至對其組織專項打擊行動并定罪量刑，就令人百思不得其解。因此，司法機關(guān)的態(tài)度轉(zhuǎn)變的原因何在，民間高利貸在法律上與法理上是否構(gòu)成犯罪，以及如果在現(xiàn)行法律框架下其不構(gòu)成犯罪，那么，是否應該通過修改刑法將其入罪，便是刑法學界不應再沉默的問題。

二、民間高利貸如何被作為了犯罪

作為刑事法律人，筆者有一種本能的判斷：以特定的時間作為界限，刑事司法界在同一問題上態(tài)度陡然變化，要么是刑法做了修改，要么是全國人大及其常務委員會做出了新的立法解釋，要么是最高司法機關(guān)做出了新的司法解釋。但是，不用查詢筆者也知道，盡管自2003年至今，刑法有過不止一次修改，但沒有哪一次修改涉及到民間高利貸的問題，而且，全國人大及其常務委員會的任一立法解釋也未涉及這一問題。余下的，就只能是最高司法機關(guān)的解釋了。

但是，筆者還是沒有找到最高人民法院或者最高人民檢察院做出的民間高利貸入罪的任何司法解釋。不過，筆者發(fā)現(xiàn)，這一陡然的變化肇始于武漢二級法院于2004年判決的涂漢江非法經(jīng)營案。

經(jīng)查閱湖北省武漢市江漢區(qū)人民法院（2003）漢刑初字第711號刑事判決書，可知涂漢江案的基本案情是：“1998年8月至2002年9月期間，被告人涂漢江、胡敏為了牟取非法利益，或以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個人名義，或假借中國農(nóng)業(yè)銀行武漢市江漢支行及未經(jīng)批準成立的武漢市江夏區(qū)工商聯(lián)互助基金會的名義，采取簽訂借據(jù)的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以賀勝橋公司、被告人涂漢江的個人資金、被告人胡敏的個人資金，先后向凌云水泥有限公司及龐達權(quán)21家單位及個人發(fā)放貸款共計人民幣907萬元，并從中牟取利益共計人民幣114萬余元”。就此，武漢市江漢區(qū)人民法院認為，涂江漢對外“高息發(fā)放貸款，從事非法金融業(yè)務活動，情節(jié)嚴重，根據(jù)國務院發(fā)布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第22條的規(guī)定，應當追究被告人涂漢江的刑事責任。依照《中華人民共和國刑法》第225條第（四）項”等規(guī)定，判決“被告人涂漢江犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣200萬元”。涂漢江不服一審判決依法上訴后，武漢市中級人民法院除將涂漢江的處刑改為三年有期徒刑外，全盤維持了一審判決的定性與定罪理由。

根據(jù)有關(guān)報道，關(guān)于涂漢江案的定性，并非一帆風順，而是幾經(jīng)周折。而且，該案的最終的有罪判決，實際上是由公安部經(jīng)濟犯罪偵查局、中國人民銀行辦公廳與最高人民法院刑事審判第二庭“三堂會審”的結(jié)果。

對于本案，武漢警方最先是以所謂“破壞社會金融秩序罪”[注：我國刑法中并無此罪名，因此，武漢警方似不會以此罪名提請批準逮捕。但有關(guān)文章是如此報道的。關(guān)于涂漢江案的詳細報道，參見：佚名.民間借貸者涂漢江的非法經(jīng)營罪［EB/OL］.［2007-02-09］http://china.findlaw.cn/xingfa/ffjyzal/20070209/6768_3.html.]上報武漢市人民檢察院逮捕。武漢市人民檢察院經(jīng)審查，不予批準逮捕。武漢市司法機關(guān)經(jīng)請求馬克昌教授等專家論證后，以專家意見為根據(jù)，認定涂漢江構(gòu)成擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪，武漢市人民檢察院以此罪名批準逮捕涂漢江。鑒于本案是否夠罪分歧頗大，武漢市公安局經(jīng)請示公安部經(jīng)濟犯罪偵查局，并由經(jīng)偵局函詢中國人民銀行辦公廳與最高人民法院刑事審判第二庭，最終以非法經(jīng)營罪定性。

經(jīng)檢索得知，中國人民銀行辦公廳的答復是《關(guān)于賀勝橋公司非法從事金融業(yè)務活動性質(zhì)認定的復函》，該復函被武漢二級法院作為證實涂漢江以個人名義高息發(fā)放貸款的行為屬于非法金融業(yè)務活動的證據(jù)予以采信。而最高人民法院刑二庭的答復是《關(guān)于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質(zhì)認定的復函》，該函認定，涂漢江“向他人非法發(fā)放高息貸款的行為，屬于從事非法金融活動”，根據(jù)國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第22條的規(guī)定，“設(shè)立非法金融機構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”，因此，涂漢江的行為屬于《中華人民共和國刑法》第225條第（四）項所列的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，因而涉嫌犯非法經(jīng)營罪。武漢兩級法院雖未在判決書中引證但不言而喻的是其正是將這一復函作為認定涂漢江構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律依據(jù)。

基于對涂漢江案情與處理經(jīng)過的以上了解，可以看出，在公安部經(jīng)偵局的串聯(lián)下，中國人民銀行辦公廳解決了作為涂漢江的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前置條件的“違反國家規(guī)定”的要求，即通過將發(fā)放高利貸的行為解釋為《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第4條所列的非法發(fā)放貸款的行為，而為本案的定罪廓清了障礙。而最高人民法院刑二庭則在此基礎(chǔ)上順理成章地將涂漢江的行為解釋成了上述《辦法》第22條所規(guī)定的非法發(fā)放貸款的行為，進而引證《刑法》第225條第（四）項所列的“其他非法經(jīng)營行為”，一錘定音地將其認定為非法經(jīng)營罪。

得到了中國人民銀行辦公廳與最高人民法院刑二庭復函的公安部經(jīng)偵局，自然獲得了打擊高利貸的尚方寶劍。繼涂漢江案首開先例后，2004年，公安部經(jīng)偵局向陜西省公安廳經(jīng)偵總隊下發(fā)《關(guān)于對屈定文發(fā)放貸款是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪有關(guān)意見的通知》，指出“犯罪嫌疑人屈定文自籌資金，以個人名義向社會發(fā)放高息貸款，數(shù)額較大的行為與(湖北)涂漢江案的情形有類似之處”，并將最高人民法院刑二庭關(guān)于湖北涂漢江等人從事非法金融業(yè)務行為性質(zhì)認定問題的批復轉(zhuǎn)發(fā)，建議紫陽縣公安局參照。[注：參見：佚名.到底是什么送他進看守所？［EB/OL］.［2004-11-17］.http://hsb.hsw.cn/gb/newsdzb/content_1423244.htm.]于是乎，屈定文成為第二個涂漢江而受到有罪追究。

此后，全國多地公安機關(guān)均將最高人民法院刑二庭的復函奉為以非法經(jīng)營罪打擊民間高利貸的法律依據(jù)，相應地，將民間高利貸認定為非法經(jīng)營罪的司法判例也相繼出現(xiàn)。

然而，從對涂漢江案的定罪過程可以看出，姑且撇開后文將專門述及的前列兩個復函所為的解釋是否成立不說，僅就解釋的效力而言，無論是將中國人民銀行辦公廳的復函還是將最高人民法院刑二庭的復函，用作把民間高利貸認定為非法經(jīng)營罪的依據(jù)，都并非無懈可擊的。

就中國人民銀行辦公廳的復函而言，即使是中國人民銀行本身，也無解釋國務院所頒發(fā)的行政法規(guī)的權(quán)力，更何況是作為其一個職能部門的辦公廳呢？而《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》是國務院出臺的行政法規(guī)，只有國務院本身及其授權(quán)的機構(gòu)才有解釋的權(quán)力。中國人民銀行辦公廳的復函，所表明的充其量只是其對該行政法規(guī)所稱的非法金融行為的理解，而不屬于對該法規(guī)的有權(quán)解釋。武漢法院將這一復函作為認定民間高利貸屬于非法金融行為的依據(jù)，實際上是將其作為了有權(quán)解釋，因而屬于常識性錯誤。

至于最高人民法院刑二庭的復函，其效力也存在明顯的問題。盡管根據(jù)我國現(xiàn)行司法體制，最高人民法院有權(quán)就下級法院所請示的個案做出批復，而且，此等批復具有司法解釋的效力，但是一方面，最高人民法院刑二庭本身不具有頒布司法解釋的權(quán)力，其對具體案件所發(fā)表的意見，充其量是只有參考價值的指導性意見，而不具有必須遵循的效力，另一方面，在涂漢江案中，最高人民法院刑二庭不是就下級法院的個案請示做出的批復，而是針對公安部經(jīng)偵局的個案咨詢做出的答復，這意味著最高人民法院在偵查階段即將未經(jīng)起訴與審理的個案提前予以了定罪，構(gòu)成對檢察機關(guān)的公訴職能與下級法院的審判職能的僭越。 因此，作為下級法院的武漢二級法院，將最高人民法院刑二庭的復函奉為定罪的法律依據(jù)，也明顯欠妥。

由上可知，至今為止，民間高利貸被以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的所有案件，均源于中國人民銀行辦公廳與最高人民法院對公安部經(jīng)偵局就涂漢江案的咨詢所出具的復函，而該二復函均因不是有權(quán)解釋而本不應作為對民間高利貸定罪的依據(jù)。因此，應該認為，以往關(guān)于民間高利貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪的判例均于法無據(jù)，因而也不具有作為判例的引證或者參考價值。

三、民間高利貸是犯罪嗎？

現(xiàn)行刑法已將“罪刑法定”作為一條基本原則予以確認。而“罪刑法定”的基本內(nèi)核是：法無明文規(guī)定不為罪。要對民間高利貸予以定罪，必須在刑法分則中有相應的根據(jù)可循。

然而，查遍刑法分則，我們只可以在一個條文里找到近似于“高利貸”的字樣。這就是《刑法》第175條。但是，該條所規(guī)定的不是本文所指向的純粹民間借貸中的高利貸。它指的是“高利轉(zhuǎn)貸”，即將所獲得的銀行貸款以高于銀行貸款利率轉(zhuǎn)貸給他人，從中賺取利差。這與以自有資金、自籌資金高息出借的民間高利貸有著本質(zhì)區(qū)別。因此，在我國刑法中，不存在對純粹民間高利貸定罪的顯性規(guī)定，這是不容置疑的。問題的關(guān)鍵在于，民間高利貸是否符合《刑法》第225條非法經(jīng)營罪中的隱性規(guī)定，即是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。包括最高法院刑二庭的前述復函在內(nèi)的主張對民間高利貸定罪的言說與判例，所援引的正是這一隱性規(guī)定。

在高利貸有罪論者看來，既然是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，而“其他”是一個包羅萬象、可以無限推演的概念，那么，任何違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，即使《刑法》第225條沒有明文列舉，也都可以認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。而民間高利貸違反了國務院與中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定，因而具有非法性，自然非“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”莫屬。然而，在筆者看來，民間高利貸雖然違反了《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，但并未違反有關(guān)法律與國務院的行政法規(guī)，因而充其量屬于違規(guī)行為，而不屬于違法行為，不具有刑法意義上的非法性，因而不應認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”?，F(xiàn)做如下闡明：

（一）民間高利貸行為不違反“國家規(guī)定”，不具有刑法意義上的非法性

根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，任何非法經(jīng)營犯罪的成立，均以“違法國家規(guī)定”為前提，任何“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也首先必須具備“非法”的特性。這里所謂的“違反國家規(guī)定”，根據(jù)《刑法》第96條的解釋，“是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，而不是指違反國家的政策性規(guī)定，更不是指違反國務院各部委等的部門規(guī)章。

刑法之所以做出如此解釋，是因為國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)，全國人大、國務院與最高人民法院和最高人民檢察院代表國家分別行使著這三項權(quán)力。因此，只有該等機構(gòu)的規(guī)定才可稱為國家規(guī)定。全國人大作為立法機構(gòu)頒行法律與法律性文件，國務院頒行行政法規(guī)與具有行政法規(guī)性質(zhì)的文件，而最高人民法院與最高人民檢察院頒行司法解釋。不在此列的任何機構(gòu)，都不代表國家，其規(guī)定自然談不上“國家規(guī)定”。然而，通觀我國法律與行政法規(guī)，無一對民間高利貸行為做出禁止性規(guī)定，更無任何單行法規(guī)中的附屬刑法規(guī)范做出了民間高利貸行為應追究刑事責任的規(guī)定。

1泵竇涓呃貸行為不違反《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）的禁止性規(guī)定。

主張對民間高利貸行為按非法經(jīng)營罪定罪者認為，民間高利貸行為違反《辦法》的規(guī)定，而該規(guī)定屬于行政法規(guī)，因此，民間高利貸行為具有刑法意義上的非法性。

然而，《辦法》并未就民間高利貸行為做出明文禁止，更未做出對民間高利貸行為應追究刑事責任的規(guī)定。將該《辦法》引作對民間高利貸追究刑事責任的法律依據(jù)，顯屬適用法律錯誤。

其一，該《辦法》第4條就非法金融業(yè)務的范圍做了具體規(guī)定，而高利貸并未在該條的明文規(guī)定之列。盡管該條在具體列舉之外還規(guī)定“中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動”也屬于非法金融活動，但從該條關(guān)于非法金融行為應當系“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動”可以看出，只有按照規(guī)定需要中國人民銀行批準但未經(jīng)其批準的“中國人民銀行認定的其他非法金融業(yè)務活動”才有可能構(gòu)成該《辦法》所稱的非法金融業(yè)務活動。而民間借貸不存在需要中國人民銀行批準的問題，相應地，民間高利貸也就不屬于“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的”非法金融業(yè)務活動，因而不在該《辦法》禁止之列。

其二，早在涂漢江案的復函之前，中國人民銀行辦公廳于2001年做過《關(guān)于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復》。正是該批復將《辦法》第4條第三款所列“非法發(fā)放貸款”解釋為“未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為”。根據(jù)這一解釋，民間高利貸有可能構(gòu)成《辦法》所禁止的“非法發(fā)放貸款”的行為，因而屬于非法金融行為。然而，一方面，如前所述，中國人民銀行辦公廳就作為國務院行政法規(guī)的《辦法》所做的解釋是無權(quán)解釋，另一方面，在《辦法》第4條第三款中“非法發(fā)放貸款”是與“辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”相提并論的，而所有這些行為，都應該屬于專業(yè)性的金融行為，所指向的應該是金融機構(gòu)的行為，而不應該擴大解釋至非機構(gòu)金融行為。將民間高利貸這一非機構(gòu)金融行為解釋為“非法發(fā)放貸款”的行為，實際上是人為地混同了作為機構(gòu)金融行為的“發(fā)放貸款”與作為非機構(gòu)金融行為的民間借貸的界限。

其三，根據(jù)該《辦法》第9條，“對非法金融機構(gòu)、非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資，中國人民銀行一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應當立即調(diào)查、核實；經(jīng)初步認定后，應當及時提請公安機關(guān)依法立案偵查”。這是關(guān)于就非法金融機構(gòu)與非法金融業(yè)務活動應提請公安機關(guān)立案偵查的范圍的規(guī)定。而很明顯，高利貸行為不在此列。這是對高利貸不構(gòu)成犯罪的暗示。

其四，該《辦法》在“第四章罰則”中詳細列舉了應當追究刑事責任的情況。這些相應的條款，具有附屬刑法的性質(zhì)，構(gòu)成確定相應的刑法條款中的空白罪狀的原始根據(jù)。然而，在該《辦法》所有罰則中，均無對高利貸行為應追究刑事責任的明示或暗示。因此，將該《辦法》作為對民間高利貸以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的法律根據(jù)，缺乏由單行法規(guī)過渡到刑法的橋梁，以致刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪之“違反國家規(guī)定”的空白罪狀缺乏可以適用的原始根據(jù)，有違基本的法理。

其五，應該著重指出的是，《辦法》第22條關(guān)于“從事非法金融業(yè)務活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定，不應被擴大解釋為包括單純的發(fā)放高利貸的行為。因為這一規(guī)定中的“從事非法金融業(yè)務活動”，當是對在該《辦法》第4條與第9條中明文列舉的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款以及非法集資行為的概稱，而不包括此等活動之外的任何金融業(yè)務活動，自然也不包括該《辦法》第4條與第9條沒有明文列舉的發(fā)放高利貸的行為。而最高法院刑二庭關(guān)于涂漢江案的復函，正是犯了將發(fā)放高利貸的行為擴大解釋為從事非法金融業(yè)務活動的錯誤。

2薄噸泄人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》只屬部門規(guī)章，不具有“國家規(guī)定”的效力，不構(gòu)成認定民間高利貸行為“非法”的根據(jù)。

《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》（以下簡稱《通知》）雖然明文禁止民間高利貸行為，但是，眾所周知，中國人民銀行不具有制定法律與行政法規(guī)的權(quán)力，其所頒布的任何文件均僅僅屬于部門規(guī)章，而不屬于法律與行政法規(guī)。這就決定了《通知》不具有作為國家規(guī)定的效力，對其的違反充其量只屬違規(guī)，而談不上違法。相應地，民間高利貸也只屬于違規(guī)行為，而不屬于違法行為，更談不上屬于刑法意義上的非法行為。以民間高利貸行為違反中國人民銀行的《通知》的禁止性規(guī)定為由，追究其非法經(jīng)營罪責，顯系混淆了部門規(guī)章與國家規(guī)定之間的區(qū)別，抹殺了違規(guī)行為與違法乃至非法行為之間的界限。

3貝印噸泄人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》的有關(guān)規(guī)定得不出對民間高利貸行為應當追究刑事責任的結(jié)論。

撇開前述《通知》的性質(zhì)與效力等級問題不談，僅就《通知》的內(nèi)容來看，也無法得出其就民間高利貸行為做出了應追究刑事責任的規(guī)定的結(jié)論。

主張對民間高利貸定罪者可能根據(jù)《通知》第1條第二款關(guān)于“人民銀行各分行、營業(yè)管理部要組織力量摸清當?shù)氐叵洛X莊和高利借貸活動的情況；對非法設(shè)立金融機構(gòu)、非法吸收或者變相吸收公眾存款以及非法集資活動，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應立即調(diào)查、核實，經(jīng)初步認定后，及時提請公安機關(guān)依法立案偵查；對經(jīng)調(diào)查認定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動，要堅決取締，予以公告，沒收其非法所得，并依法處以罰款；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”的規(guī)定，得出了對民間高利貸行為應追究刑事責任的結(jié)論。但是，只需對該規(guī)定做一分析，即不難發(fā)現(xiàn)，這一結(jié)論顯然不能成立。

首先，中國人民銀行無權(quán)指令司法機關(guān)對特定的行為追究刑事責任。因此，該《通知》關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”的規(guī)定，應該理解為要求人民銀行對于所發(fā)現(xiàn)的犯罪行為交由司法機關(guān)追究刑事責任，而不應理解為要求或指令司法機關(guān)追究刑事責任。而特定的行為是否構(gòu)成犯罪，應該由司法機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定來認定。相應地，司法機關(guān)不應將《通知》引作對特定行為追究刑事責任的根據(jù)。

其次，很明顯，《通知》所列舉的“經(jīng)調(diào)查認定的各類形式的地下錢莊和高利借貸活動”，存在不構(gòu)成犯罪與構(gòu)成犯罪兩種情況。正是如此，其才強調(diào)只有“構(gòu)成犯罪的”才“由司法機關(guān)依法追究刑事責任”。從“構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”推論民間高利貸構(gòu)成犯罪，顯然人為地排除了行文中已暗示的民間高利貸不構(gòu)成犯罪的可能性，忽視了《通知》的語境與文法，構(gòu)成對“構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”的曲解。

最后，單就高利貸而言，從《通知》關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”的規(guī)定，可以同時得出“不構(gòu)成犯罪的，不應追究刑事責任”的結(jié)論。事實上，根據(jù)刑法與有關(guān)司法解釋的規(guī)定，用銀行貸款轉(zhuǎn)貸、向賭博業(yè)者發(fā)放高利貸以及為發(fā)放高利貸而非法集資等形式的民間高利貸行為，確有可能構(gòu)成犯罪。但是，這不等于說利用自有資金發(fā)放高利貸的任何行為也構(gòu)成犯罪。因此，從《通知》關(guān)于“構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任”的規(guī)定，充其量只能得出用銀行貸款轉(zhuǎn)貸、向賭博業(yè)者發(fā)放高利貸以及為發(fā)放高利貸而非法集資等形式的民間高利貸行為，確有可能構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而無法得出所有民間高利貸都構(gòu)成犯罪的結(jié)論，當然也就無法得出以自有資金向非賭博業(yè)者發(fā)放高利貸的行為也構(gòu)成犯罪的必然結(jié)論。[注：值得注意的是，盡管央行出臺過打擊高利貸的如此《通知》，但是，最近，即使是央行也通過其負責人開始公開表態(tài)，認為“民間借貸具有制度層面合法性”，在列舉民間借貸可能派生出的違法犯罪時，只提出“對于非法吸收公眾存款、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、洗錢、金融傳銷、暴力催收導致的人身傷害等違法犯罪行為，應當依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)予以嚴厲打擊和懲治”，而沒有將高利貸視為“違法犯罪”。同時，針對高利貸即所謂“畸高利率”如何處罰，央行負責人援引最高人民法院的相關(guān)司法解釋指出，利率超出商業(yè)銀行貸款利率四倍的，只是“超出部分的利息不予保護”，并強調(diào)“對借貸雙方因利率問題產(chǎn)生的爭議，如畸高利率等，司法機構(gòu)可依據(jù)民法通則、合同法規(guī)定的公平原則、誠實信用原則判定合同的有效性和雙方的權(quán)利義務”，而既未重申高利貸是非法金融行為，更未提及追究刑事責任。參見：佚名. 中國人民銀行：民間借貸應規(guī)范化陽光化［EB/OL］. ［2011-11-10］.http://business.sohu.com/20111110/n325219995.shtml.]

（二）對民間高利貸行為追究刑事責任有違刑法的立法本意

根據(jù)《刑法》第175條的規(guī)定，將銀行貸款轉(zhuǎn)貸謀利的行為，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸謀利罪，最高可處七年有期徒刑。在這一明令禁止即明示之下，同時暗示著非高利轉(zhuǎn)貸而以自有資金發(fā)放高利貸的行為，不構(gòu)成犯罪。其理如同刑法明示強奸是犯罪，即同時暗示通奸不構(gòu)成犯罪一般，不需贅述。因此，將以自有資金放貸行為作為犯罪，構(gòu)成對刑法的立法精神的背離。正是如此，將民間高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪，才會必然導致與刑法關(guān)于高利轉(zhuǎn)貸罪的法定刑的規(guī)定上的矛盾。高利轉(zhuǎn)貸是在騙取銀行貸款、改變貸款用途的基礎(chǔ)上進行的，不但濫用了銀行的信任、破壞了金融秩序，而且增加了銀行的貸款風險。以自有資金發(fā)放高利貸，所存在的風險僅在于行為人自己的資金可能無法收回。兩相對比，前者的危害程度遠大于后者。然而，根據(jù)刑法的規(guī)定，高利轉(zhuǎn)貸罪的法定刑最高僅為七年有期徒刑，而非法經(jīng)營罪的最高法定刑高達十五年有期徒刑。將以自有資金發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，其結(jié)果必然使刑法陷入輕罪重刑、重罪輕刑的悖論之中，直接違反罪刑相適應的基本原則。由此可以反證，將民間高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，有違刑法的立法本意。

（三）對民間高利貸行為追究刑事責任與最高人民法院有關(guān)民事司法解釋的精神相背離

早在1952年11月27日頒布的《最高法院關(guān)于城市借貸超過幾分為高利貸的解答》中，最高人民法院即“經(jīng)函詢中央人民政府政務院財政經(jīng)濟委員會的意見”，認同“關(guān)于城市借貸利率以多少為宜的問題，根據(jù)目前國家銀行放款利率以及市場物價情況私人借貸利率一般不應超過三分。但降低利率目前主要應該依靠國家銀行廣泛開展信貸業(yè)務，在群眾中大力組織與開展信用合作業(yè)務，非法令規(guī)定所能解決問題。為此人民之間自由借貸利率即使超過三分，只要是雙方自愿，無其他非法情況，似亦不宜干涉?！?/p>

直至1991年頒布的《最高法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條仍然規(guī)定，“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！憋@然，所謂“超出此限度的利息”不受保護，即是高利貸所應承擔的法律責任。在這里，不但沒有對高利貸行為追究刑事責任的規(guī)定，甚至也不像單位間的借款一樣被規(guī)定所約定的利息應予以追繳并對借款人予以同等罰款處罰。

由上可見，民間高利貸行為始終被最高人民法院界定為一種民事行為。據(jù)此，行為人所應承擔的僅僅是高利貸不受保護的民事法律責任。

將民間高利貸行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，顯然與最高人民法院的以上解釋相沖突，不但混淆了民事行為與犯罪行為的界限，而且必然導致如下悖論：根據(jù)民事司法解釋，高利貸的放貸者只因合同關(guān)于高息的約定無效而應將所實際取得的高利返還借款人，貸款人尚未取得的高利借款人有權(quán)拒付，但貸款人的本金乃至相當于銀行同期貸款利率4倍的利息受到法律保護。而一旦將民間高利貸作為犯罪追究刑事責任，貸款人所實際取得的任何利息都會作為非法所得而被收歸國有，尚未取得的利息則應自借款人處追繳，甚至借款本金也會被視為用于犯罪的資金而被沒收或者變相沒收。[注：就筆者所知，在將民間高利貸以非法經(jīng)營罪追究刑事責任的判例中，尚未見將本金作為犯罪的資金予以沒收者。但是，所有判例均在將放貸所得利息作為非法所得予以沒收的同時，以判處高額罰金的方式讓行為人血本無歸。例如：在涂漢江案中，武漢法院在沒收涂漢江與胡敏的所謂違法所得近70萬元的同時，對其二人所判處的罰金高達320萬元；在王石賓案中，湖南法院將放貸所得1665萬元全部作為非法所得沒收外，判處的罰金額高達1655萬元；在陳坤志案中，重慶法院就非法經(jīng)營罪所判處的罰金更是高達2.5億元。]可見，將民間高利貸行為按犯罪追究刑事責任，構(gòu)成對最高人民法院民事司法解釋的顛覆。

不得不附帶指出的是，將民間高利貸以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，還會導致對最高人民法院其他民事司法解釋的違背。如：根據(jù)最高法院關(guān)于企業(yè)之間的借款無效的司法解釋，非金融企業(yè)之間的借貸關(guān)系，屬于無效合同，對合同所約定的利息應予收繳，對借款人應處以相同數(shù)額的罰款。據(jù)此，企業(yè)之間的借款行為，即使是高利貸，也只屬于應當追究民事責任的民事違法行為。但是，鑒于非法經(jīng)營罪可以由單位構(gòu)成，因此，一旦個人的民間高利貸行為被認定為非法經(jīng)營罪，那么，企業(yè)之間的高利借貸行為便勢必構(gòu)成單位非法經(jīng)營罪，從而再次構(gòu)成對最高法院相關(guān)民事司法解釋的有關(guān)規(guī)定的顛覆。

（四）對民間高利貸行為追究刑事責任有違刑事司法解釋的規(guī)定與立意

民間高利貸行為不但如前所述地屬于民事司法解釋所認定的單純的民事行為，而且，也是刑事司法解釋不作為犯罪的行為。

《最高法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，“明知他人實施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處”。據(jù)此，明知他人實施賭博而向其發(fā)放高利貸因系屬提供資金的一種方式而應以賭博罪的共犯論處，乃題中之意。在這一明示之下，同時也就暗示著向非賭博者發(fā)放高利貸不構(gòu)成犯罪，系當然之理。相應地，將向非賭博者發(fā)放高利貸的行為以非法經(jīng)營罪追究刑事責任，構(gòu)成對《解釋》的立意的背離。由此必然形成如下悖論：對明知借款的用途是賭博者發(fā)放高利貸的行為僅僅只認定為作為輕罪的賭博罪，而且，因為賭博者提供資金的行為只是幫助行為而應認定為從犯，而對非賭博者或不明知的賭博者發(fā)放高利貸的行為反而認定為構(gòu)成作為重罪的非法經(jīng)營罪，以致對資助他人犯罪的嚴重的高利貸行為只需在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)從輕處罰，而對資助他人的非犯罪活動的普通高利貸行為反而最高可處有期徒刑十五年，從而明顯地違反罪刑相適應的基本原則。

（五）對民間高利貸追究刑事責任，難以確定犯罪的客體

任何犯罪都是侵犯一定的法益即所謂客體的行為。而所謂法益，無外乎個人法益與公共法益，由此才有私犯即自然犯與公犯即法定犯之分。民間高利貸行為，是雙方當事人自由意志的體現(xiàn)，自然不存在對借款人個人法益的侵犯的問題。那么，民間高利貸是否構(gòu)成對公共法益的侵犯？也許，我們可以主張，民間高利貸侵犯了國家的金融秩序。但由此引發(fā)的問題是，一方面，它侵犯的是國家哪個意義上的金融秩序？在肯定民間借貸可以與銀行借貸并行的前提下，我們有何理由認為高利貸侵犯了國家金融秩序？假如民間高利貸侵犯的是國家金融秩序，為何刑法不像設(shè)立“高利轉(zhuǎn)貸罪”一樣，在“破壞金融秩序罪”的名下設(shè)立民間高利貸罪，而要將這種行為暗含在非法經(jīng)營罪的隱性規(guī)定之中？另一方面，一旦認定民間高利貸所侵犯的是作為公共法益的金融秩序，那么，鑒于民間高利貸是貸款方與借款方雙方的合意，只追究貸款方而不追究借款方的刑事責任，在理論上便難以自圓其說。其理如同重婚的雙方構(gòu)成對偶共犯，只追究一方而不追究另一方的刑事責任難以成立一般。

以上多方面的分析足以表明，將發(fā)放高利貸的行為認定為非法經(jīng)營罪而追究刑事責任，缺乏應有的法律依據(jù)。

四、民間高利貸應該入罪嗎？

既然按照現(xiàn)行法律，民間高利貸不構(gòu)成任何犯罪，那么，是否應該通過修改刑法，將其規(guī)定為犯罪？在筆者看來，從應然的角度來看，民間高利貸也應當非罪化，而不能通過修改刑法等方式來把它規(guī)定為犯罪。理由如下：

（一）民間高利貸犯罪化有違契約自由與意志自治的基本精神

民間借貸中的利息的高低是附屬于借貸行為的，與借貸行為本身一樣，都是借貸雙方當事人自由意志的體現(xiàn)，借貸行為包括利率的約定，只要是雙方當事人真實意志的表示，即屬于自由締結(jié)的契約。因此，把民間高利貸犯罪化，構(gòu)成對民法上的契約自由和意志自治的原則的背離。這是一個事關(guān)民法與刑法的調(diào)整范圍的界分的問題，因而是一個重要的問題。

民法和刑法在調(diào)整范圍上應當有界線可循。刑法意味著對人的權(quán)利的剝奪與限制，其對公民個人意志與社會生活并非介入得越多越好。畢竟，刑法是終極法，不到萬不得已，不應動用。

就刑法與民法的關(guān)系而言，在一般情況下，由民法所調(diào)整的事項，不應用刑法介入。只有個別單純由民法調(diào)整難以達到社會控制的目的的行為，始可考慮進入刑法的調(diào)控視野，如：婚姻、家庭關(guān)系，通常是由民事法律來調(diào)整，但重婚、遺棄、虐待之類的行為，則超出了民事法律所能調(diào)整的范圍，而應納入刑法的調(diào)控范圍。但是，本文所涉的民間高利貸行為，屬于契約的范疇。而在如下兩個前提下，刑法是不應該介入契約行為的：（1）契約不損害他人權(quán)利，不妨害他人的自由；（2）契約不損害社會利益，包括不違反相關(guān)法律。因為契約是雙方當事人自由意志的體現(xiàn)，應該屬于絕對意志自治的領(lǐng)域，只要其不妨害他人與社會的利益，社會便應尊重雙方當事人的意志自由。

那么，民間高利貸是否損害了他人或社會的利益？甲、乙兩人簽訂合同，甲出借一百萬元給乙，期限是三個月，約定的月息是八分（8%）。這是典型的一個愿打一個愿挨，自然不存在甲損害乙或乙損害甲的利益的問題。而這又是純粹發(fā)生在甲、乙兩人之間的事，不涉及到第三者的權(quán)利與義務，當然也就談不上損害第三者即他人的權(quán)利的問題。那么，民間高利貸是不是損害社會利益？除非我們認為其危及國家的金融壟斷，我們便看不出民間高利貸損害了哪個意義上的社會利益。但問題在于，姑且撇開國家的金融壟斷是否有其存在的正當性不談，我們也看不到民間高利貸對金融壟斷的危害究竟表現(xiàn)在哪里。因為一方面，民間高利貸的本金屬于自有資金，我們不能強求公民只能將自有資金存入銀行，而不得借貸給他人，因此，民間高利貸不涉及對存款秩序的侵犯，另一方面，民間高利貸的利率高于銀行貸款，自然不會發(fā)生由于民間高利貸的存在而減少銀行的放貸業(yè)務，沖擊銀行貸款秩序的問題。因此，純粹的民間高利貸行為既不損害他人利益也不損害社會利益，應該屬于單純的私法調(diào)整的領(lǐng)域，而不容刑法介入。

（二）民間高利貸是市場經(jīng)濟下的必然產(chǎn)物，其存在有相當?shù)暮侠硇?/p>

在我國現(xiàn)階段，以銀行為主體的金融機構(gòu)，是很難滿足市場對貸款的巨大需求的。一方面，金融機構(gòu)以極低的利率吸收存款，使資金的持有者感到銀行存款無利可圖，因而不愿將資金存入銀行，導致大量資金的閑置，這給民間高利貸的存在提供了溫床；另一方面，金融機構(gòu)發(fā)放貸款的門檻很高，不但可以獲得貸款的科目有限，而且在高度的風險意識之下，審批程序復雜，發(fā)放貸款所需的時間冗長。以個人貸款為例，現(xiàn)有貸款科目基本上只限于個人購房、購車與助學貸款，除此之外，個人是難以獲得銀行貸款的。而事實上，有經(jīng)濟學家做過調(diào)查，個人借取高利貸主要是基于如下9方面的用途：（1）天災人禍，借貸求生；（2）日常家用，借貸周轉(zhuǎn)；（3）疾病治療，借貸救人；（4）借新還舊，借新債還舊債；（5）婚嫁喜喪，借貸應急；（6）農(nóng)業(yè)投入，借貸用于生產(chǎn)；（7）向非農(nóng)業(yè)過渡，如：農(nóng)民外出打工、做小本買賣所需資本；（8）子女學費；（9）其他用途。[注：劉瑞明.高利貸借貸的邏輯［J］.西北大學經(jīng)濟管理學院工作論文，2004.]顯而易見的是，此等用途，都是難以從金融機構(gòu)獲得貸款的。市場對借貸的如此大的需求與金融機構(gòu)對市場需求的滿足能力的有限，給民間高利貸的存在，提供了巨大的空間。至于金融機構(gòu)貸款的審批程序復雜、發(fā)放貸款所需的時間冗長，也會使相當一部分符合貸款條件而急需貸款的人，對機構(gòu)貸款望而生畏。因為經(jīng)營性借款對機構(gòu)貸款的市場需求是最大的，而除固定資產(chǎn)貸款之外，流動資金貸款的時間性極強，在特定的時間內(nèi)，資金不能到位，商機稍縱即逝。但機構(gòu)貸款特有的審批程序、貸款擔保的資產(chǎn)評估等等，決定了機構(gòu)放貸難以適應流動資金貸款所要求的快捷性。而民間借貸則具有很大的靈活性。據(jù)調(diào)查，在民間借貸成規(guī)模發(fā)展的區(qū)域，1000萬元內(nèi)的民間借貸，甚至在24小時內(nèi)即可到位。[注：筆者曾作為律師介入過一起民間借貸：某開發(fā)商欠銀行貸款3000余萬元，無力償還。法院裁定以820萬元拍賣作為抵押物的房地產(chǎn)。開發(fā)商欲回購，但無資金。于是，在筆者的引薦下，一溫州商人同意出資820萬元買下抵押物，并與開發(fā)商約定，三個月內(nèi)由開發(fā)商以1120萬元回購溫州商人拍得的房地產(chǎn)。自動念到成交，前后不到48小時。]因此，為了不喪失商機，相當一部分流動資金借款的需求者，寧可付出高于銀行貸款多倍的利率借高利貸，也不愿去申請銀行的低息貸款。鑒于此，民間高利貸相對于銀行貸款在程序上的簡單與時間上的快捷性，也給它的流行創(chuàng)造了條件。

機構(gòu)貸款能力的有限性及其相對于民間借貸的劣勢，導致了民間高利貸有其存在的必然性。而具有存在的必然性的事物，其存在自然也是合理的。

（三）民間高利貸功大于過

盡管法律界基于對高利貸的傳統(tǒng)認識以及對高利貸所派生的犯罪的憂慮而對高利貸始終持貶義態(tài)度，但經(jīng)濟學界近年來正開始為高利貸正名。著名經(jīng)濟學家茅于軾關(guān)于“高利貸不是剝削，是利國利民大好事”[注：佚名.茅于軾：“高利貸不是剝削，是利國利民大好事”［EB/OL］.［2011-11-10］.http://hi.baidu.com/fjyt/blog/item/fb8ba8af1f443fcc7dd92a33.html.]的說法雖非經(jīng)濟學界的通說，但在很大程度上代表著經(jīng)濟學界的一種呼聲。經(jīng)濟學界近年發(fā)表的陳志武[注：陳志武.反思高利貸與民間金融［J］.新財富，2005，（8）:36.]與劉瑞明[注：劉瑞明.高利貸借貸的邏輯［J］.西北大學經(jīng)濟管理學院工作論文,2004.]就高利貸所進行的實證研究的兩項代表性成果，令人信服地說明了高利貸確系功大于過。前者通過運用1934年民國政府中央農(nóng)業(yè)試驗所對當時全國22個省的千千萬萬鄉(xiāng)村家庭的各方面經(jīng)濟狀況所做的調(diào)查，進行諸種關(guān)聯(lián)分析，得出了高利貸刺激區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)論，而后者則通過對農(nóng)民高利貸借貸行為和借貸市場的調(diào)查，揭示了民間高利貸彌補了金融機構(gòu)借貸的不足。通觀這些研究成果，結(jié)合個人的思考，筆者認為，民間高利貸除了誘發(fā)犯罪這一“過”之外，至少具有如下值得關(guān)注與肯定的“功”：[注：即使是央行也不得不承認，“民間借貸是正規(guī)金融的有益補充”，“在一定程度上解決了部分社會融資需求，特別是緩解了一些中小企業(yè)和“三農(nóng)”的資金困難，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應能力，有利于形成多層次信貸市場，是滿足各類市場主體融資需求的一個補充渠道”。佚名. 中國人民銀行：民間借貸應規(guī)范化陽光化［EB/OL］. ［2011-11-10］.http://business.sohu.com/20111110/n325219995.shtml.]

首先，民間高利貸提高了資金的使用率。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，如：浙江的溫州等地，個人手中的閑置資金較多。在銀行存款利率低下，對資金持有者失去吸引力，而商機有限、投資的風險大的情況下，發(fā)放高利貸成為使社會閑置資金進入流通領(lǐng)域的重要途徑。因此，在提高資金使用率方面，民間高利貸功不可滅。

其次，民間高利貸滿足了市場對資金的需求。長期以來，我們始終把金融機構(gòu)借貸視為正宗，認為銀行借貸是滿足市場資金需求的主要乃至惟一手段。然而，事實上，一方面，正如前面所引證的一樣，市場對資金的需求，有很多領(lǐng)域是金融機構(gòu)借貸所不及的；另一方面，即使是金融機構(gòu)借貸所能及的領(lǐng)域，金融機構(gòu)借貸的僵死性決定了其不可避免地會把相當一部分資金的需求者拒之門外。而對這兩方面的市場需求的滿足手段，當然非民間高利貸莫屬。據(jù)統(tǒng)計，僅國家開發(fā)銀行一家一年所發(fā)放的助學貸款就高達80多億之巨。[注：佚名.80億貸款救濟 143萬貧困生簽合同［N］.北京青年報，2011-08-31（6）.]而在金融機構(gòu)出臺助學貸款這一新的金融產(chǎn)品之前，學生求學所短缺的資金，在很大程度上是由民間借貸所解決的。由此可見民間高利貸在滿足市場資金需求方面也作出了極大貢獻。

再次，民間高利貸刺激了經(jīng)濟的發(fā)展。有研究表明，在歷史上，經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)，民間借貸越不發(fā)達，民間借貸的利率越高。而經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，民間借貸越發(fā)達，民間借貸的利率越低。[注：陳志武.反思高利貸與民間金融［J］.新財富，2005，（8）：36.]這是因為，在經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)，一方面，人們所注重的是溫飽問題，對資金的需求量不大，只有在迫不得已的情況下才會產(chǎn)生借款需求，因而不惜高利借款；另一方面，在此類地區(qū)，閑置資金量不大，有錢人缺乏競爭對手，面對資金需求的迫切性，其完全掌握有抬高利率的主動權(quán)。而在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，一方面，人們所注重的是商品經(jīng)濟，基于生產(chǎn)、流通與消費等對資金的需求量大，資金拆借便成為滿足這種需求的主要渠道；另一方面，經(jīng)濟的發(fā)達導致大量有錢人的存在，巨額的剩余資金需尋找市場，面對廣闊的資金需求市場，民間放貸呈產(chǎn)業(yè)化趨勢，在放貸者之間形成了競爭的態(tài)勢，民間借貸的利率自然得到平抑。由此可見，民間高利貸在民營經(jīng)濟的發(fā)展中所起的刺激與促進作用也是不可低估的。

最后，民間高利貸分攤了金融機構(gòu)的貸款風險。在我國現(xiàn)階段，貸款風險成為銀行所關(guān)注的首要問題。但是，即使在不能不說嚴密與繁瑣的風險防范機制下，銀行仍有大量死貸存在。正是如此，各大商業(yè)銀行才專門成立了處理不良債權(quán)的資產(chǎn)公司。而金融機構(gòu)大量不良資產(chǎn)的存在的現(xiàn)狀，是在民間借貸分擔了其風險的情況下形成的。我們盡可以大膽假設(shè)，一旦民間借貸銷聲匿跡，市場對資金的所有需求都由機構(gòu)借貸來滿足，金融機構(gòu)所承擔的貸款風險必然成倍增加。因此，我們不得不正視民間高利貸在金融機構(gòu)之外滿足市場需求的同時還在很大程度上緩解了金融機構(gòu)的貸款風險的事實。

由上可見，撇開其誘發(fā)的犯罪不談，高利貸可謂有利無弊。筆者不敢斷言，我國法律長期以來對民間高利貸所持的放任態(tài)度，是基于對高利貸的諸種益處的追求，更不敢妄言，在這種放任態(tài)度的背后，隱含著國家對高利貸之利、弊的一種功利的權(quán)衡，即為求高利貸之利而放任高利貸誘發(fā)犯罪之弊，但是，筆者不得不理性地指出，對一種利大于弊的現(xiàn)象，動用刑罰來禁止，絕對不是一種理性的選擇。

（四）民間高利貸伴生犯罪不能作為民間高利貸應當犯罪化的理由

民間高利貸因可能采取過激的收貸方式而可能派生一些犯罪，這是人們要求對民間高利貸予以犯罪化的重要原因。[注：參見：高俊霞.高利貸犯罪研究［J］.法制與社會,2011,(21)：112.；佚名.胡旭晟委員：法律應明確高利貸行為違法［EB/OL］.［2006-03-09］.http://news.sina.com.cn/c/07348396855s.shtml.]但是，筆者認為，民間高利貸是一回事，而民間高利貸派生犯罪則是另一回事。我們天天都在見證交通事故的發(fā)生，而且，我們甚至不得不承認，交通事故成為了今天最大的殺手，但我們不能因此而取消交通，而只能是在發(fā)展交通的同時采取有效措施控制與減少交通事故的發(fā)生。當我們積極采取了有效措施后，仍然無法避免交通事故發(fā)生時，我們只能把交通事故的發(fā)生認為是享受交通便利所必須付出的代價。對于民間高利貸派生犯罪，也是如此。既然民間高利貸的存在是必然的、積極的，我們便不能因其派生犯罪而取締它，更不應用刑罰來遏制它本身的存在。因為民間高利貸所派生的任何犯罪，都是刑法以刑罰后果所明文禁止的行為。這表明，立法者已為遏制民間高利貸所派生的犯罪盡力了。至于在刑法已禁止以非法拘禁、綁架、故意傷害之類的手段收貸的情況下，以此等手段收貸的現(xiàn)象仍然存在，那與故意殺人雖受刑法禁止但仍然大量存在一樣，不是刑法本身所能解決的，而只能理解為是社會為自身的生存所必須付出的代價。其實，最易派生犯罪的并非民間高利貸，而是吸毒與賣淫、嫖娼等行為。盡管我們對此等行為本身也以治安處罰條例予以介入，但我們并不以此等行為派生大量犯罪、引發(fā)嚴重治安問題為由，主張將其犯罪化。原因在于，吸毒是行為人的一種自虐行為，賣淫與嫖娼則是行為人自愿的行為，其本身并不危及他人與社會利益。既然我們不以吸毒、賣淫、嫖娼等派生犯罪為由主張將其犯罪化，我們又有何理由以民間高利貸派生犯罪為由對其犯罪化？

（五）遏制民間高利貸所派生的犯罪的最有效的途徑是對民間高利貸予以法律保護

談到民間高利貸派生犯罪，我們其實應該更多地想一想，它為什么會派生非法拘禁之類的暴力犯罪？實際上，諸如此類的犯罪，都是在借款人不能如期歸還本息的情況下，貸款人為收回借款本息，才發(fā)生的。如果借款人能如期歸還本息，貸款人的債權(quán)能得到有效回收，他是不會也沒有必要冒犯罪的風險的。而在很大程度上，對于貸款人來說，使用非法拘禁等私力救濟的手段來收回貸款本息，也是一種不得已的選擇。因為在目前的法律框架下，民間高利貸不受保護。相應地，當借款人拒不還款或無力還款時，貸款人無法通過訴諸法院等方式借助司法救濟而實現(xiàn)自己的債權(quán)。這樣，私力救濟便成為了惟一可行的手段。我們可以假設(shè)，一旦民間高利貸合法化，如同普通民間借貸一樣能受到法律保護，債權(quán)人可以將欠高利貸者訴諸法院，又還有多少人愿意用違法犯罪的手段來收貸？畢竟，任何理性的貸款者所追求的都是在成本最小的前提下的利益最大化，在不違法犯罪也可以達到有效地回收債權(quán)的前提下，有誰會愿意選擇以受刑罰懲罰為代價的違法收貸方式？因此，使包括高利貸在內(nèi)的民間借貸合法化，將其納入受法律保護的范圍，才是遏制因民間高利貸所派生的犯罪的真正有效的途徑。

其實，一旦民間高利貸被合法化，在放貸者之間便必然形成競爭機制，民間高利貸的利率也勢必隨之下降，借款人所承受的還款負擔也就會減輕。相應地，因借款人無力還貸或拒不還貸所誘發(fā)的追債型的犯罪也必然在一定程度上減少。

當然，即使在民間高利貸被合法化之后，如果債權(quán)人告之法院，債務人仍然拒不還貸或者無力還貸，也仍然存在債權(quán)人私力救濟的可能性，因而仍然有可能引發(fā)非法拘禁之類的犯罪。但問題在于，民間的非高利的借貸行為，即利率在人民銀行的所規(guī)定的利率四倍以內(nèi)的借貸行為，也同樣可能出現(xiàn)借款人拒不還款或者無力還款，即使債權(quán)人訴諸法律，其債權(quán)最終也得不到實現(xiàn)的情況，因而也同樣可能會通過非法拘禁等私力手段來收貸。正是如此，刑法中才有為討債而綁架他人的，不按綁架罪而按非法拘禁罪處理的規(guī)定。因此，我們說民間高利貸合法化是遏制高利貸所派生的犯罪的最有效的手段，不是說民間高利貸合法化了，就不會派生犯罪了，而是說，通過把民間高利貸犯罪化來遏制其所派生的犯罪，遠不如使民間高利貸受法律保護更為有效。[注：回顧上世紀90年代，發(fā)生于湖南的這樣一個歷史事實，也許對我們大有啟發(fā)：當時，大米在湖南的市場上一斤只要1元錢左右，而廣州的市場上賣到了5元錢一斤。湖南與廣州是鄰省，農(nóng)民見販賣大米有利可圖，便紛紛做起了販賣大米的生意。但是，為了保證政府對大米外調(diào)的壟斷，湖南官方出臺地方法律，禁止民間販運大米等農(nóng)副產(chǎn)品出省，并在湖南到廣東的道路上設(shè)卡查堵。然而，查禁活動不但未能遏制大米的外流，而且，還引發(fā)了毆打查堵人員、沖關(guān)與賄賂查堵人員等違法犯罪現(xiàn)象。而后來，湖南的大米市場開放，湖南的大米源源不斷地流入廣州市場，不但解決了湖南的大米積壓問題，而且，抑壓了廣州的米市價格，自然也就不再存在因嚴禁大米出省所派生的違法犯罪現(xiàn)象。民間高利貸因不受法律保護而派生犯罪，如同當年湖南禁止大米出省而引發(fā)犯罪。一旦民間高利貸合法化，其勢必如同開放湖南大米市場使禁止大米出省所派生的犯罪不復存在一樣，構(gòu)成遏制民間高利貸所派生的犯罪的最佳途徑。]ML

お

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A General Analysis of Criminal Law Dealing with Personal Loans Having Usurious Interest Rates Attached

QIU Xing睱ong

(Law School of Hunan University,Changsha 410082, China)

Abstract:

In recent years, cases keep arising where criminal law is invoked to deal with personal loans that have usurious interest attached, the plausibility of which results from the two replies made respectively by the Central Office of the Peoples Bank of China and the No. 2 Criminal Tribunal of the Peoples Supreme Court to respond the problems in Tu Han瞛iang in Wuhan. However, the two replies are indeed ultra vires that take personal loans that have usurious interest attached as illegal financing activities prohibited in the State Councils Rules of Wiping out Illegal Financing Institutions and Financing Transactions. As such, all the decided cases where personal loans that had usurious interest attached were held illegal transactions are of no legal basis. Indeed, in the framework of existing laws, for no violation occurs of any laws or statutory instruments, personal loans that have usurious interest attached do not meet the requirements of the offense of illegal transactions. Furthermore, personal loans that have usurious interest attached, though with offences occasionally keeping company, have their own necessity and nationality, as such should not be defined bluntly as an offence by way of modification of the criminal law.

Key Words:personal loans that have usurious interest attached; Tu Han瞛iang; illegal transaction; violating state laws and rules